美國(guó)“行政過(guò)程中的”信息公開(kāi)制度研究與借鑒

□ 李幸祥

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

美國(guó)的信息公開(kāi)制度肇始于1966年制定的 《信息自由法》?！缎畔⒆杂煞ā反_立了主動(dòng)公開(kāi)的原則，并列舉了免于公開(kāi)的情形。該法的原則及其具體規(guī)定同樣適用于行政過(guò)程中的信息公開(kāi)。同時(shí)，在美國(guó)其他相關(guān)法律中也有行政過(guò)程中的信息公開(kāi)的相關(guān)規(guī)定。本文圍繞《信息自由法》以及其他相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度進(jìn)行了初步研究和探討，并提出我國(guó)可鑒之處以及一些可行的建議。

一、美國(guó)聯(lián)邦法律關(guān)于行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度的基本規(guī)定

與行政過(guò)程中的信息公開(kāi)有關(guān)的美國(guó)聯(lián)邦法律主要包括1966年制定的《信息自由法》、1976年制定的《陽(yáng)光下的政府法》和1972年制定的《聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法》。這三部法律分別匯編于《美國(guó)法典》第5編第552節(jié)、第552b節(jié)和附錄2。其中《信息自由法》成為美國(guó)聯(lián)邦政府行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度的核心和基石。

（一）《信息自由法》

《信息自由法》建立了公眾有權(quán)向聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)獲取政府信息的制度，明確列舉了政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的信息的范圍，包括在《聯(lián)邦登記》上應(yīng)當(dāng)公布的政府信息、保證公眾可以查閱和復(fù)制的政府信息，并規(guī)定了依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的程序。［1］該法已歷經(jīng)多次修改，總的趨勢(shì)是政府信息公開(kāi)的范圍在不斷擴(kuò)大。

⒈從主動(dòng)公開(kāi)走向推定公開(kāi)?！缎畔⒆杂煞ā返男陆l(fā)展是2009年1月26日美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬關(guān)于《信息自由法》的備忘錄［2］和2009年3月19日美國(guó)司法部總檢察長(zhǎng)霍爾德關(guān)于《信息自由法》的備忘錄。［3］這兩個(gè)備忘錄對(duì)于如何理解美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度具有較大的參考價(jià)值?？偨y(tǒng)備忘錄指出，民主需要問(wèn)責(zé)，問(wèn)責(zé)需要透明?！缎畔⒆杂煞ā吩趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)有個(gè)明確推定：在存疑的情況下，公開(kāi)優(yōu)先。政府不能僅僅因?yàn)楣_(kāi)將使官員尷尬，錯(cuò)誤和失敗將被揭露，或者引起推測(cè)的或者抽象的恐懼，而將信息保密。不公開(kāi)的基礎(chǔ)從來(lái)不應(yīng)當(dāng)是通過(guò)犧牲所服務(wù)人群的利益來(lái)努力保護(hù)政府官員的個(gè)人利益。推定公開(kāi)應(yīng)適用于所有涉及《信息自由法》的行政決定。推定公開(kāi)同時(shí)意味著行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取積極的措施來(lái)公開(kāi)信息，而不應(yīng)等待來(lái)自公眾的特別申請(qǐng)?？倷z察長(zhǎng)備忘錄強(qiáng)調(diào)，透明政府需要的不但是推定公開(kāi)，而且也需要有回應(yīng)信息公開(kāi)申請(qǐng)的有效系統(tǒng)；同時(shí)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)需要主動(dòng)工作并對(duì)申請(qǐng)迅速回應(yīng)。

這兩份備忘錄在主動(dòng)公開(kāi)原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了推定公開(kāi)的理念。雖然備忘錄并非專(zhuān)門(mén)是針對(duì)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)的，但是與最終決定類(lèi)的信息相比，行政過(guò)程中的信息公開(kāi)更有可能“使官員尷尬，錯(cuò)誤和失敗將被揭露，或者引起推測(cè)的或者抽象的恐懼”，因此，這兩份備忘錄在一定程度上表明，美國(guó)聯(lián)邦政府有意深化行政過(guò)程中的信息公開(kāi)。

⒉免于公開(kāi)的范圍?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定的信息公開(kāi)制度是以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外。這些例外同樣適用于行政過(guò)程中的信息公開(kāi)。該法明確列舉了9類(lèi)免于公開(kāi)的情形，具體如下：［4］⑴（A）為了國(guó)防和外交政策的利益，根據(jù)總統(tǒng)行政命令規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，特別授權(quán)保密，并且（B）根據(jù)總統(tǒng)命令實(shí)際上已經(jīng)劃定為保密。⑵純屬機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則和實(shí)踐。⑶法律（不包括本編552b節(jié)）①本編552b節(jié)，即《陽(yáng)光下的政府法》，后文將會(huì)介紹該法。明文規(guī)定免于公開(kāi)的。但是該項(xiàng)法律必須（A）（i）對(duì)免于公開(kāi)的文件規(guī)定得十分具體，不留任何自由裁量的余地；（ii）對(duì)應(yīng)予保密的文件規(guī)定特定的標(biāo)準(zhǔn)，或者列舉應(yīng)予保密的文件的特定種類(lèi)；并且（B）如果是在2009年《公開(kāi)信息自由法法案》②2009年《公開(kāi)信息自由法法案》，即《信息自由法》2009年修正案。生效后實(shí)施，特別援引了本段。⑷商業(yè)秘密以及由個(gè)人提供且具備特許性或者機(jī)密性的商業(yè)或者金融信息。⑸在行政機(jī)關(guān)作為一方當(dāng)事人的訴訟中，法律規(guī)定不得向非機(jī)關(guān)當(dāng)事人公開(kāi)的機(jī)關(guān)之間或者機(jī)關(guān)內(nèi)部的備忘錄或者信件。⑹人事或者醫(yī)療檔案及其他透露出去會(huì)明顯構(gòu)成侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)的檔案。⑺為了執(zhí)法目的而編輯的記錄或者信息，但只有在下列情況下才可以不公開(kāi)這類(lèi)執(zhí)法的記錄和信息：（A）可能干擾執(zhí)法過(guò)程；（B）可能剝奪當(dāng)事人受到公正審判或者公正裁決的權(quán)利；（C）可能構(gòu)成對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的不當(dāng)侵犯；（D）可能暴露秘密情報(bào)來(lái)源，包括州、地方或者外國(guó)的機(jī)關(guān)和當(dāng)局，以及要求予以保密的提供情報(bào)的私人組織；以及在刑事偵查中，刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)秘密來(lái)源編制的記錄和信息，或者合法執(zhí)行國(guó)家安全情報(bào)調(diào)查的機(jī)構(gòu)由秘密來(lái)源提供的信息；（E）可能泄漏執(zhí)法調(diào)查或者追訴技術(shù)和程序，或者公開(kāi)可能會(huì)發(fā)生逃避法律制裁的情況時(shí)，泄漏執(zhí)法的調(diào)查和追訴的行動(dòng)綱領(lǐng)；（F）可能危及個(gè)人生命或者人身安全。⑻包含或者有關(guān)對(duì)金融機(jī)構(gòu)負(fù)監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)制作或者代表其制作的或者供其使用的檢查、運(yùn)作或者條件等的報(bào)告。⑼有關(guān)礦井的地質(zhì)學(xué)和地球物理學(xué)的情報(bào)和資料，包括地圖。需要說(shuō)明的是，第⑺項(xiàng)豁免 “為了執(zhí)法目的而編輯的記錄或者信息”，僅限于符合特定情形的記錄或者信息可以不公開(kāi)。也就是說(shuō)，除了該項(xiàng)豁免中明確列舉的6種情形外，其他的執(zhí)法記錄或信息仍屬于公開(kāi)的范圍。

⒊對(duì)免于公開(kāi)信息的裁量公開(kāi)。雖然 《信息自由法》明確規(guī)定了豁免條款，但決不意味著政府對(duì)含有豁免事項(xiàng)的信息一律不予提供。該法規(guī)定了“可分割性”原則，即凡是可以從含有豁免公開(kāi)的信息中分離出來(lái)的非保密信息，都應(yīng)毫無(wú)保留地提供。根據(jù)這項(xiàng)原則，信息中任何可以合理分開(kāi)的部分均應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人提供，但是應(yīng)當(dāng)先刪除免于公開(kāi)的部分。［5］而且，司法部總檢察長(zhǎng)霍爾德的備忘錄也提出，行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)橹灰戏ň涂梢跃芙^公開(kāi)信息。也就是說(shuō)，即使不公開(kāi)符合《信息自由法》的豁免條款，行政機(jī)關(guān)仍有可能進(jìn)行裁量公開(kāi)。9類(lèi)豁免情形只是規(guī)定了不予公開(kāi)的基礎(chǔ)，其本質(zhì)上是可裁量的，而不是強(qiáng)制性的。即豁免情形只是可以不公開(kāi)，而非必須不公開(kāi)。司法部總檢察長(zhǎng)強(qiáng)烈鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在合適情況下進(jìn)行裁量公開(kāi)，在不可能全部公開(kāi)時(shí)進(jìn)行部分公開(kāi)。該備忘錄建立了支持行政機(jī)關(guān)不予公開(kāi)信息的“可預(yù)見(jiàn)的損害”的新標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該新標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)僅在下列情形可以拒絕公開(kāi)信息：⑴行政機(jī)關(guān)合理地預(yù)見(jiàn)公開(kāi)將損害受法定豁免條款保護(hù)的利益；⑵公開(kāi)被法律所禁止。［6］

（二）其他相關(guān)法律

⒈《陽(yáng)光下的政府法》?！蛾?yáng)光下的政府法》與《信息自由法》可以說(shuō)是姊妹法律，前者適用于合議制行政機(jī)關(guān)會(huì)議的公開(kāi)，后者適用于政府文件的公開(kāi)。根據(jù)《陽(yáng)光下的政府法》要求，合議制行政機(jī)關(guān)的一切會(huì)議除符合免于公開(kāi)舉行的條件外，必須公開(kāi)舉行，允許公眾觀(guān)察。公眾觀(guān)察的權(quán)利，包括出席、旁聽(tīng)和觀(guān)看的權(quán)利，不包括參加會(huì)議進(jìn)行發(fā)言的權(quán)利。該法規(guī)定了10種免于公開(kāi)的情形，［7］與《信息自由法》的規(guī)定大致相同。具體而言，該法列舉的免于公開(kāi)的情形有7種在《信息自由法》中有相同規(guī)定（分別為《信息自由法》規(guī)定的第1、2、3、4、6、7、8項(xiàng)豁免情形），另外有3種情形則是該法特有的規(guī)定。這3種情形是：⑴會(huì)議討論某人的刑事犯罪案件或者正式指控某人；⑵會(huì)議討論的信息如果過(guò)早披露，對(duì)貨幣、證券、商品或金融管理機(jī)關(guān)而言，會(huì)在貨幣、證券、商品方面引發(fā)投機(jī)活動(dòng)或嚴(yán)重危及金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定；對(duì)其他機(jī)關(guān)而言，會(huì)嚴(yán)重地妨礙其執(zhí)行預(yù)定的公務(wù)；⑶會(huì)議討論的問(wèn)題是關(guān)于該機(jī)關(guān)發(fā)出的傳票、參加民事訴訟、參加在外國(guó)或國(guó)際法庭中的訴訟、參加仲裁，或者提出、進(jìn)行、決定一項(xiàng)正式程序的裁決。

⒉ 《聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法》。《聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法》的目的在于保證各種形式的專(zhuān)家咨詢(xún)機(jī)構(gòu)建議的客觀(guān)性以及公眾在專(zhuān)家咨詢(xún)過(guò)程中的知情權(quán)。美國(guó)聯(lián)邦各咨詢(xún)委員會(huì)的功能僅限于咨詢(xún)性質(zhì)，所有其審議的事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)由有關(guān)官員和行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定作出決定。該法對(duì)咨詢(xún)委員會(huì)會(huì)議的公開(kāi)和文件的公開(kāi)都作了明確規(guī)定。

關(guān)于咨詢(xún)會(huì)議的公開(kāi)，該法規(guī)定：⑴除非會(huì)議的討論涉及國(guó)家秘密、為聯(lián)邦授權(quán)行為而提供的個(gè)人資料或者出于對(duì)個(gè)人隱私的審慎考量，每一咨詢(xún)委員會(huì)的會(huì)議均應(yīng)公開(kāi)；⑵除非總統(tǒng)出于國(guó)家安全的考慮所作的決定，此類(lèi)會(huì)議的提前通告均應(yīng)在《聯(lián)邦登記》上公開(kāi)，管理者應(yīng)當(dāng)制定規(guī)章，規(guī)定其他類(lèi)型的公共通告方式，以確保利害關(guān)系人能在該會(huì)議之前得到通知；⑶根據(jù)管理者所制定的此類(lèi)合理的規(guī)則或規(guī)章，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)被允許參加，出席或向咨詢(xún)委員會(huì)提交聲明。［8］

關(guān)于咨詢(xún)委員會(huì)文件的公開(kāi)，該法規(guī)定：根據(jù)美國(guó)法典第5編第552節(jié)［9］的規(guī)定，咨詢(xún)委員會(huì)可以獲取的、為咨詢(xún)委員會(huì)而準(zhǔn)備的或由咨詢(xún)委員會(huì)所準(zhǔn)備的記錄、報(bào)告、副本、會(huì)議紀(jì)要、附件、工作論文、草案、研究報(bào)告、日程表或其他文件，均應(yīng)使公眾有權(quán)在咨詢(xún)委員會(huì)或其所負(fù)責(zé)提供報(bào)告的行政機(jī)關(guān)的單一辦公場(chǎng)所處查閱并復(fù)制，直到咨詢(xún)委員會(huì)停止存在為止。對(duì)于文件公開(kāi)的例外，適用《信息自由法》的相關(guān)規(guī)定。［10］

（三）基本特點(diǎn)

從《信息自由法》和《陽(yáng)光下的政府法》、《聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法》等相關(guān)法律可以看出，美國(guó)聯(lián)邦關(guān)于行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度有以下基本特點(diǎn)：

⒈公開(kāi)是原則、免于公開(kāi)是例外。《信息自由法》規(guī)定了9種免于公開(kāi)的政府文件，《陽(yáng)光下的政府法》規(guī)定了10種免于公開(kāi)舉行會(huì)議的情形。除了上述免于公開(kāi)的情形外，行政機(jī)關(guān)的文件或者會(huì)議都必須公開(kāi)。

⒉免于公開(kāi)不具有強(qiáng)制性。對(duì)于法律規(guī)定的免于公開(kāi)情形，行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)，可以自主決定不公開(kāi)或者公開(kāi)，法律對(duì)不公開(kāi)未作強(qiáng)制規(guī)定。即使屬于免于公開(kāi)的情形，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為公開(kāi)更有利于公共利益、國(guó)家利益或者公開(kāi)的利益大于不公開(kāi)的利益時(shí)，可以決定公開(kāi)。因此，免于公開(kāi)不具有強(qiáng)制性。

⒊申請(qǐng)人的資格沒(méi)有條件限制。對(duì)于政府應(yīng)該公開(kāi)的內(nèi)容，一切人享有同等的權(quán)利，不僅和公開(kāi)內(nèi)容有關(guān)的當(dāng)事人可以申請(qǐng)公開(kāi)，其他人也可以申請(qǐng)公開(kāi)。個(gè)人申請(qǐng)得到文件不需要任何理由，只要能夠指明文件，履行相關(guān)的手續(xù)之后，就可以得到其所要求的文件。

⒋政府拒絕公開(kāi)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。在美國(guó)，按照一般的證據(jù)規(guī)則，提出某項(xiàng)要求的人，負(fù)責(zé)證明要求的正當(dāng)性質(zhì)。但在有關(guān)政府信息公開(kāi)的訴訟中，當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)公開(kāi)文件或者公開(kāi)會(huì)議記錄，無(wú)需說(shuō)明理由和目的，也不必證明其要求的正當(dāng)性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)如果拒絕當(dāng)事人的申請(qǐng)，必須證明拒絕的理由符合免于公開(kāi)的規(guī)定。

二、美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)與特別利益保護(hù)的關(guān)系

從美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，行政過(guò)程中的信息公開(kāi)較為普遍，信息公開(kāi)的范圍較為廣泛?？梢悦鞔_的是，“行政過(guò)程中的”不能成為行政機(jī)關(guān)不公開(kāi)信息的理由，也就是說(shuō)，行政過(guò)程中的信息不等于不予公開(kāi)的信息。但是，任何公開(kāi)都是有限度的。信息公開(kāi)是一把雙刃劍，公開(kāi)有助于公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是不適當(dāng)?shù)墓_(kāi)或者不分情形的公開(kāi)，可能會(huì)影響國(guó)家安全，侵害商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私。因此，美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度特別注重對(duì)國(guó)家安全信息、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等特別利益的保護(hù)。

（一）國(guó)家安全信息的保護(hù)

國(guó)家安全是每個(gè)國(guó)家至高無(wú)上的利益，涉及國(guó)家安全的信息免于公開(kāi)在各個(gè)國(guó)家都是毋庸置疑的。按照《信息自由法》的規(guī)定，為了國(guó)防和外交政策的利益，根據(jù)總統(tǒng)行政命令規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，特別授權(quán)保密，并且根據(jù)總統(tǒng)命令實(shí)際上已經(jīng)劃定為保密的信息免于公開(kāi)。

2009年12月29日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬發(fā)布了《行政命令——保密的國(guó)家安全信息》①，將國(guó)家安全信息分為以下三個(gè)等級(jí)：［11］⑴絕密。絕密信息的泄露將對(duì)國(guó)家安全造成特別嚴(yán)重的損害；⑵機(jī)密。機(jī)密信息的泄露將對(duì)國(guó)家安全造成嚴(yán)重的損害；⑶秘密。秘密信息的泄露將對(duì)國(guó)家安全造成損害。［12］如果申請(qǐng)人依據(jù) 《信息自由法》等申請(qǐng)信息公開(kāi)，行政機(jī)關(guān)可以拒絕確認(rèn)或否認(rèn)要求公開(kāi)的記錄存在或者不存在，只要其存在或者不存在的事實(shí)屬于保密的國(guó)家安全信息。［13］

《行政命令——保密的國(guó)家安全信息》明確規(guī)定了要接觸保密的國(guó)家安全信息的條件：⑴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者負(fù)責(zé)人指定的人出具了申請(qǐng)人有資格獲取保密信息的證明；⑵申請(qǐng)人簽署了保密協(xié)議并已獲得批準(zhǔn)；⑶申請(qǐng)人有必要知道該信息。［14］符合以上條件的人員要接觸保密信息，還需接受有關(guān)保護(hù)保密信息的安全措施方面的培訓(xùn)，以及對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)泄露保密信息的人員可以采取的刑事、民事、行政制裁措施方面相關(guān)規(guī)定的培訓(xùn)。由此可見(jiàn)，申請(qǐng)接觸國(guó)家安全信息是有非常嚴(yán)格的限制的。

（二）商業(yè)秘密的保護(hù)

關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)，美國(guó)法律中最重要的是1985年修訂的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。［15］該法是美國(guó)“統(tǒng)一州法律委員會(huì)全國(guó)會(huì)議”起草的示范法，其目的是為了更好地界定普通法上的商業(yè)秘密的權(quán)利和救濟(jì)。目前，美國(guó)已有46個(gè)州采用（馬薩諸塞州、新澤西州、紐約州和德克薩斯州等4個(gè)州還未采用）。該法不僅適用于民事主體之間商業(yè)秘密的保護(hù)，也適用于行政機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。該法禁止政府雇員公開(kāi)商業(yè)秘密及其他相關(guān)的信息。而且，《信息自由法》也規(guī)定商業(yè)秘密屬于免于公開(kāi)的信息。

在美國(guó)，商業(yè)秘密必須符合三個(gè)條件，即有關(guān)的信息屬于受保護(hù)的客體、具有商業(yè)價(jià)值、是秘密的。如果信息符合這三個(gè)條件，則構(gòu)成商業(yè)秘密，從而免于公開(kāi)。⑴受保護(hù)的客體。商業(yè)秘密保護(hù)強(qiáng)調(diào)的更多的是適用公平原則，而不是給出一個(gè)嚴(yán)格的“商業(yè)秘密”的定義。要將商業(yè)秘密法的保護(hù)對(duì)象包容在一個(gè)定義中是非常困難的?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》采用列舉的方式作了如下定義：“商業(yè)秘密信息，包括配方、式樣、匯編、程序、設(shè)置、方法、技術(shù)和工藝?！睂?shí)踐中，盡管商業(yè)秘密權(quán)通常為企業(yè)和其他商業(yè)機(jī)構(gòu)所主張，但是非盈利的機(jī)構(gòu)，諸如慈善、教育、政府、互濟(jì)和宗教組織，也可以對(duì)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息，諸如預(yù)期的成員的名單或捐助者的名單，要求保護(hù)。［16］理論上，除了屬于政府信息之外的一切私人信息，不論是具體的技術(shù)信息，還是非技術(shù)的經(jīng)營(yíng)信息，在符合其他有關(guān)條件的基礎(chǔ)上，都可以成為商業(yè)秘密保護(hù)的對(duì)象。⑵價(jià)值性。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將這種商業(yè)價(jià)值性明確為“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，即“由于不為他人廣泛所知，他人用正當(dāng)手段不能輕易獲得，因而具有實(shí)際的或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并且他人因其披露或適用也能獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！保?7］當(dāng)然，這種商業(yè)優(yōu)勢(shì)或商業(yè)價(jià)值的要求不高，只要不是微不足道就可以滿(mǎn)足要求。⑶秘密性。商業(yè)秘密構(gòu)成的核心要件是其秘密性。幾乎在每一個(gè)商業(yè)秘密的案件中，有關(guān)的信息是否具有秘密性，總是成為原告和被告爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。在美國(guó)，當(dāng)法院在判定秘密性時(shí)，要考慮某一產(chǎn)業(yè)的一般知識(shí)水平、他人通過(guò)正當(dāng)途徑獲得有關(guān)信息的難易程度和所有人采取的保密措施?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》的評(píng)論指出：“維護(hù)秘密性的合理努力，一直包括告誡雇員有商業(yè)秘密存在，將商業(yè)秘密限定在‘需要知道的范圍’內(nèi)，以及控制工廠(chǎng)的出入。另一方面，通過(guò)展示、行業(yè)出版物、廣告和其他疏忽而披露的信息，都不能獲得保護(hù)?！保?8］

（三）個(gè)人隱私的保護(hù)

關(guān)于個(gè)人隱私的保護(hù)，與行政過(guò)程中的信息公開(kāi)最密切的法律是1974年制定的《隱私法》。［19］該法的主要目的是保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)和個(gè)人記錄的正確性。根據(jù)《隱私法》的規(guī)定，任何個(gè)人都有權(quán)查閱聯(lián)邦政府保存的有關(guān)其本人的記錄。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用的情況，或者系行政機(jī)關(guān)為起訴某人而編制，否則行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的申請(qǐng)。此外，如果個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過(guò)時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括相關(guān)的意見(jiàn)?！峨[私法》對(duì)行政機(jī)關(guān)保有和使用個(gè)人信息記錄的限制和要求作了明確規(guī)定，具體如下：

⒈行政機(jī)關(guān)保有個(gè)人信息記錄的限制。⑴行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。⑵美國(guó)憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的宗教信仰、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無(wú)關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。

⒉行政機(jī)關(guān)保有和使用個(gè)人信息記錄的要求。⑴保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。⑵行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布有關(guān)系統(tǒng)的名稱(chēng)與地點(diǎn)、系統(tǒng)中包括哪一類(lèi)人的記錄、該系統(tǒng)收集了哪一類(lèi)信息等9大類(lèi)事項(xiàng)。⑶行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開(kāi)時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。⑷行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。⑸為了確?！峨[私法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。

《隱私法》的上述規(guī)定對(duì)于行政過(guò)程中的信息公開(kāi)可能涉及的個(gè)人隱私的保護(hù)具有重要意義。它確保行政機(jī)關(guān)在信息公開(kāi)過(guò)程中充分尊重和保護(hù)個(gè)人隱私，可以有效平衡公權(quán)和私權(quán)。

三、對(duì)完善我國(guó)現(xiàn)有政府信息公開(kāi)制度的啟示和建議

（一）對(duì)完善我國(guó)現(xiàn)有政府信息公開(kāi)制度的啟示

2008年5月1日，《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《信息公開(kāi)條例》）開(kāi)始實(shí)施。從《信息公開(kāi)條例》的規(guī)定和各地實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)推行的政府信息公開(kāi)制度主要是對(duì)行政結(jié)果類(lèi)信息的公開(kāi)，而非行政過(guò)程中的信息公開(kāi)。由于部分行政機(jī)關(guān)尚未轉(zhuǎn)變管理理念，政府信息公開(kāi)制度本身還需要不斷完善，因此，如何推行行政過(guò)程中的信息公開(kāi)，也需要進(jìn)行積極的探索。從美國(guó)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)制度來(lái)看，對(duì)完善我國(guó)現(xiàn)有政府信息公開(kāi)制度，至少可以有以下三方面的啟示：

⒈應(yīng)當(dāng)樹(shù)立行政過(guò)程中的信息也可以逐步公開(kāi)的理念?！缎畔⒐_(kāi)條例》對(duì)行政過(guò)程中的信息公開(kāi)未作明確規(guī)定。但是，2010年1月，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開(kāi)工作的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)［2010］5號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）當(dāng)中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息，一般不屬于《信息公開(kāi)條例》所指應(yīng)公開(kāi)的政府信息。”從國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《意見(jiàn)》來(lái)看，行政過(guò)程中的信息一般不予公開(kāi)。此外，2011年7月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋?zhuān)?011］17號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），其中第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理：……（四）行政程序中的當(dāng)事人、利害關(guān)系人以政府信息公開(kāi)名義申請(qǐng)查閱案卷材料，行政機(jī)關(guān)告知其應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理的?！睆淖罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《規(guī)定》來(lái)看，似沒(méi)有將行政過(guò)程中的信息公開(kāi)納入到行政訴訟受理范圍。因此，在現(xiàn)階段，我國(guó)行政過(guò)程中的信息似乎是以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外。

我國(guó)現(xiàn)有的政府信息公開(kāi)制度，更多的是強(qiáng)調(diào)行政行為結(jié)果的公開(kāi)，比如行政處罰決定的公開(kāi)、行政許可決定的公開(kāi)等。客觀(guān)地說(shuō)，與以往相比，現(xiàn)有信息公開(kāi)制度的建立已有顯著的進(jìn)步。但是，政府行為的“公開(kāi)、透明”，僅有結(jié)果的公開(kāi)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，過(guò)程的公開(kāi)同樣具有重要意義。如果過(guò)程一律不公開(kāi)，也就是過(guò)程不透明（或者有暗箱操作的可能。暗箱操作的結(jié)果往往也是公開(kāi)的，但其過(guò)程則是始終不公開(kāi)的），公眾又何以監(jiān)督政府的行為，又何以評(píng)判行政結(jié)果是否公平、公正？因此，應(yīng)當(dāng)摒棄行政過(guò)程中的信息不得公開(kāi)這一過(guò)于絕對(duì)的想法，樹(shù)立行政過(guò)程中的信息也可以逐步公開(kāi)的理念。

⒉行政過(guò)程中的信息公開(kāi)要特別處理好與保護(hù)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的關(guān)系。雖然行政過(guò)程中的信息可以逐步公開(kāi)，但是，這種信息與結(jié)果類(lèi)信息相比，涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的可能性更大。因此，推行行政過(guò)程中的信息公開(kāi)，要特別注意保密審查，注意保護(hù)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私。一旦含有涉密信息，必須經(jīng)過(guò)處理才可以公開(kāi)，也就是要同時(shí)適用好信息的可分割性原則，將屬于國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息采用技術(shù)手段進(jìn)行處理，與其它信息分割后，再將其余可以公開(kāi)的信息予以公開(kāi)。

⒊引入可預(yù)見(jiàn)的損害標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查、確定免于公開(kāi)的信息是否可以公開(kāi)。按照我國(guó)現(xiàn)有的信息公開(kāi)法律制度，行政過(guò)程中的信息通常屬于免于公開(kāi)的范圍。但需要注意的是，免于公開(kāi)不等于禁止公開(kāi)。免于公開(kāi)是對(duì)行政機(jī)關(guān)公開(kāi)義務(wù)的豁免，禁止公開(kāi)則是對(duì)行政機(jī)關(guān)施加的義務(wù)。因此，對(duì)免于公開(kāi)的信息，行政機(jī)關(guān)可引入可預(yù)見(jiàn)的損害標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該信息進(jìn)行審查。也就是，如果審查發(fā)現(xiàn)，公開(kāi)會(huì)帶來(lái)可預(yù)見(jiàn)的損害，則行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)；如果公開(kāi)不會(huì)帶來(lái)可預(yù)見(jiàn)的損害，則行政機(jī)關(guān)可以酌情公開(kāi)。引入可預(yù)見(jiàn)的損害標(biāo)準(zhǔn)，可以避免行政機(jī)關(guān)過(guò)于僵化地對(duì)待信息公開(kāi)申請(qǐng)，也可以使信息公開(kāi)的原則性與靈活性有機(jī)的統(tǒng)一起來(lái)。事實(shí)上，《信息公開(kāi)條例》雖然沒(méi)有明示“可預(yù)見(jiàn)的損害標(biāo)準(zhǔn)”，但是也承認(rèn)免于公開(kāi)的信息在一定條件下也可以公開(kāi)。《信息公開(kāi)條例》第14條第4款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開(kāi)?！币虼耍肟深A(yù)見(jiàn)的損害標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)有政府信息公開(kāi)制度在原則上并不存在矛盾。

（二）對(duì)完善我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的建議

⒈關(guān)于行政決策過(guò)程中的信息公開(kāi)。⑴會(huì)議公開(kāi)。目前，行政決策過(guò)程中的會(huì)議公開(kāi)，主要是采用聽(tīng)證會(huì)、征求意見(jiàn)會(huì)等形式。今后若條件成熟，可進(jìn)一步擴(kuò)大到聽(tīng)證會(huì)、征求意見(jiàn)會(huì)以外的其它行政決策會(huì)議的公開(kāi)，允許公眾旁聽(tīng)。當(dāng)然，會(huì)議公開(kāi)的推行要非常慎重，如果公開(kāi)可能會(huì)對(duì)將來(lái)政策的出臺(tái)帶來(lái)較大負(fù)作用，影響今后政策執(zhí)行的，一般不要求公開(kāi)。⑵專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)的公開(kāi)。為提高行政決策的專(zhuān)業(yè)性、科學(xué)性與正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)邀請(qǐng)專(zhuān)家參與行政決策的方式越來(lái)越普遍。專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)成為行政決策過(guò)程中的重要政府信息。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)往往是不公開(kāi)的。公眾可能僅僅知道某項(xiàng)政策經(jīng)過(guò)了專(zhuān)家論證，至于專(zhuān)家的意見(jiàn)是什么，有沒(méi)有被行政機(jī)關(guān)采納，則無(wú)從知曉。今后可逐步嘗試專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)的公開(kāi)，一是可以保障公眾的知情權(quán)，二是可以避免為論證而論證、專(zhuān)家咨詢(xún)走過(guò)場(chǎng)等現(xiàn)象。當(dāng)然，推行專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)的公開(kāi)，要尊重專(zhuān)家本人是否愿意將其身份公開(kāi)，如果不愿公開(kāi)，則其身份不作公開(kāi)。但是，身份不公開(kāi)，不影響其提供的咨詢(xún)意見(jiàn)的公開(kāi)。⑶聽(tīng)證記錄的公開(kāi)。目前，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政決策過(guò)程中形成的聽(tīng)證記錄一般不作主動(dòng)公開(kāi)。今后，為進(jìn)一步提高聽(tīng)證會(huì)的透明度，可以嘗試聽(tīng)證記錄的主動(dòng)公開(kāi)。即在行政決策過(guò)程中舉行聽(tīng)證會(huì)的，行政機(jī)關(guān)在聽(tīng)證會(huì)結(jié)束后的合理期限內(nèi)將聽(tīng)證記錄主動(dòng)予以公開(kāi)。理由是，雖然聽(tīng)證會(huì)是公開(kāi)的，但是參加聽(tīng)證會(huì)的公眾畢竟有限。由于參會(huì)人員的數(shù)量限制，不少想?yún)⒓勇?tīng)證會(huì)的人員實(shí)際上沒(méi)有機(jī)會(huì)參加。通過(guò)公開(kāi)聽(tīng)證記錄，可以使公眾知曉聽(tīng)證過(guò)程中各方發(fā)表的意見(jiàn)，也可以更好地監(jiān)督行政決策的過(guò)程。因此，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)聽(tīng)證記錄是一個(gè)理性的選擇。⑷整合征詢(xún)公眾意見(jiàn)系統(tǒng)。目前，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府及所屬部門(mén)對(duì)政府規(guī)章、部門(mén)規(guī)范性文件草案征詢(xún)公眾意見(jiàn)，一般是將省（自治區(qū)、直轄市）政府規(guī)章在省（自治區(qū)、直轄市）政府網(wǎng)站上征詢(xún)意見(jiàn)，其它部門(mén)規(guī)范性文件在部門(mén)自身網(wǎng)站上征詢(xún)意見(jiàn)。在各個(gè)分散的網(wǎng)站上分別征詢(xún)意見(jiàn)，給公眾帶來(lái)了諸多不便。為此，可嘗試整合全?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）征詢(xún)公眾意見(jiàn)的網(wǎng)站系統(tǒng)，建立專(zhuān)門(mén)的征詢(xún)公眾意見(jiàn)系統(tǒng)。即全?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）各級(jí)政府和部門(mén)在制定規(guī)章、規(guī)范性文件時(shí)，征詢(xún)公眾意見(jiàn)通過(guò)同一網(wǎng)站平臺(tái)進(jìn)行。公眾有了解草案、參與對(duì)草案發(fā)表意見(jiàn)的，只需登陸這一專(zhuān)門(mén)網(wǎng)站即可。

⒉關(guān)于行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)。行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)，是當(dāng)前推行政府信息公開(kāi)制度的難點(diǎn)和熱點(diǎn)。《行政處罰法》、《行政許可法》對(duì)行政處罰、行政許可的公開(kāi)作了原則性規(guī)定，但非常有限。①在地方政府的實(shí)踐方面，《上海市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府信息公開(kāi)工作的若干意見(jiàn)》（滬府發(fā) ［2009］20號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》）曾規(guī)定：“在公安、工商、衛(wèi)生、環(huán)保、質(zhì)量技監(jiān)、食品藥品監(jiān)管、安全生產(chǎn)、交通、水務(wù)、城管等領(lǐng)域積極開(kāi)展行政處罰類(lèi)信息公開(kāi)實(shí)踐，逐步形成有效運(yùn)作機(jī)制。”該《若干意見(jiàn)》雖未強(qiáng)調(diào)行政處罰過(guò)程中的信息公開(kāi)，但“行政處罰類(lèi)”這一較為寬泛的概念，為推行行政處罰過(guò)程中的信息公開(kāi)留下了空間。為此，對(duì)行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)，提出如下建議：⑴開(kāi)展行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)的試點(diǎn)。如在環(huán)境保護(hù)、食品藥品監(jiān)管、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域先行試點(diǎn)。不僅公開(kāi)行政許可決定、行政處罰決定等結(jié)果類(lèi)信息，也逐步公開(kāi)行政許可、行政處罰過(guò)程中所形成的信息。通過(guò)公開(kāi)這類(lèi)信息，將行政執(zhí)法過(guò)程置于公眾的監(jiān)督之下。⑵把握好公開(kāi)的時(shí)間。原則上，行政執(zhí)法過(guò)程中的信息應(yīng)當(dāng)在最終的行政決定作出后才可以公開(kāi)，以免正常的行政執(zhí)法活動(dòng)受到干擾。當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為在最終的行政決定作出之前，公開(kāi)行政過(guò)程中的信息不影響其作出最終決定的，或者即使在公開(kāi)行政過(guò)程中的信息的公共利益大于不公開(kāi)的利益的，也可以在行政過(guò)程中的信息形成后隨時(shí)公開(kāi)。⑶處理好主動(dòng)公開(kāi)與依申請(qǐng)公開(kāi)的關(guān)系。對(duì)與公共利益影響較大的行政執(zhí)法過(guò)程中的信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)。對(duì)與公共利益關(guān)系不大的行政執(zhí)法過(guò)程中的信息，可以依申請(qǐng)公開(kāi)。⑷處理好主動(dòng)公開(kāi)與網(wǎng)站公開(kāi)的關(guān)系。在網(wǎng)站上公開(kāi)，屬于主動(dòng)公開(kāi)的一種形式，但是，主動(dòng)公開(kāi)不一定都要在網(wǎng)站上公開(kāi)。通過(guò)公告、廣播、電視、報(bào)紙等形式，也可以主動(dòng)公開(kāi)。行政機(jī)關(guān)要注重行政過(guò)程中的信息公開(kāi)的社會(huì)效果，選擇合適的主動(dòng)公開(kāi)的方式。⑸處理好行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)與個(gè)人、企業(yè)信用征信管理的關(guān)系。行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)會(huì)涉及大量的個(gè)人信息和企業(yè)信息。有的省、市（如上海市）已初步建立了個(gè)人信用征信管理系統(tǒng)和企業(yè)信用征信管理系統(tǒng)，但目前征信管理系統(tǒng)中納入的行政執(zhí)法類(lèi)信息還比較少，即使已納入的往往也局限于以企業(yè)為行政相對(duì)人的行政處罰信息。今后如開(kāi)展行政執(zhí)法過(guò)程中的信息公開(kāi)，就必須處理好其與信用征信管理的關(guān)系，確保行政相對(duì)人的合法權(quán)益不會(huì)受到侵害。

［1］5 U.S.C.§552（a）（1）、（2）、（3），《美國(guó)法典》第五編第552（a）節(jié)之（1）（2）（3），美國(guó)國(guó)會(huì)1966年制定，經(jīng)1996年、2002年、2007年、2009年分別修正.

［2］奧巴馬.關(guān)于《信息自由法》的總統(tǒng)備忘錄［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／oip ／foia＿guide09／presidential－foia.pdf，2009－01－21.

［3］［6］霍爾德.關(guān)于《信息自由法》的總檢察長(zhǎng)備忘錄［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／ag／foia－memo－march2009.pdf，2009－03－19.

［4］［5］5 U.S.C.§552（b）（1）－（9），《美國(guó)法典》第五編第552（b）節(jié)之（1）－（9），美國(guó)國(guó)會(huì)1966年制定，經(jīng)1996年、2002年、2007年、2009年分別修正.

［7］5 U.S.C.§552b（c）（1）－（10），《美國(guó)法典》第五編第552b節(jié)之（c）（1）－（10），美國(guó)國(guó)會(huì)1976年制定.

［8］5 U.S.C.Appendix 2，§10（a），《美國(guó)法典》第五編附錄2，第10（a）節(jié)，美國(guó)國(guó)會(huì)1972年制定.

［9］美國(guó)法典第5編第552節(jié)，即《信息自由法》，美國(guó)國(guó)會(huì)1966年制定.

［10］5 U.S.C.Appendix 2，§10（b），《美國(guó)法典》第五編附錄2，第10（b）節(jié)，美國(guó)國(guó)會(huì)1972年制定.

［11］Executive Order 13526－Classified National Security Information，美國(guó)總統(tǒng)第13526號(hào)行政命令 《保密的國(guó)家安全信息》［EB／OL］.http：／／www.whitehouse.gov／the－press－office／executive－order－classified－nationalsecurity－information，2009－1229.

［12］Sec.1.2，Executive Order 13526－Classified National Security Information，美國(guó)總統(tǒng)第13526號(hào)行政命令《保密的國(guó)家安全信息》，第1.2節(jié).

［13］Sec 3.6 （a），Executive Order 13526－Classified National Security Information，美國(guó)總統(tǒng)第13526號(hào)行政命令《保密的國(guó)家安全信息》，第3.6節(jié)之（a）.

［14］Sec 4.1 （a）， Executive Order 13526－Classified National Security Information，美國(guó)總統(tǒng)第13526號(hào)行政命令《保密的國(guó)家安全信息》，第4.1節(jié)之（a）.

［15－17］統(tǒng)一商業(yè)秘密法》EB／OL］.http：／／euro.ecom.cmu.edu／program／law ／08－732 ／TradeSecrets／utsa.pdf，1985.

［18］5 U.S.C.§552a，《美國(guó)法典》第五編第552a節(jié)，美國(guó)國(guó)會(huì)1974年制定.