國家與社會間的功能移轉：憲法學的挑戰(zhàn)

當歐洲最先、隨后其他地區(qū)相繼設計和踐行現代憲政思想，當彼此獨立的國家由國際法通過平等原則聯系起來之時，那還是另外一個世界。

今天的世界，比起那個我這一代人對之進行學術研究的世界，已有本質的不同。

在歐洲，我輩經常受到這樣一種理念的啟發(fā)和鼓舞：我們希望能夠將彼此有所不同但有著相近的基本理念與價值的國家體系聯合到一起，并使之具有新的質地。

這些價值最核心的內容，是在雅典這座城市得以識別和深思熟慮的。這些認識和價值，從這里啟程移向東方，又從那里返回歐洲。

這得歸功于文藝復興，它催生了啟蒙思想以及作為法文化成就存在的憲政國家。

對于這樣一幅關于國家和法律的畫面，近幾年發(fā)生的事情難以嵌入其中。單個國家、歐洲國家聯盟和國際體系都面臨著這種情況。銀行和信用評定機構的活動決定了國家的活動，它們的公告引起的后果比政府的聲明更大。

銀行除了從事金錢交易，還游戲金錢，甚至打賭說食品漲價也會引起國家崩盤。

有足夠理由相信，它們能夠通過運作而在賭局中勝券在握。它們經常以不可預見的程度毀滅資本，然后靠國家補助維持，而這些錢本來急需用于其他地方。

金融市場活動家們在國內選舉或政府做出重要決策的前后會做出評估，并發(fā)表威脅性意見。我們眼睜睜地聽憑成千上萬人的生計和未來機遇受那些使少數人獲取過分利潤的決定擺布。

很久以來，帝國主義和殖民主義拉大了世界不同地區(qū)的生活水平差距，隨著不斷的貧困化，貧富不均已經蔓延到了過去的特權地區(qū)，包括歐洲及其各個社會層面。

在西班牙這樣的繁榮國家，有半數年輕人正處于失業(yè)狀態(tài)。

這不僅僅發(fā)生在國際資本市場，國家層面也遭遇著驚人的變化，首當其沖的是溝通領域。

政治程序的塑形本質上經由溝通性媒體完成，因為它們能夠塑造和影響各種討論意見，國家決策一定程度上會聽命于它。

有時候甚至產生這樣的印象，即選民在大選時只會選擇媒體建議的代表，政治競選也顯得商業(yè)化了。電子化的公共空間不僅使廣泛的知情成為公民社會行動的前提，也暗示著它具有更強的威脅公民人格、權利的潛能，是國家比之不及的。所有這些現象都觸及國家和社會的關系。

國家與社會的法學區(qū)分

社會主體是指那些沒有擔任國家公共職務的人員，經常被稱作公民。公民可以扮演完全不同的角色，可以是一個寡頭性質的、擁有國際關系及強大市場權力的股份有限公司，即所謂的社會網絡——它們也是公民和基本權利主體，受到相應的保護。但是，誰來保護我們不受它們的侵害？

國家和社會二元劃分的理論形成于君主立憲時期。那是一個過渡時期，一方面國家權力受到法治國理念的牽制，與此同時，舊秩序還在發(fā)力，民主理念只是被容忍和不情愿地被接受。

國家與社會之二元劃分的歷史起源，使這種劃分常常被視為過時的觀念。在我看來，這是一種非常危險的錯誤觀念。

國家與社會之二元對立是現行憲法體系的出發(fā)點，我相信，如今國際法也在作此要求。這里涉及合法性、基本權力秩序和政治黨派的角色分配。

政治黨派也是社會主體，而不是國家機關。事實上，政黨地位介于社會主體和國家機關之間。

它們通過在議會中組成各種黨團，根本性地介入議會之中，進行國家的決策活動。它們招選政治人員，其一部分開銷還因此得到國家的資助。不僅如此，它們還從那些有錢的社會主體那里獲取資助，大企業(yè)已經成了政黨集會的贊助商。

政黨的這種身份，證明“國家-社會”二元劃分是存在的，同時也證明國家與社會之間難以劃界。

國家退縮和向社會利益代表開放

如果我們看一下歐洲區(qū)分國家與社會的現實圖景，會發(fā)現到處都出現了功能轉移。

國家已經將其傳統任務，如運輸領域、鐵路、郵電、機場與航空安全、健康衛(wèi)生事業(yè)、排污與供水，都轉交給了私人領域。它讓私人介入警察任務甚至刑事犯監(jiān)管事務，戰(zhàn)爭則由私人部隊進行。

長期以來，國家任由私人主體對其國家功能施加影響。雖然立法動議權由國家機關專屬行使，但其他社會主體可以參與立法準備工作，甚至他們經常在政治上給出決定性的啟動力。這種事情絕大多數以非正式的方式進行。這方面已經有了獨立的職業(yè)團體，即所謂的“院外游說人”（Lobbyist）。在德國，他們中的一部分作為顧問受雇于各部委，幫著草擬法案。

行政機關盡管需要在立法框架內進行個案裁決，但依然擁有行動空間。與立法情況不同，我們此處涉及的是某種正式的影響?！督ㄖā泛汀董h(huán)境法》提供了很多例子。大項目可能牽涉到上百人甚至上千人的勞動，他們經常以個體身份但有時也以各種有組織的協會形式參與其中。

此種溝通傾向于從單純的意見溝通轉向共同決策，但也有可能導致騷動和混亂。

機會和風險

剛才我介紹了國家代表和社會主體之間的溝通情況，這關系到國家做出高質量決策的機會。一個允許參與、彰顯開放和靈活性的國家，與一個嚴格地按照單向度、自上而下行使權力的國家相比，前者不僅更讓人喜歡，而且大多數情況下更加合乎實際。社會主體參與的作用是完善決策者的知識不足，防止其忽略重要的視角。溝通也可以使國家決策贏得更大的接受度，避免冗長的決策程序。

然而，機會伴隨風險：界限若被逾越，責任將被擊碎。

如果國家僅僅在形式上做出決策，而且決策依其本質得依賴社會主體的實施能力和抗壓能力，那么形式和內容有陷入矛盾的危險。

現實中會發(fā)生這樣的情況：國家不再能有效地履行其應有的控制和監(jiān)管職能。這樣的情況一旦發(fā)生，國家需要有以公共福祉為目標且經由民主合法程序產生的法律標準，進行單方面決策的力量，需要有抵制反抗的力量，以及使用這種力量的意愿。

為此，國家需要與社會保持距離，因為經濟依賴就像一劑毒藥，會使人軟弱無力。

如果國家優(yōu)先考慮和那些利益得到有效代表的人群進行溝通，社會分層里的弱者和缺乏經濟能力者的利益就面臨被忽略的危險。如果國家和法律成為謀求個人私利的工具，國家和法律就會顏面掃地。

這些觀察不免讓人擔心。一方面是立法視角下的問題：何時以及在何種條件下，社會利益表達會導致立法的質量缺陷以及單方面利益取向？另一方面，行政決策也面臨同樣的質量疑問：在哪些地方，國家行為會局限于執(zhí)行社會力量給出的命令？又是在哪些地方，社會的、部分蔓延到主流媒體的權力會損害合理性與正當性？

我重申一遍：如果國家和法律成為謀求個人私利的工具，國家和法律便會顏面掃地。

我們常常聽到這樣的告誡，說市場和競爭是能夠保障所有人福祉以及個人發(fā)展的最佳手段，時至今日，我們還在向其他國家輸出這種觀念。然而，這一信條沒有充分考慮到，私人應該而且必須將維護個人的利益放在首位。它壓抑了——自人類萌發(fā)此念頭開始就已經存在的——為人熟知的情形，即任何人的初始動力都是為我所用，托馬斯·霍布斯稱之為“狼性”。

民主和法治國家視角下的國家責任

在所有值得嚴肅對待的政治學或經濟學理論中，國家都是馴化社會推動力的唯一保障。自霍布斯起我們就知道這點，馬克思對我們的認知也做出了重大貢獻。

無論如何，在馬克思期待的——可惜我們等不及了的——天堂般的無階級社會到來之前，就會是這樣的情況。對于確保不同的人能夠獲得相同的發(fā)展機會，法律科學有何作為呢？

法治國家是必須的組織形式，民主則是必須的程序，對此沒有任何替代方案。我們需要思考的是法律的角色，考慮法律的準則性及其不可違反性。

通過和平或革命手段確立的法的優(yōu)先性及其拘束力，也正在被國家高級代表們以迷惑人的方式使人對之產生懷疑。政治道德是發(fā)展和維持法律文化的前提條件。

常常被人遺忘的是，民主不僅僅關系著合法性。社會主體不對國家負責，而只對其他私人和自己負責，由此，民主原則本身就提出了有效承擔責任的要求并設立行為義務。國家任務私有化以及國家決策任由私人施加影響，已經觸及了法律界限。

德國聯邦憲法法院今年1月在一件涉及高等權力任務交與私人執(zhí)行的案件中，做出了一項引人注目的原則性決定：法院明確表示，憲法禁止國家逃避責任。國家負有確保國家任務得以有序履行的責任，其中包含了——同樣適用于議會——相應的觀察義務。

憲法科學與憲法化

在民主理論中得以證立的國家責任是憲法之當然要求，也是得到司法承認的憲法學認識。

我本人深信不疑：它在每一個民主導向的憲法秩序中都可以被證立，只是得有人去發(fā)現它而已。

世界上幾乎所有國家的憲法原則上都承認憲法的位階高于其他法律。然而，其效果差之千里。

這又說明，一方面憲法在具體內容上——就像比較研究表明的那樣——千形百狀，有些憲法僅局限于單純的框架性功能，本質上是任何人多多少少都能認同的政黨綱領；另一方面，許多憲法秩序缺少有效確保一般法律合乎憲法，以及法律適用時進行合憲性解釋的實施機制。

想要排除這些缺陷，憲法學需要發(fā)展出革新力量。

當我們說法律秩序——整體地——憲法化時，是指基本權利條款，但也包括其他憲法原則無所不在地體現于整個法律體系中，指導一般法律之解釋。私法是在基本權利第三效力的意義上認可法律憲法化的。

法律憲法化具有廣泛的效果，具體是：基本權利不僅僅被視為個人抵御國家暴力之權利，還被看作確立價值的原則性決定，以及保障其內含價值也適用于私人主體從而適用于私人間關系的國家義務。

由此，任何法律爭議都具有憲法爭議的潛質，任何專業(yè)法院也是憲法法院，最終憲法法院本身也是專業(yè)法院。

立法也受制于基本權利賦予的保護義務。立法應當服務于基本權利之實現，在很大程度上，立法是實現基本權利的前提。

如果國家負有保障個人享有機會平等的義務，而其他社會力量設置條件以排除獲取平等機會的可能性，立法則必須進行干預。

如果說，在基本權利干預領域，比例原則是作為判斷干預是否正當的決定性標準，那么在保護層面與之對應的便是不足禁止原則。

比例原則理念是如此根本，以至于構成了所有負有建設法治國義務的法律文化的共同組成部分。我還沒認識到哪個法律秩序能夠理性地證立該項理念無法存在于其文化中。

對于立法不作為、不充分的情況，應當啟用與過度禁止原則相對應的不足禁止原則。這是為立法義務設計的方案。

我們可以放棄立法嗎？比如放棄對不合理地阻礙基本權利發(fā)展的資本市場進行嚴格規(guī)制的立法？

如果一項立法措施能夠排除這種不合理，它就該付諸行動。盡管立法與否由立法者衡量，但上述情形會導致立法裁量權的減少，然后必須頒布經得起理性檢驗的法律。這是立法者的一項客觀義務，立法違憲審查程序可以對其進行審查。

未來展望

很多國家在對司法進行立法審查方面獲得了好的經驗。立法審查所產生的預防效果，會使立法者放棄或減少對基本權利的干預。

歐盟法中的基本自由，以及可以在斯特拉斯堡的歐洲人權法院起訴的國際人權，今日之所以具有保護個人的力量，本質上當歸功于法院。

比例原則的成功史也與法院的實踐不可分割。它還有力地作用于權利干預的相反面，即讓那些對規(guī)范需求視而不見、無所作為的立法者服從更有效的司法審查。

在我看來，這是必然的結果。如果基于民主理念的國家終極責任被忽略，那么根植于法治國理念的司法審查就需要出手。面對目前來自社會領域的威脅情勢，我們有理由促使這一機制發(fā)生效力。

法是在歐盟和類似的有普世訴求的文件中寫下的具有共同價值的儲存器和儲藏室。

在過去的時代，這些價值曾經馴服了唯一沒有參與社會契約但被認為不可或缺的利維坦，以使其遵守之。我們不想給利維坦松綁，但又想讓國家和國家聯盟組織有所戒備，以便當有人為充分享受自我而妨礙其他人平等、尊嚴地生活時——為此托馬斯·霍布斯才發(fā)明了利維坦——可以出手干預。

長久以來，當歐洲憲法學家自信地對外輸出我們的法治國家和民主國家的傳統，推薦給那些曾經以及正在由篡位精英們——以具有形式正當性的、充滿意識形態(tài)或封建家族式的告白和多多少少無視法律的方式——統治的體制。我們當然應該繼續(xù)這一進程，但必須注意到，在我們歐洲自家的庭院內，我們自己的訴求也需要符合正義。

我就此進行總結性評論。前面已經多次強調法治國遺產中的基本原則、立法的質量要求、個人權利保護、獨立法院審查國家行為、比例原則、國家對于人權內含價值負有終極責任，此處我還要添加社會、經濟和文化人權，將其視作國際法賦予國家的任務。

當我們恰當地思考如何履行國際法給出的任務時，就應該在本國內努力發(fā)展上述準則。

這在法律上是確定無疑的，即使意識由此讓位于應然規(guī)范。即使——此處得再次引用馬克思的言論——存在決定意識，我們也不得懈怠工作，而是要讓法律應然規(guī)范更強地決定意識，從而也能更強地決定行為。

作者為柏林自由大學法學院教授