現(xiàn)代性理論與中國法治

現(xiàn)代性問題與中國法治，是否兩不相干？如果答案為否的話，那么源于西方學(xué)界的現(xiàn)代性理論與中國法治究竟具有什么樣的聯(lián)系？中國的法治建設(shè)可以而且應(yīng)該從現(xiàn)代性理論中獲得哪些方面的理論資源？這些是任何一個關(guān)注中國法治建設(shè)的人都不能回避的問題。

中國的法治建設(shè)，從一開始就是推動中國社會“現(xiàn)代化”轉(zhuǎn)型的整體規(guī)劃的一個有機組成部分。在中國的社會科學(xué)理論的主流話語模式中，法治與人治是相互對立的兩個范疇，是現(xiàn)代社會區(qū)別于傳統(tǒng)社會的重要標(biāo)志，“法治”本身，也因此帶有某種天然的“現(xiàn)代性”色彩。在很多場合，法治的“現(xiàn)代性”甚至直接被轉(zhuǎn)換為法治的“正當(dāng)性”。

不過，與歐美世界比較主動的現(xiàn)代化歷程存在區(qū)別的是，中國社會的現(xiàn)代化，更多地具有“挑戰(zhàn)—回應(yīng)”模式下的被動色彩，現(xiàn)代化一直是中國的政治、社會、文化精英階層追求的理想圖景。這一追求的深層次動因最初是救亡圖存，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)換為追求民族復(fù)興。從這個角度看，歐美世界的現(xiàn)代化及其產(chǎn)生的現(xiàn)代性問題，與中國的現(xiàn)代化歷程及其面臨的重要問題，存在語境上的不同。在歐美，現(xiàn)代性問題更多涉及對現(xiàn)代化之種種后果的批判性反思。如果我們把這種批判性反思的理論，給出一個總括的名稱，叫作現(xiàn)代性理論的話，那么在性質(zhì)上，它仍然是一種社會、文化批判理論，建立在對現(xiàn)代化之系統(tǒng)性后果的描述、分析和批判之上。在中國，問題則要復(fù)雜得多。如果把“現(xiàn)代化”作為一個值得追求的目標(biāo)，那么首先需要解決的問題就是“現(xiàn)代化”究竟是指什么，包含了哪些內(nèi)涵。不把這個問題弄清楚，那么我們究竟要追求什么，我們要到哪里去，就完全是含混不清的。而這恰恰是一個長期困擾國人的問題。在很長一段時期，我們實際上把“現(xiàn)代化”等同于“歐美化”。但問題是，歐美并非鐵板一塊，所以我們一陣子崇歐陸，一陣子尚英美，一陣子學(xué)蘇俄，顛來倒去，到現(xiàn)在也沒有弄得很清楚，甚至仍然有不少學(xué)者糾結(jié)于這一問題，在選擇西方的哪一部分作為中國的標(biāo)桿的問題上爭論不休。這種情景，恰如一個不諳世事的少女拋繡球一般。

撇開這一問題不論，中國的現(xiàn)代化問題還面臨著如何走出“挑戰(zhàn)—回應(yīng)”型的社會發(fā)展模式問題。換言之，在淡化了救亡圖存、民族復(fù)興之類因為受到外來壓力而產(chǎn)生的現(xiàn)代化訴求之后，現(xiàn)代化對于中國，是否可能不再被當(dāng)作實現(xiàn)某種特定目的——比如說避免中國被開除所謂的“球籍”——的手段，而是因其本身所具有的內(nèi)在價值，從而值得我們?nèi)プ非螅吭谶@個層面上，中國學(xué)界同樣面臨著反思已經(jīng)持續(xù)了近一個世紀(jì)的現(xiàn)代化訴求的重大課題。不進(jìn)行這一方面的反思，當(dāng)救亡圖存之類的危局不再凸顯時，以之作為基礎(chǔ)的“現(xiàn)代化”話語模式，就會陷入無以為繼的尷尬處境。但很顯然的是，中國對于現(xiàn)代化的反思與歐美世界的現(xiàn)代性理論，存在完全不同的邏輯。

只有在上文已經(jīng)指出的問題背景之下，才能夠比較明晰地梳理現(xiàn)代性理論與中國法治之間的種種復(fù)雜關(guān)系。

首先需要辨明的是，發(fā)端于歐美的現(xiàn)代性理論對于觀察、研究和分析歐美的法治經(jīng)驗是否具有理論價值。答案顯然是肯定的。雖然說在整體上歐美的法治發(fā)展與中國的法治建設(shè)的路徑存在重大差別，呈現(xiàn)出比較明顯的自主發(fā)展的特征，但這并不表明歐美的法治不具有現(xiàn)代性的基本特征。發(fā)展路徑上的連續(xù)性，以及對古典時代以羅馬法為核心的法律淵源的明顯的繼承性，并不表明歐美的法治可以超越于“古典—現(xiàn)代”這樣的現(xiàn)代性理論的分析框架。有論者以英國普通法為例子，試圖說明在漸進(jìn)發(fā)展的普通法模式中，現(xiàn)代性理論的分析框架無法得到運用，因為在那里，不存在古今之別，傳統(tǒng)與當(dāng)下有機地融合在一起。這可能過于簡單地看待了現(xiàn)代歐美法治體系的基本構(gòu)成要素。法治體系中的具體規(guī)則的形成和發(fā)展完全可以是漸進(jìn)的，甚至來自一個極其古老的法律淵源，但這并不表明支持法治運作的基本理念、原則和理論圖式，同樣也是淵源有自。這二者不是一回事。在很多情況下，具體的法律規(guī)則并沒有發(fā)生顯著變化，但人們理解、處理這些規(guī)則的理念、方法和態(tài)度卻發(fā)生了根本性的變化。這恰恰就是現(xiàn)代性的一種表現(xiàn)。

為了說明這一點，可以權(quán)利理論為例來加以說明。權(quán)利理論是支持歐美法治的基礎(chǔ)性的范疇。從具體規(guī)則的角度看，英美普通法中的權(quán)利理論，直到二十世紀(jì)霍菲爾德之后才獲得了一種比較理論化的形態(tài)。即使如此，直到今天，普通法中的權(quán)利還是與程序法上的救濟糾纏在一起，顯得非常古樸，讓習(xí)慣了大陸法系思維的中國學(xué)者很不習(xí)慣。但恰恰就是在英國，經(jīng)過霍布斯、洛克等人的努力，產(chǎn)生了一系列嶄新的權(quán)利理論（例如自然權(quán)利理論、建立在勞動基礎(chǔ)上的財產(chǎn)權(quán)觀念等等），與歐洲古典時代的權(quán)利理論形成重大分野，開啟了現(xiàn)代種種權(quán)利思潮（right talking）。僅此一例就可以說明，英國啟蒙思想家在建構(gòu)具有現(xiàn)代性特征的權(quán)利理論，乃至法治觀念上，發(fā)揮了主力軍的角色。因此以普通法的經(jīng)驗來試圖說明現(xiàn)代性問題與西方法治經(jīng)驗中的某一部分（具體來說就是普通法）無關(guān)，并沒有抓住問題的關(guān)鍵?，F(xiàn)代性理論對于分析和理解歐美法治始終是一種非常有意義的理論工具。

主要理由在于，歐美的法治是歐美現(xiàn)代性現(xiàn)象的一個重要組成部分，而現(xiàn)代性理論作為一種反思性的、批判性的理論，它能夠從一些特殊的視角揭示出西方的法治話語模式中蘊含的問題和缺陷。例如，現(xiàn)代性理論通過對于現(xiàn)代法治所賴以維持的價值秩序的追問，揭示出在經(jīng)歷了啟蒙之后，隨著古典/傳統(tǒng)社會的價值一體性的崩潰，法治建設(shè)面臨虛無主義的深刻困擾。再比如，現(xiàn)代性理論通過揭示現(xiàn)代法治賴以立基的天賦權(quán)利論所可能導(dǎo)致的權(quán)利訴求的膨脹和泛濫，由此反襯出古典時代的權(quán)利理論中的德性因素的重要價值。還比如，現(xiàn)代性理論揭示現(xiàn)代法治概念過于信賴法律的社會治理功能所導(dǎo)致的過度法律化（法律過密），由此壓制了本來應(yīng)該留給其他社會規(guī)范發(fā)揮作用的空間。諸如此類，都表明現(xiàn)代性理論，對于分析歐美法治經(jīng)驗具有重要的價值，它并不是一個虛假的命題，而是一個理論的利器。

其次需要辨明的是，源于歐美的現(xiàn)代性理論與中國法治具有什么樣的聯(lián)系。在這里首先必須要面對的問題就是作為“現(xiàn)代化”方案之組成部分的中國法治建設(shè)與現(xiàn)代性理論的關(guān)系。中國在過去的百年中所追求的“現(xiàn)代化”，更多的是基于富國強兵、救亡圖存、民族復(fù)興之類的目的，試圖改革傳統(tǒng)社會，從而能夠在與歐美列強的競爭中保有一席之地。也正是基于這樣的目的，中國的現(xiàn)代化方案，本質(zhì)上就是學(xué)習(xí)歐美。在這樣的氛圍中，中國/歐美的關(guān)系模式被塑造成為傳統(tǒng)/現(xiàn)代的對立模式。與歐美的歷史維度上的古典/現(xiàn)代的對立模式不同的是，中國與歐美的對立模式在同一個時空中存在，后者被看作前者的標(biāo)桿和尺度。因此，就中國語境而言，至少在現(xiàn)階段，現(xiàn)代化問題更多地與中國社會發(fā)展的愿景相聯(lián)系。而在中國社會自身發(fā)展的歷史線條上，隨著社會形態(tài)的變遷，當(dāng)然也會逐漸產(chǎn)生中國式的現(xiàn)代性問題。

從這個角度看，現(xiàn)代性理論與中國法治存在兩個不同角度的勾連。第一，在中國的現(xiàn)代化規(guī)劃中，建設(shè)法治社會是其中的一個重要組成部分。而建設(shè)法治，毫無疑問，絕大部分工作是學(xué)習(xí)和借鑒作為中國“現(xiàn)代化”之標(biāo)桿的歐美國家的法治經(jīng)驗。在這個層面上，歐美世界的現(xiàn)代性理論與中國的法治建設(shè)產(chǎn)生聯(lián)系。因為借助于現(xiàn)代性理論，中國學(xué)者可以更加全面和深刻地認(rèn)知歐美法治經(jīng)驗，辨識其優(yōu)點和缺點。這為采納一種更加理性的“拿來主義”提供了保障。無論如何，作為一個試圖學(xué)習(xí)西方法治經(jīng)驗的國家，源自西方世界自身的、對其法治經(jīng)驗采取一種批判性的分析態(tài)度的現(xiàn)代性理論，對于中國而言，是難能可貴的。

在中國學(xué)界，尤其是法學(xué)界之中，長期以來對于現(xiàn)代性理論，以及與之存在密切聯(lián)系的對西方國家的法治經(jīng)驗采取批評性分析態(tài)度的理論思潮，采取一種莫名其妙的敵視態(tài)度。有人認(rèn)為在中國關(guān)注或引入相關(guān)的理論是一種現(xiàn)階段我們尚無福消受的理論奢侈品。有人認(rèn)為，這些理論會混淆視聽，干擾我們建設(shè)法治的中心工作。殊不知，這恰恰是混淆了中國的現(xiàn)代化與西方的現(xiàn)代性。如果說我們要更加全面、清醒地認(rèn)識歐美的法治，從而為我所用，追求我們的現(xiàn)代化，那么西方的現(xiàn)代性理論恰恰是我們的法治建設(shè)工作的朋友而非敵人。

其次，如果我們把目光集中在中國社會發(fā)展的歷史脈絡(luò)之中來看待中國的法治，這就意味著更多的是把法治看作在中國正在出現(xiàn)的一種新的社會治理模式。那么這種正在出現(xiàn)的或者是將要出現(xiàn)的因素，與中國傳統(tǒng)社會中運行的治理模式之間會存在怎樣的一種關(guān)系？我們在得到法治的同時，會失去什么？我們賴以建立法治的代價是什么？要回答諸如此類的問題，源自歐美的現(xiàn)代性理論將給我們提供諸多啟發(fā)。這種啟發(fā)并非具體的制度建構(gòu)意義上的，而是理論思考層面上的。任何傳統(tǒng)社會在經(jīng)歷解體、重構(gòu)之后，大體都會面對相同的問題。在這個意義上，西方的現(xiàn)代性理論，對于我們預(yù)見中國法治運行過程中，將可能遇到的問題，具有重要的參考意義。在某些情況下，也許我們可以借助于這些知識避免重蹈覆轍。雖然要做到這一點并不是那么容易，但是在法治建設(shè)的時間維度上，中國還是具有一定的后發(fā)優(yōu)勢的。

也許有人會質(zhì)疑，這里存在一個悖論：中國的法治建設(shè)以歐美的法治為藍(lán)本，法治建成之后，也許會面臨現(xiàn)代性理論所揭示的種種問題。如果我們試圖在法治建設(shè)的過程中就考慮現(xiàn)代性理論的批評性的論點，那么我們所建設(shè)的還是一個現(xiàn)代的法治嗎？舉例來說，法治要求嚴(yán)格的規(guī)則主義，但現(xiàn)代性理論指出這可能會導(dǎo)致僵化。如果我們考慮這一因素，放棄嚴(yán)格的規(guī)則主義，允許寬泛的個案利益衡量，那么這還是法治嗎？要回答這一問題，就必須進(jìn)入到現(xiàn)代性理論與中國法治之關(guān)系的另外一個層面之上。在這個層面上，現(xiàn)代化的方案被超越，中國的法治建設(shè)也因此具有了另外的視野和意義。

到目前為止，關(guān)于現(xiàn)代性理論與中國法治的理論構(gòu)架，仍然是在一種“工具論”的意義上展開的。但這樣的分析其實存在重大的局限性。隨著中國“現(xiàn)代化”話語模式的轉(zhuǎn)化，在中國建設(shè)一個法治社會，其意義和價值并不能在所謂的富國強兵、民族復(fù)興之類的話語模式之下得到說明。我們需要重新認(rèn)識、理解和界定我們究竟需要一個什么樣的社會治理模式。我們的理由不能停留于諸如因為西方采取了法治，所以我們也要有法治之類的膚淺論證之上。也許法治的確是我們的最終選擇，但其理由卻必須更加深刻，更加具有實質(zhì)性。

在當(dāng)下的中國，追求法治，已經(jīng)具有某種“政治正確”的內(nèi)涵。偶然說一下要認(rèn)真對待人治，免不了會遭受口誅筆伐。但是中國法治建設(shè)的未來，關(guān)鍵之處卻恰恰在于不那么教條化地對待法治，尤其是不教條化地對待那些帶著歐美胎記、被視為“標(biāo)準(zhǔn)”的所謂主流法治意識形態(tài)。仔細(xì)想想就會發(fā)現(xiàn)，這也是一種很正常的現(xiàn)象。一旦超越了以歐美為潛在標(biāo)桿的“現(xiàn)代化”的思想格局，我們就會體會到，中國建設(shè)法治的根本目的，其實并非要去趕英超美，并非要去爭創(chuàng)世界一流，也不是與世界接軌。在中國建設(shè)法治的目的在根本上仍然是要鍛造出一個適合中國社風(fēng)民情的社會治理模式，這一治理模式能夠讓絕大多數(shù)中國人感覺體貼舒適，而不是讓少數(shù)思想精英感覺賞心悅目。

與學(xué)者的善良期許或異想天開不同的是，成熟的中國法治的形態(tài)和面貌，不太可能是英美腔、德法調(diào)，而必然是中國式的。也許有學(xué)者看到這樣的表述，會感覺痛心疾首，認(rèn)為對所謂中國特色的縱容，最終導(dǎo)致的是一個有法治之名而無法治之實的怪胎。這樣的擔(dān)心在很多情況下是有根據(jù)的。因為“中國特色”這個定語，在中國已經(jīng)是一個被嚴(yán)重濫用的詞語，以至于遮蔽了它本來所具有的理論價值。

雖然存在這樣的風(fēng)險，中國的法治建設(shè)仍然必須突破在過去的一百年中形成的“現(xiàn)代化”的思維格局。中國的法治建設(shè)不是簡單的一個照葫蘆畫瓢的工作，而是需要高度的開創(chuàng)性。對于任何國家、民族、文化共同體而言，“法治”的內(nèi)涵豐富多彩，具有歷史性的維度，處于不斷的發(fā)展流變之中。法治有優(yōu)點也有缺點，在解決問題的同時，也會制造問題。我們在依賴它的同時，也不能相信它是一個包治百病的靈丹妙藥?？偠灾?，實事求是地對待法治，乃是一種最為穩(wěn)妥的態(tài)度。在這方面，西方學(xué)界的現(xiàn)代性理論，對現(xiàn)代社會中的法治的研究和批評，對其隱秘的歷史的政治的維度的還原，構(gòu)成我們又一個重要知識支撐。

從某種意義上來說，這是現(xiàn)代性理論與中國法治的另外一種層面上的聯(lián)系。它雖然未必能夠告訴我們，中國法治建設(shè)的方向在哪里，但是它犀利的批判，至少鼓勵我們不要被歐美現(xiàn)代的法治意識形態(tài)所束縛。我們應(yīng)該勇敢地去探索我們的道路。

（《何種政治？誰之現(xiàn)代性》，高全喜著，新星出版社二零零七年版，20.00元）