斡旋受賄罪與介紹賄賂罪之區(qū)別

[基本案情]

被告人趙某，男，案發(fā)時(shí)是某動(dòng)拆遷有限責(zé)任公司法定代表人、總經(jīng)理。

被告人錢(qián)某，男，案發(fā)時(shí)是市公安局下屬某保安服務(wù)公司銷(xiāo)售部經(jīng)理。

2008年初，被告人錢(qián)某向被告人趙某談起其認(rèn)識(shí)某銀行孫副行長(zhǎng)（另案處理），如果把公司資金存入該銀行，除公司可獲得高于法定存款利率的利息以外，個(gè)人還可獲得獎(jiǎng)勵(lì)。其后，趙、錢(qián)、孫、李（假冒銀行信貸科長(zhǎng)，另案處理）見(jiàn)面商談。雙方約定，某公司在某銀行開(kāi)戶(hù)存款，利息從優(yōu)，銀行給予個(gè)人的獎(jiǎng)勵(lì)由錢(qián)某出面商談。

2008年2至6月，某動(dòng)拆遷公司在某銀行開(kāi)戶(hù)存入動(dòng)拆遷專(zhuān)項(xiàng)資金1.7億元。期間，趙某應(yīng)李某要求，同意手下財(cái)務(wù)人員向李某提供空白貸記憑證5張，后李某伙同孫某利用該貸記憑證將該筆款項(xiàng)盜劃，至案發(fā)時(shí)尚有1億元無(wú)法歸還。至2009年4月，錢(qián)某總計(jì)收受李某給予的獎(jiǎng)勵(lì)568萬(wàn)元，其先后分給趙某21萬(wàn)元。

另查明，某動(dòng)拆遷公司系國(guó)有公司，專(zhuān)門(mén)從事動(dòng)拆遷工作；錢(qián)某1994年至2002年間曾任多家派出所所長(zhǎng)職務(wù)，2004年起因年齡關(guān)系調(diào)至保安服務(wù)公司從事消防器材的銷(xiāo)售工作，但仍保留有民警編制。

[審判結(jié)果]

一審法院認(rèn)為：被告人趙某身為公司總經(jīng)理，在管理公款存取過(guò)程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，同意將蓋過(guò)章的空白貸記憑證提供給他人，致使公司存款遭受特別重大損失，構(gòu)成國(guó)有公司人員失職罪，判處其有期徒刑4年；趙某利用擔(dān)任某動(dòng)拆遷公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受20余萬(wàn)元，構(gòu)成刑法第385條之受賄罪，鑒于其有自首情節(jié)，決定減輕處罰，判處其有期徒刑7年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑9年。被告人錢(qián)某身為國(guó)家工作人員，通過(guò)利用某動(dòng)拆遷公司總經(jīng)理趙某的職務(wù)便利，為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受500余元，構(gòu)成刑法第388條之受賄罪，鑒于其案發(fā)后自首并全額退款，決定從輕處罰，判處有期徒刑15年。

兩被告人上訴后，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

[爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

本案在訴訟過(guò)程中涉及以下?tīng)?zhēng)議問(wèn)題：

1.錢(qián)某是否屬于“國(guó)家工作人員”？對(duì)此，一審時(shí)公訴機(jī)關(guān)明確認(rèn)為錢(qián)某“不具備國(guó)家工作人員的身份和職務(wù)”，辯方同此意見(jiàn)，但兩級(jí)法院均認(rèn)為，錢(qián)某案發(fā)時(shí)雖然已經(jīng)調(diào)至保安服務(wù)公司工作，但仍具有民警編制，故仍屬于“國(guó)家工作人員”。

2.錢(qián)某構(gòu)成受賄罪、斡旋受賄罪還是介紹賄賂罪？對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)指控錢(qián)某構(gòu)成趙某受賄罪的共犯，辯方認(rèn)為錢(qián)某構(gòu)成介紹賄賂罪，兩級(jí)法院均認(rèn)為錢(qián)某構(gòu)成斡旋受賄罪。

3.關(guān)于本案的受賄數(shù)額。對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)除表述指控的事實(shí)外，未予明確各人受賄數(shù)額，辯方認(rèn)為兩人數(shù)額應(yīng)當(dāng)相同，兩級(jí)法院均認(rèn)為，趙某受賄數(shù)額為20余萬(wàn)元而錢(qián)某受賄數(shù)額為500余萬(wàn)元。

4.對(duì)錢(qián)某的量刑是否適當(dāng)？辯方認(rèn)為，即使認(rèn)為錢(qián)某構(gòu)成受賄罪，其也僅構(gòu)成趙某受賄罪的共犯，且屬?gòu)姆?，其刑罰不應(yīng)比主犯還重8年，一審量刑明顯過(guò)重，二審法院則認(rèn)為，由于兩人受賄數(shù)額不同，故量刑有別。

5.一審法院是否違反法定程序？辯方認(rèn)為，一審法院在公訴機(jī)關(guān)指控錢(qián)某犯受賄罪（實(shí)為從犯）的情況下，擅自改變定性，認(rèn)定錢(qián)某犯斡旋受賄罪（主犯），由此剝奪了錢(qián)某針對(duì)重罪進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，二審法院則認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)粚彿ㄔ河袡?quán)改變公訴機(jī)關(guān)指控的定性。

[裁判理由之法理評(píng)析]

（一）錢(qián)某是否屬于國(guó)家工作人員

根據(jù)刑法第388條的規(guī)定，斡旋受賄罪的主體必須是國(guó)家工作人員。那么，錢(qián)某是否屬于國(guó)家工作人員呢？對(duì)此，一審時(shí)公訴機(jī)關(guān)明確認(rèn)為錢(qián)某“不具備國(guó)家工作人員的身份和職務(wù)”；法院則以錢(qián)某仍具有民警編制為由，認(rèn)定錢(qián)某屬于國(guó)家工作人員。筆者贊同檢察院的看法，理由補(bǔ)充如下：

第一，人事編制上的身份不等于刑法中的犯罪主體資格。斡旋受賄罪是公認(rèn)的身份犯，只有具有特定身份要素的人才能成為犯罪主體。而刑法之所以將斡旋受賄罪規(guī)定為身份犯，其主要理由在于，只有具有特定身份要素的人，才可能“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”去影響其他國(guó)家工作人員，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，侵犯職務(wù)行為的廉潔性。如果行為人并未從事公務(wù)，因而沒(méi)有“職權(quán)或者地位形成的便利條件”可供利用，即使其具有“公務(wù)員”或“民警”編制，也不可能搞權(quán)錢(qián)交易，不具備受賄犯罪的主體資格。全國(guó)人大常委《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》、《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、最高人民法院、最高人民檢察院的眾多解釋和批復(fù)都強(qiáng)調(diào)了一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，即，在貪污受賄犯罪中，行為人是否具有某種身份或編制并不重要，重要的是行為人實(shí)際上是否在代表國(guó)家從事公務(wù)，只有實(shí)際上在代表國(guó)家從事公務(wù)者，才具有國(guó)家工作人員主體資格。強(qiáng)調(diào)的是“職務(wù)論”而非“血統(tǒng)論”的觀(guān)點(diǎn)，這與學(xué)界多數(shù)人的看法是一致的。

第二，錢(qián)某早于2004年即從派出所領(lǐng)導(dǎo)崗位離職，至保安服務(wù)公司從事消防器材的銷(xiāo)售工作，雖然仍然保有民警編制，但實(shí)際上已經(jīng)不可能履行民警職責(zé)，不可能利用民警的職權(quán)或地位形成的便利條件去影響其他國(guó)家工作人員。

第三，法院認(rèn)定錢(qián)某“利用職權(quán)和地位形成的便利條件”的事實(shí)是，錢(qián)某曾在多家派出所任所長(zhǎng)多年，與現(xiàn)任派出所所長(zhǎng)均很熟，而趙某的動(dòng)拆遷工作需要派出所的配合，故趙某經(jīng)常得請(qǐng)錢(qián)某幫忙聯(lián)系派出所所長(zhǎng)；因此，雖然錢(qián)某與被其利用的趙某在職務(wù)上沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是錢(qián)某仍然利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。其實(shí)，這種理由值得商榷。因?yàn)樾谭ǖ?88條中所謂“利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”，是指現(xiàn)職的國(guó)家工作人員利用其現(xiàn)任職務(wù)或地位形成的便利條件，不是指離職的國(guó)家工作人員利用其原來(lái)的職權(quán)和地位形成的便利條件，對(duì)此，法院不應(yīng)產(chǎn)生時(shí)空錯(cuò)位的認(rèn)定。

斡旋受賄罪中的“國(guó)家工作人員”，是指現(xiàn)職的國(guó)家工作人員，不是指離職的國(guó)家工作人員。斡旋受賄罪作為一種瀆職犯罪，是指“瀆”“現(xiàn)任之職”不是指“瀆”“曾任之職”，只有現(xiàn)職的國(guó)家工作人員才存在所謂瀆職行為，不可能在離職、退職之后再去“瀆”原來(lái)之“職”。離職的人員雖然仍可保留“民警”、“公務(wù)員”等身份或者編制，但是已經(jīng)無(wú)“職”可“瀆”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其可以具有斡旋受賄罪的主體資格。這也應(yīng)當(dāng)是2009年2月28日通過(guò)的《刑法修正案（七）》第13條要將“離職的國(guó)家工作人員”利用其“原職權(quán)或者地位形成的便利條件”實(shí)施的斡旋受賄行為規(guī)定為“利用影響力受賄罪”的重要原因。

第四，在本案中，趙某之所以答應(yīng)錢(qián)某同某銀行的人見(jiàn)面并在某銀行存款，是因?yàn)閮扇酥g十多年的朋友關(guān)系，不是因?yàn)槠渌颉９叔X(qián)某影響趙某時(shí)所利用的，是兩人之前多年的朋友關(guān)系，不是因職權(quán)或者地位形成的便利條件。就錢(qián)某所利用的是其與趙某之間十多年的朋友關(guān)系而言，錢(qián)某的行為似乎符合利用影響力受賄罪的特征。但是，其一，錢(qián)某構(gòu)成該罪的前提，是被利用者趙某不構(gòu)成受賄罪，否則，利用者錢(qián)某亦應(yīng)構(gòu)成趙某受賄罪的共犯而不是單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪；其二，即使趙某對(duì)于錢(qián)某受賄不知情因而不構(gòu)成受賄罪，對(duì)于錢(qián)某亦不宜認(rèn)定為利用影響力受賄罪，因?yàn)楸景傅男袨榘l(fā)生于《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪之前。

（二）錢(qián)某構(gòu)成受賄罪、斡旋受賄罪還是介紹賄賂罪

本案中，公訴機(jī)關(guān)指控錢(qián)某構(gòu)成受賄罪的共犯，辯護(hù)方認(rèn)為錢(qián)某構(gòu)成介紹賄賂罪，二級(jí)法院則認(rèn)定錢(qián)某單獨(dú)構(gòu)成斡旋受賄罪。筆者贊同辯方意見(jiàn)，理由如下：

第一，錢(qián)某作為離職的國(guó)家工作人員，已經(jīng)不具備單獨(dú)構(gòu)成受賄罪或者斡旋受賄罪的犯罪主體資格，不具有職權(quán)和地位形成的便利條件可供利用；并且事實(shí)上，其利用來(lái)影響國(guó)家工作人員趙某的，是兩人之間十多年的朋友關(guān)系，不是其現(xiàn)在的或者原來(lái)的職權(quán)或者地位。因此，錢(qián)某不能單獨(dú)構(gòu)成斡旋受賄罪。

第二，即使錢(qián)某仍屬于國(guó)家工作人員并且確實(shí)利用了因現(xiàn)職的職權(quán)或者地位形成的便利條件，認(rèn)定其構(gòu)成斡旋受賄罪也是錯(cuò)誤的。因?yàn)?，趙某和錢(qián)某屬于共同犯罪，兩人就到某銀行存款及收受個(gè)人獎(jiǎng)勵(lì)之事有著完全的溝通，趙某對(duì)錢(qián)某收受賄賂不僅知情，而且本人也收取了21萬(wàn)元。而認(rèn)定斡旋受賄罪的前提條件之一，是被利用者對(duì)于利用者收受賄賂之事完全不知情，因而被利用者不構(gòu)成受賄罪，否則，對(duì)利用者和被利用者應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的共犯。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“在構(gòu)成間接受賄犯罪的情況下，索取或者收受賄賂的國(guó)家工作人員與其所利用的國(guó)家工作人員之間不存在共同受賄的故意和行為，兩者之間是利用和被利用的關(guān)系，沒(méi)有受賄的共謀。如果行為人與其利用的其他國(guó)家工作人員之間相互勾結(jié)，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，達(dá)到共同受賄的目的，則屬于一般受賄犯罪的共同犯罪，應(yīng)按照刑法規(guī)定的共同犯罪的原則進(jìn)行處理。”[1]另有學(xué)者認(rèn)為，“行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間，應(yīng)當(dāng)沒(méi)有共同受賄的故意和行為，如果二人相互勾結(jié)，通過(guò)后者的職務(wù)行為為請(qǐng)托人辦事，二人共同向請(qǐng)托人索取或者非法收受賄賂的，應(yīng)按普通受賄罪的共犯處理，而不屬于間接受賄?！盵2]因此，本案中不能對(duì)趙某和錢(qián)某分別定罪。

第三，斡旋受賄罪的構(gòu)成要件之一，是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，但本案中錢(qián)某并未為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。本案中，由于公訴機(jī)關(guān)并未指控錢(qián)某犯斡旋受賄罪，因而沒(méi)有指控錢(qián)某為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；一審法院雖然認(rèn)定錢(qián)某為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，但是并未指明是哪一種利益；在辯護(hù)方提出一審判決有錯(cuò)誤之后，二審法院認(rèn)為，某公司存入某銀行的資金是動(dòng)拆遷專(zhuān)項(xiàng)資金，應(yīng)當(dāng)全部用于房屋拆遷時(shí)的補(bǔ)償安置，不得挪作他用，故錢(qián)某通過(guò)趙某將該項(xiàng)動(dòng)拆遷資金交給孫某等人“運(yùn)作理財(cái)”，即屬于為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。

這種理由值得商榷。因?yàn)椋X(qián)某對(duì)于孫某等人盜劃某公司存款之事根本不知情，其主觀(guān)上只是想通過(guò)為銀行介紹存款來(lái)獲取好處費(fèi)，絕非允許銀行動(dòng)用或者盜劃該筆款項(xiàng)。事實(shí)上，無(wú)論是趙某還是錢(qián)某，主觀(guān)上都不可能預(yù)見(jiàn)到作為銀行副行長(zhǎng)的孫某會(huì)伙同李某去盜劃該筆資金，否則，趙某所構(gòu)成的，將不是國(guó)有公司人員失職罪而是貪污罪，而錢(qián)某也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪的共犯！因此，法院認(rèn)定錢(qián)某通過(guò)趙某將動(dòng)拆遷專(zhuān)項(xiàng)資金委托給銀行“運(yùn)作理財(cái)”不符合事實(shí)，并且混淆了存款合同與理財(cái)合同之間的區(qū)別，忽略了與某公司簽訂存款合同的對(duì)方主體是某銀行而非孫某和李某！顯然，錢(qián)某介紹趙某將公司資金存到某銀行，不能算為銀行方謀取不正當(dāng)利益，因?yàn)槟炽y行吸收存款是正當(dāng)合法的，而趙某也完全有權(quán)利一個(gè)人決定將公司款項(xiàng)存入哪家銀行。[3]

第四，雖然根據(jù)共同犯罪理論，可以認(rèn)為錢(qián)某屬于趙某受賄罪的幫助犯，[4]但是，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)認(rèn)為錢(qián)某僅構(gòu)成介紹賄賂罪。[5]

其一，錢(qián)某在本案中的行為僅僅限于介紹趙某與某銀行的副行長(zhǎng)孫某和假冒信貸科長(zhǎng)的李某認(rèn)識(shí)，并在事后代為收取并轉(zhuǎn)交了財(cái)物，其余事情一概沒(méi)有過(guò)問(wèn)和參與。故錢(qián)某在共同犯罪中所起的作用，僅僅是在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)，符合介紹賄賂罪的構(gòu)成特征。[6]

其二，雖然根據(jù)共同犯罪理論可認(rèn)為錢(qián)某構(gòu)成趙某受賄罪的幫助犯，但是，在刑法第392條明文規(guī)定了介紹賄賂罪的情況下，根據(jù)罪刑法定原則，只能適用刑法條文的明文規(guī)定，[7]盡管我們可以質(zhì)疑刑法第392條輕縱行賄罪和受賄罪的幫助犯的合理性。

其三，實(shí)際上，錢(qián)某的行為與行賄或者受賄的幫助行為仍有一定差異。主觀(guān)上，錢(qián)某的目的在于為自己謀取利益，不是為請(qǐng)托方或者趙某謀取利益，其故意僅是介紹雙方認(rèn)識(shí)以促成雙方交易，其動(dòng)機(jī)是從中獲取介紹的獎(jiǎng)勵(lì)；客觀(guān)上，錢(qián)某的利益所在是獲取介紹存款的獎(jiǎng)勵(lì)，不是為請(qǐng)托方或者趙某謀取利益。至于收取并轉(zhuǎn)交賄賂款的行為，更不宜認(rèn)為是受賄罪的實(shí)行行為，否則，同樣可認(rèn)為是行賄罪的實(shí)行行為。因此，雖然錢(qián)某的行為符合受賄罪的幫助行為的特征，但是由于刑法有明文規(guī)定，對(duì)錢(qián)某定介紹賄賂罪應(yīng)當(dāng)更加符合罪刑法定原則。

（三）關(guān)于本案中的受賄數(shù)額

對(duì)于本案中的受賄數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)在指控時(shí)，僅表述“錢(qián)某多次收受李某給予的回報(bào)共計(jì)568萬(wàn)元，并分5次分給趙某21萬(wàn)元”的指控事實(shí)，并未明確指控趙某和錢(qián)某的具體受賄數(shù)額，兩級(jí)法院則對(duì)趙某和錢(qián)某的受賄數(shù)額分別認(rèn)定。其中，一審法院未表明認(rèn)定理由，二審法院則認(rèn)為，由于“現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)趙某和錢(qián)某事先具有共同收受獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)500余萬(wàn)元的故意”，故應(yīng)以各人所收數(shù)額來(lái)認(rèn)定各人的受賄數(shù)額。筆者認(rèn)為，這種看法值得商榷。

其一，法院既認(rèn)定趙某和錢(qián)某構(gòu)成共同犯罪，又認(rèn)定兩人對(duì)于收受獎(jiǎng)勵(lì)500余萬(wàn)元沒(méi)有形成共同故意，這是自相矛盾的。實(shí)際上，無(wú)論錢(qián)某收到多少獎(jiǎng)勵(lì)，都在趙某的概括故意范圍之內(nèi)，因?yàn)殡p方早有約定，獎(jiǎng)勵(lì)的事委托錢(qián)某去和銀行商談。[8]因此，對(duì)于兩人受賄數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)一致，一個(gè)共同犯罪應(yīng)當(dāng)只有一個(gè)犯罪數(shù)額，不能以分贓數(shù)額來(lái)定。關(guān)于共同貪污受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定，雖然有犯罪總額說(shuō)、分贓數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、平均數(shù)額說(shuō)、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)等不同觀(guān)點(diǎn)，但是，最符合共同犯罪原理的，是犯罪總額說(shuō)。[9]因?yàn)閷?duì)于共同犯罪，公認(rèn)的處理原則是“部分行為全部責(zé)任”原則，各行為人均應(yīng)對(duì)共同犯罪的全部后果承擔(dān)刑事責(zé)任，畢竟，共同受賄的數(shù)額是各行為人共同的行為所致，其余各種觀(guān)點(diǎn)都是違背共同犯罪基本原理的。

其二，既然雙方約定獎(jiǎng)勵(lì)的事情委托錢(qián)某去談，則無(wú)論錢(qián)某收到多少，都應(yīng)以該數(shù)額作為共同受賄的數(shù)額。至于趙某主觀(guān)上是否知道具體數(shù)額，對(duì)于共同受賄的數(shù)額沒(méi)有影響，不應(yīng)以此來(lái)否定趙某與錢(qián)某的共同犯罪故意。至于錢(qián)某向趙某隱瞞受賄所得500多萬(wàn)，那僅是涉嫌侵占的問(wèn)題，與共同受賄總額沒(méi)有關(guān)系。

因此，無(wú)論認(rèn)定趙某和錢(qián)某的受賄數(shù)額是多少，兩人的數(shù)額都應(yīng)一致，不應(yīng)分別認(rèn)定為20余萬(wàn)和500余萬(wàn)，更不應(yīng)進(jìn)而以此數(shù)額來(lái)決定量刑乃至定性！

（四）關(guān)于對(duì)錢(qián)某的量刑是否適當(dāng)

在本案中，一審法院首先根據(jù)分贓數(shù)額說(shuō)來(lái)認(rèn)定趙某和錢(qián)某的受賄數(shù)額，進(jìn)而以此決定對(duì)趙某減輕處罰判處有期徒刑7年而對(duì)錢(qián)某從輕處罰判處有期徒刑15年。筆者認(rèn)為，這種做法是錯(cuò)誤的。

首先，將受賄所得數(shù)額凌駕于各行為人在共同犯罪中所起的作用之上，不符合認(rèn)定犯罪的通常邏輯。如前所述，本案中錢(qián)某的行為僅僅在于，為了獲取獎(jiǎng)勵(lì)而幫銀行拉存款，而在趙某與銀行之間溝通撮合、促使雙方達(dá)成存款協(xié)議，其既不可能自己利用職務(wù)之便為銀行謀取利益，也不可能參與到趙某的職務(wù)行為中去，因此錢(qián)某在共同犯罪中僅起次要作用，應(yīng)屬?gòu)姆?。?duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，故通常情況下，從輕的量刑應(yīng)比主犯輕。因此，如果發(fā)現(xiàn)對(duì)從犯的量刑比對(duì)主犯的量刑還要重，就說(shuō)明肯定有哪個(gè)環(huán)節(jié)出了問(wèn)題，法院就應(yīng)思考其數(shù)額認(rèn)定是否正確，而不應(yīng)反其道而行之，以分贓數(shù)額來(lái)決定量刑輕重。

其次，從犯罪本質(zhì)來(lái)講，受賄罪的社會(huì)危害性在于權(quán)錢(qián)交易行為對(duì)職務(wù)行為廉潔性的破壞，不在于收受對(duì)方財(cái)物數(shù)額的大小。顯然，在本案中，由于利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益的是國(guó)家工作人員趙某，不是早已從派出所離職的錢(qián)某，故錢(qián)某所收受的財(cái)物數(shù)額與趙某的職務(wù)行為之間沒(méi)有很緊密的聯(lián)系。因此，即使采取分贓數(shù)額說(shuō)，亦不足以支持對(duì)趙某判刑7年而對(duì)錢(qián)某判刑15年，完全以收受到的賄賂數(shù)額大小來(lái)決定量刑輕重是本末倒置的。

最后，如前所述，本案中錢(qián)某的行為是一種較為典型的介紹賄賂行為，對(duì)于該行為，要么根據(jù)刑法第392條的明文規(guī)定認(rèn)定為介紹賄賂罪，要么根據(jù)共同犯罪理論認(rèn)定為受賄罪的共犯（幫助犯），不能為了對(duì)錢(qián)某和趙某區(qū)別對(duì)待而在沒(méi)有事實(shí)、證據(jù)、理論和法律依據(jù)的情況下，為了嚴(yán)懲錢(qián)某而擅自改變公訴機(jī)關(guān)的指控，將錢(qián)某從受賄罪的從犯認(rèn)定為斡旋受賄罪的主犯，這種完全根據(jù)所欲量刑的輕重來(lái)認(rèn)定罪責(zé)并改變犯罪性質(zhì)的做法，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（五）關(guān)于一審是否違反法定程序

本案中，一審法院擅自改變公訴機(jī)關(guān)所指控的定性，導(dǎo)致辯方認(rèn)為一審法院程序違法，二審法院則認(rèn)為法院有權(quán)改變定性。筆者認(rèn)為，法院的看法值得商榷。

第一，一審法院擅自改變公訴機(jī)關(guān)指控的定性的實(shí)質(zhì)，是將錢(qián)某所構(gòu)成的刑法第385條受賄罪的從犯變更為刑法第388條斡旋受賄罪的主犯，雖然罪名沒(méi)變，但實(shí)際上卻極不利于錢(qián)某，也剝奪了錢(qián)某依法享有的辯護(hù)權(quán)利，因?yàn)殄X(qián)某在整個(gè)一審階段所辯護(hù)的，都是針對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的受賄罪的從犯，不可能針對(duì)公訴機(jī)關(guān)未指控的斡旋受賄罪的主犯。

第二，一審法院擅自改變公訴機(jī)關(guān)的指控的另一表現(xiàn)是，公訴機(jī)關(guān)并未指控錢(qián)某具有國(guó)家工作人員身份，反而明確認(rèn)為錢(qián)某“不具備國(guó)家工作人員的職務(wù)和身份”，但是，一審法院卻在公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有指控、因而沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)的情況下，罔顧錢(qián)某已從派出所離職至保安服務(wù)公司從事銷(xiāo)售工作很多年的事實(shí)，認(rèn)定錢(qián)某還具有斡旋受賄罪的主體資格，這是不妥的，完全剝奪了錢(qián)某針對(duì)關(guān)于犯罪主體資格的事實(shí)和法律進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。

第三，一審法院擅自改變公訴機(jī)關(guān)的指控的另一表現(xiàn)是，在公訴機(jī)關(guān)并未指控錢(qián)某為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的情況下，既未提供任何證據(jù)又未進(jìn)行任何說(shuō)理分析，即認(rèn)定錢(qián)某通過(guò)趙某的職務(wù)便利為請(qǐng)托方謀取不正當(dāng)利益，這同樣剝奪了錢(qián)某針對(duì)此一認(rèn)定進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。

雖然，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“人民法院對(duì)起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”，但是，該規(guī)定允許法院xmbrJg9XxFXqdCB3QKowIw==改變罪名的重要前提，是“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。而在本案中，公訴機(jī)關(guān)并未指控錢(qián)某具有國(guó)家工作人員身份、正在代表國(guó)家從事公務(wù)，也未指控錢(qián)某為請(qǐng)托方謀取不正當(dāng)利益，甚至還未指控錢(qián)某的受賄數(shù)額為500多萬(wàn)元而趙某的受賄數(shù)額為20多萬(wàn)元，自然也不可能?chē)@著這些并未指控的“事實(shí)”進(jìn)行舉證、質(zhì)證和法庭辯論，故本案中不具備適用該司法解釋的規(guī)定來(lái)改變罪名的前提條件。而是否具有國(guó)家工作人員身份、是否為請(qǐng)托方謀取不正當(dāng)利益、各共犯人的具體受賄數(shù)額多少等決定本案定性和量刑的關(guān)鍵事實(shí)，一審法院都是在被告人錢(qián)某完全沒(méi)有進(jìn)行過(guò)辯護(hù)的情況下認(rèn)定的，故一審法院違反了法定程序。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《中國(guó)刑法解釋》（下卷），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第2723頁(yè)。

[2]參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下冊(cè)）》（第3版），中國(guó)方正出版社2007年版，第1769頁(yè)；王作富著：《刑法論衡》，法律出版社2004年版，第565頁(yè)；高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》（下冊(cè)），高等教育出版社2002年版，第835頁(yè)；劉志遠(yuǎn)等編著：《商業(yè)賄賂犯罪司法解釋適用指南案例評(píng)析》，中國(guó)方正出版社2008年版，第28頁(yè)；滕煒、黃太云主編：《中華人民共和國(guó)新刑法實(shí)務(wù)全書(shū)》，警官教育出版社1997年版，第873頁(yè)。

[3]所謂不正當(dāng)利益，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院1999年3月14日頒布實(shí)施的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》、最高人民檢察院1999年9月16日頒布實(shí)施的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》、最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者通過(guò)國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范而提供的幫助或者方便條件所獲得的利益。

[4]所謂介紹賄賂行為，在實(shí)質(zhì)上既屬于受賄又屬于行賄行為的幫助行為，參見(jiàn)張明楷：《受賄罪的共犯》，載《法學(xué)研究》2002年第1期，第42頁(yè)以下。本文中之所以不認(rèn)為是行賄罪的幫助犯，是因?yàn)楸景钢兴^“行賄方”是南北銀行，不是銀行副行長(zhǎng)孫某和假冒銀行信貸科長(zhǎng)的李某，涉嫌行賄的是單位而非個(gè)人；之所以不認(rèn)為是單位行賄罪的幫助犯，是因?yàn)楸景钢袉挝徊粯?gòu)成犯罪。根據(jù)刑法第393條的規(guī)定，單位構(gòu)成“單位行賄罪”的構(gòu)成要件之一，是“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”，而銀行吸收公眾存款是銀行的正當(dāng)業(yè)務(wù)，不能認(rèn)為是謀取不正當(dāng)利益。

[5]由于介紹賄賂行為與行賄和受賄的幫助行為難以區(qū)分，容易導(dǎo)致輕縱行賄罪和受賄罪的幫助犯，從而與從嚴(yán)打擊賄賂犯罪的宗旨不符，故張明楷教授主張取消介紹賄賂罪。不過(guò)，既然刑法并未取消介紹賄賂罪，則還是應(yīng)當(dāng)依法適用。在共犯理論與立法規(guī)定明顯沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)以立法規(guī)定為準(zhǔn)。

[6]根據(jù)最高人民檢察院1999年9月16日頒布實(shí)施的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第1條第7項(xiàng)的規(guī)定，所謂“介紹賄賂”，是指在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)的行為。

[7]刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑……”，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，既然刑法第392條明文規(guī)定“向國(guó)家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)介紹賄賂者以行賄罪或者受賄罪的共犯定罪。

[8]就受賄罪的認(rèn)識(shí)因素而言，只要行為人認(rèn)識(shí)到其在利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托方謀取利益，并且己方可收受對(duì)方給予的財(cái)物即可，不可能要求行為人認(rèn)識(shí)到具體的受賄數(shù)額。參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法分則要論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第677頁(yè)。

[9]參見(jiàn)趙秉志、肖中華：《共同貪污受賄犯罪數(shù)額如何計(jì)算》，正義網(wǎng)http：//review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=102973，2011年8月11日訪(fǎng)問(wèn)。