論閉鎖公司的范疇及代理問題

□關(guān)璐

（吉林大學(xué)，吉林 長(zhǎng)春 130012）

公司是現(xiàn)代社會(huì)主要的財(cái)富載體，而其中大多數(shù)的公司又是閉鎖形態(tài)的。股東與管理者間的權(quán)利博弈、股東間的利益爭(zhēng)奪、公司內(nèi)部人與外部人間的權(quán)益平衡，這些是傳統(tǒng)公司法上首要解決的三對(duì)沖突，在閉鎖公司中呈現(xiàn)出不同的展開路徑。對(duì)閉鎖公司的法律規(guī)制更強(qiáng)調(diào)股東協(xié)議、公司章程的效力，強(qiáng)制性法律規(guī)范和司法強(qiáng)制手段的介入只是為了彌補(bǔ)公司合同的漏洞，是公司治理的最后一道防線。然而，面對(duì)這樣一種特殊的公司形態(tài)，立法界、學(xué)術(shù)界迄今沒有對(duì)其概念給出明確、普適的界定，學(xué)理分類與法律實(shí)踐之間存在銜接不良的狀況。筆者從比較法角度界定閉鎖公司的概念范疇，剖析閉鎖公司的組織特性以及由此產(chǎn)生的閉鎖公司特殊代理問題，以期推動(dòng)我國(guó)閉鎖公司立法的完善。

一、閉鎖公司的范疇厘定

關(guān)于閉鎖公司的范疇，不同的法律背景下會(huì)給出不盡相同的答案。在美國(guó)，上世紀(jì)70年代著名的Donahue v.Rodd Electrotype Co.案和Wilkes v.Springside Nursing Home，Inc.案為美國(guó)閉鎖公司的立法起到了積極的推動(dòng)作用，使得立法者和司法者認(rèn)識(shí)到，閉鎖公司中的特殊代理問題不僅僅要依賴合同自治加以解決，更需要法律和司法審判的介入。閉鎖公司的相關(guān)定義也在這兩案后逐漸變得清晰。“Donahue v.Rodd Electrotype Co.案將閉鎖公司定義為：⑴股東人數(shù)少；⑵沒有現(xiàn)成的股份流通市場(chǎng)；⑶絕大多數(shù)股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理。”[1]在此后的幾十年時(shí)間里，美國(guó)各州也開始接受閉鎖公司這一概念，在各自的州公司法中或設(shè)立專章加以規(guī)定，或增加條款特別適用，或放寬原有的條文限制使其能夠適用于閉鎖與公眾兩種公司形態(tài)。比較有代表性的是特拉華州《公司法》專設(shè)第14節(jié)，對(duì)閉鎖公司進(jìn)行了特別規(guī)定：“⑴所謂閉鎖公司，就是根據(jù)本章規(guī)定組建的、章程大綱包含本編第102條要求的條款和下列內(nèi)容的公司：（a）除庫(kù)藏股以外，公司發(fā)行的所有類別的股份全部由證書代表，且登記持有人不大于指定數(shù)目，不超過30人；（b）發(fā)行的所有類別的股份全部遵守本編第202條允許的一條或者一條以上的轉(zhuǎn)讓限制；（c）公司任何類別的任何股份都不得進(jìn)行‘美國(guó)1933年證券法案’及其修訂案意義上的‘公開發(fā)行’。⑵閉鎖公司的章程大綱可以規(guī)定獲得股東資格的條件；資格條件的規(guī)定，既可以指定哪類人有權(quán)成為某類別股份的登記持有人，也可以指定哪類人無權(quán)成為某類別股份的登記持有人，或者綜合使用兩種方法。⑶為了確定閉鎖公司股份的登記持有人數(shù)目，以共同共有或者按份共有、或者夫妻統(tǒng)一共同共有的形式持有的股份，視為由一個(gè)股東持有?！盵2]（p194）美國(guó)法律研究院通過并頒布的《公司治理原則》第1.06條也規(guī)定：“閉鎖公司是指公司股權(quán)證券由少數(shù)人持有，并且不在市場(chǎng)上頻繁交易的公司?！盵3]（p12）

在英國(guó)，閉鎖公司被稱為私人公司（private company），在私人公司的范疇內(nèi)又因股東的責(zé)任形式劃分為股份有限私人公司和擔(dān)保有限私人公司。英國(guó)2006年《公司法》第4條第1款規(guī)定：“‘私人公司’指不是公眾公司的任何公司?！盵4]（p3－4）英國(guó)法中私人公司和公眾公司的區(qū)別在于：“禁止私人公司的公眾要約”和“公眾公司的最低股本要求”兩部分。[5]（p3－4）2008年，英國(guó)國(guó)務(wù)大臣（Secretary of State）制定了《公司（示范文本）規(guī)則》，對(duì)股份有限私人公司制定了 《股份有限私人公司示范文本》，對(duì)擔(dān)保有限私人公司制定了《擔(dān)保有限私人公司示范文本》，從董事權(quán)利義務(wù)、股份和分紅、股東決議以及管理性合同等方面對(duì)私人公司進(jìn)行了規(guī)制。

以德國(guó)、日本、法國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的大陸法系國(guó)家和地區(qū)，不但存在股東有限責(zé)任的公司，而且還存在股東負(fù)無限責(zé)任的公司形態(tài)。在這些國(guó)家和地區(qū)的立法中并沒有明確提出閉鎖公司與公眾公司的概念，而是通過對(duì)股份流通的限制性規(guī)定達(dá)到區(qū)分閉鎖與公眾的目的。例如：1966年修正后的日本《商法典》第204條第1款規(guī)定：“一、股份可以轉(zhuǎn)讓他人。但不妨礙于章程中作出規(guī)定，轉(zhuǎn)讓時(shí)要經(jīng)董事會(huì)認(rèn)可。二、發(fā)行股票前的股份轉(zhuǎn)讓，對(duì)公司不發(fā)生效力。”[6]（p49）又例如：根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第156條第4款規(guī)定，公司需依董事會(huì)之決議，向證券主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理公開發(fā)行程序。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《企業(yè)并購(gòu)法》第11條也規(guī)定，公司并購(gòu)時(shí)，股東間得依書面契約或公司與股東間的契約限制股份轉(zhuǎn)讓或設(shè)質(zhì)。[7]

從比較法的角度來看，雖然各國(guó)都沒有在立法中對(duì)閉鎖公司和公眾公司劃分明確的界限，但從法律條文的設(shè)計(jì)中可以歸納出閉鎖公司的概念：股東緊密持股，絕大部分股東參與經(jīng)營(yíng)，且股權(quán)不能在現(xiàn)成市場(chǎng)上公開流通的公司形態(tài)。公司規(guī)模和股本額度并不能作為劃分閉鎖與公眾公司的標(biāo)準(zhǔn)；是否在公司章程或登記機(jī)構(gòu)上注明是閉鎖公司，股東人數(shù)是否達(dá)到一定上限，只是區(qū)分公眾與閉鎖公司的形式標(biāo)準(zhǔn)；股東間是否關(guān)系緊密、股東是否參與經(jīng)營(yíng)，股東退出途徑是否自由，才是區(qū)分閉鎖與公眾公司的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)《公司法》并沒有閉鎖公司與公眾公司的劃分標(biāo)準(zhǔn)，僅規(guī)定了股份有限公司和有限責(zé)任公司。對(duì)于股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，《公司法》第138條允許“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，但又在第139條規(guī)定，“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行”。在我國(guó)，非上市的股份有限公司僅能“按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式”進(jìn)行股權(quán)交易，即在代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)和各地產(chǎn)權(quán)交易中心進(jìn)行交易。這些市場(chǎng)類似于美國(guó)粉紅單市場(chǎng)（pink sheet），采用做市商制度，“只有一個(gè)出價(jià)而沒有要價(jià)，而且無法保證在報(bào)出價(jià)格水平或在此價(jià)格水平左右達(dá)成實(shí)際買賣。在此市場(chǎng)交易的公司處于公眾與閉鎖公司之間?！盵8]這類公司雖然能從事偶然的股份交易，但是這種市場(chǎng)畢竟不是一個(gè)現(xiàn)成的股份流通市場(chǎng)，股價(jià)仍會(huì)受到本公司其他股東行為的影響，因此，這類公司仍應(yīng)認(rèn)定為閉鎖公司。由此可見，僅僅依賴公司的注冊(cè)形式為依據(jù)，劃分公眾與閉鎖有失偏頗，我國(guó)閉鎖公司的概念應(yīng)擴(kuò)大到有限責(zé)任公司以及非上市的股份有限公司。

二、閉鎖公司的制度特性

緊密持股和股東參與經(jīng)營(yíng)的意愿使得閉鎖公司所有權(quán)和管理權(quán)高度重合，成為一個(gè)“所有權(quán)和管理權(quán)的集合體”；[9]大股東的表決權(quán)優(yōu)勢(shì)將傳統(tǒng)的“股東——管理者”間的代理問題轉(zhuǎn)化為“大股東——小股東”間的代理問題；外部股權(quán)流通市場(chǎng)的缺失強(qiáng)化了公司的資本鎖定功能，也阻斷了股東自由退出的路徑。閉鎖公司的制度特性體現(xiàn)在其獨(dú)特的治理結(jié)構(gòu)、持股關(guān)系和市場(chǎng)環(huán)境三方面。

⒈閉鎖公司股東直接參與公司經(jīng)營(yíng)。不同的心理需求導(dǎo)致閉鎖公司擁有獨(dú)特的投資屬性——人力資本和物質(zhì)資本的緊密結(jié)合?！伴]鎖性公司之股東，不僅依其與公司間存在之委任關(guān)系或雇傭關(guān)系，直接參與公司之經(jīng)營(yíng)管理，且其所獲得之報(bào)酬或薪資，實(shí)質(zhì)上已成為其回收投資之一種重要方式?！盵10]“閉鎖公司與合伙極其相似。正如在合伙中，股東間必須信任、信賴和絕對(duì)的忠實(shí)，才能保證企業(yè)的存續(xù)?！盵11]傳統(tǒng)公司法中“股東——管理者”間的代理問題，轉(zhuǎn)變?yōu)椤按蠊蓶|——小股東”間的代理問題。閉鎖公司是一種人合性強(qiáng)于資合性的公司形態(tài)，“是一種合伙契約與大型公司中間類型”。[12]股東參與公司經(jīng)營(yíng)使得公司的股東會(huì)與董事會(huì)無論在功能上還是人員上都存在相當(dāng)比例的重合，一些公司甚至不設(shè)置董事會(huì)，直接由大股東擔(dān)任執(zhí)行董事。原本“決策——執(zhí)行——監(jiān)督”的治理結(jié)構(gòu)被簡(jiǎn)化，變?yōu)榇蠊蓶|控制下的治理程序。

⒉閉鎖公司股東人數(shù)較少且關(guān)系緊密。閉鎖公司的另一特性表現(xiàn)為股東人數(shù)少且關(guān)系緊密。股東少且持股緊密使得閉鎖公司除了依賴公司法規(guī)、合同、章程構(gòu)建治理結(jié)構(gòu)以外，還借助于其他非法律約束機(jī)制。例如：“在家族企業(yè)中，小股東通常是第二代、第三代或者是更晚輩的家庭成員，他們通常并不積極參與公司運(yùn)營(yíng)，而將其交給控制股東和管理層經(jīng)營(yíng)”；[13]或者有風(fēng)投背景的公司，企業(yè)家為了樹立在業(yè)界的良好聲譽(yù)，會(huì)更加恪盡職守。再比如在國(guó)有企業(yè)中，國(guó)有股中的股東權(quán)利由國(guó)務(wù)院及其指定部門代為行使，而股東權(quán)利除了依據(jù)公司法規(guī)、章程之外，還受到上級(jí)主管機(jī)關(guān)政策的影響。

⒊閉鎖公司缺乏自由的股權(quán)流通市場(chǎng)。閉鎖公司是一種典型的、缺乏流動(dòng)性的公司形態(tài)。這種公司形態(tài)強(qiáng)調(diào)股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，公司的資本鎖定功能加劇了分歧發(fā)生時(shí)大股東對(duì)小股東利益剝奪的效果，這一市場(chǎng)環(huán)境直接導(dǎo)致兩種情況的發(fā)生：一方面，控制權(quán)市場(chǎng)對(duì)公司管理者的監(jiān)督與激勵(lì)作用消失。在公開公司中管理者的監(jiān)督力度除來自公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)以外，還來自外部控制權(quán)市場(chǎng)的控制權(quán)隨時(shí)被篡奪的威脅，以及公司股價(jià)所表征的公司業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)?！肮煞輰⒈粩骋馐召?gòu)的威脅將影響業(yè)績(jī)欠佳公司管理者的行為，激勵(lì)他們做出對(duì)公司業(yè)績(jī)具有決定性影響的行為。市場(chǎng)之下的業(yè)績(jī)表現(xiàn)將促成大筆的股份轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓足以變更公司控制權(quán)、更換管理者?！盵14]而閉鎖公司的非流通性使得公司大股東只要持股比例不減少，就能夠永久占據(jù)管理者職位，享有控制權(quán)。當(dāng)權(quán)力不受限制時(shí)，權(quán)力濫用即不可避免。“風(fēng)險(xiǎn)不可能完全分散且缺乏活躍的股權(quán)流通市場(chǎng)，更突顯了監(jiān)督的重要性。實(shí)證研究表明，當(dāng)公司資產(chǎn)界限變得模糊、公司成長(zhǎng)機(jī)會(huì)增加以及公司資產(chǎn)的獨(dú)特性變得突出時(shí)，監(jiān)督成本就會(huì)上升?！盵15]外部市場(chǎng)的缺失，使得閉鎖公司股東及管理者的行為不受監(jiān)督，大股東為公司利益而非個(gè)人私利從事機(jī)會(huì)主義行為。另一方面，公司股權(quán)價(jià)格缺乏外部市場(chǎng)評(píng)價(jià)。在公眾公司中，公司股價(jià)受市場(chǎng)主導(dǎo)，集中競(jìng)價(jià)使得公司股價(jià)趨于客觀?！靶」蓶|預(yù)見到了作為管理者的大股東，其利益與其他股東不會(huì)完全一致，因此在他們肯為股權(quán)所出的買價(jià)中，應(yīng)當(dāng)反映了監(jiān)督成本和大小股東的利益分歧。”[16]然而，“在絕大多數(shù)閉鎖公司中，與大股東意見不合的股東缺乏一個(gè)股權(quán)流通和兌現(xiàn)（cash out）的退出途徑。與合伙不同，小股東還沒有一個(gè)便捷的解散公司，以收回投資的權(quán)利。換句話說，小股東的投資被困于閉鎖公司中，即司法判例中所提到的壓制行為（oppression）?！盵17]“缺乏公共市場(chǎng)這一現(xiàn)狀使得閉鎖公司投資者不能享有與公眾公司股東一樣的流通權(quán)利。而公司的永久存續(xù)性質(zhì)更加重了這一困境。在失業(yè)和公司不分紅的情況下，小股東將面臨著顆粒無收的尷尬境地?！盵18]

三、閉鎖公司的特殊代理問題

正如孟德斯鳩所言：“一切權(quán)利不受約束，必將腐敗?！遍]鎖公司緊密持股、股權(quán)不可自由流通的特性提高了公司治理的靈活度，同時(shí)也加劇了此類公司的資本鎖定功能。在股東間利益或意見出現(xiàn)分歧的時(shí)候，小股東就將面臨意志被大股東支配、利益被大股東剝奪的困境。閉鎖公司中股東關(guān)系緊密、股東參與經(jīng)營(yíng)的特性使得公司股東與高管之間的利益沖突得以弱化，其主要代理問題集中在大股東與小股東間的意見分歧及利益沖突上，具體表現(xiàn)為大股東對(duì)小股東的壓制（oppression）和擠出（squeeze－out）行為。

按照美國(guó)學(xué)者Thompson的理論，大股東的擠出措施分為直接行為和間接行為兩種。所謂直接的擠出行為，是指大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)，對(duì)公司做出重大結(jié)構(gòu)性改革，從而迫使小股東退出公司。比較常見的直接擠出行為包括：“⑴公司強(qiáng)制合并或出售；⑵公司減資；⑶將公司業(yè)務(wù)或者公司資產(chǎn)以不合理低價(jià)出售給大股東，或者其他由大股東參股的公司，或者大股東新設(shè)成立的公司，且這樣的出售常常伴隨著原公司的解散?！盵19]在這種情況下，大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)能夠輕而易舉地操控公司決策，小股東面對(duì)公司的重大結(jié)構(gòu)性改革只能選擇被迫接受大股東給出的價(jià)格，低價(jià)出售股份，退出公司。

除采用直接手段將小股東擠出公司外，還可以采取間接手段，即減少或者完全不給予小股東任何投資回報(bào)，迫使其寧愿承受巨額經(jīng)濟(jì)損失，也要盡快兌現(xiàn)股權(quán)，將資本重新投入到新的、具有更強(qiáng)盈利預(yù)期的企業(yè)當(dāng)中。這些變通手段包括：“⑴給大股東任職的高管以高額薪酬；⑵與公司簽訂合同以轉(zhuǎn)移公司盈利及資產(chǎn)，例如：向公司借款而不支付利息，或以高額租金將個(gè)人資產(chǎn)出租給公司；⑶要求公司以大股東滿意的價(jià)格回贖其所持有的公司股份，但是不允許小股東享受相同的待遇；⑷要求公司對(duì)大股東以一個(gè)不合理低價(jià)發(fā)行新股，而不允許小股東購(gòu)買。最后一種方法不僅增加了大股東的收益、擴(kuò)大了其持股比例，而且增加了大股東的表決權(quán)、改變了公司的控制權(quán)結(jié)構(gòu)?！盵20]“雖然大多數(shù)國(guó)家的公司法都會(huì)給予閉鎖公司股東 ‘優(yōu)先購(gòu)買權(quán)’（preemptive rights），大股東也可以規(guī)避小股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。比如找到事由否定部分股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，或者在小股東資金不足時(shí)發(fā)行新股，以此來阻止小股東行使該權(quán)利?！盵21]“小股東面對(duì)這種情況當(dāng)然可以對(duì)公司董事提起訴訟。董事的‘自利行為’（self－serving）有違其受信義務(wù)。然而，在實(shí)踐中，小股東會(huì)發(fā)現(xiàn)，否定公司分紅和選任的訴求很難獲得支持。這些行為被認(rèn)為是在董事職權(quán)范圍之內(nèi)之事。”[22]因此，當(dāng)此類擠出行為出現(xiàn)時(shí)，小股東只有兩個(gè)選擇：要么忍受壓榨，承擔(dān)損失；要么尋找買家，售出股權(quán)，退出公司?！皬倪@一點(diǎn)來看，閉鎖公司中小股東的困境反而被公司制擴(kuò)大了。他不能像公眾公司中的股東一樣，在公共市場(chǎng)上出售股份以撤回出資，抵制大股東的壓制和剝奪行為。也不能像合伙中的合伙人一樣，在他們認(rèn)為自己被其他合伙人侵害時(shí)可以隨時(shí)解散合伙，從而撤回出資、分得收益。相反的，在閉鎖公司或者‘公司制合伙’（incorporated partnership）中，股東只能依據(jù)普通法中嚴(yán)格的條款限制來解散公司、收回出資。因此，在閉鎖公司中，小股東被困于一個(gè)非常不利的地位。為減少損失，小股東不得不向大股東妥協(xié)，以一個(gè)不合理價(jià)格出售股權(quán)。當(dāng)小股東的股權(quán)售價(jià)低于合理價(jià)格時(shí)，大股東就獲勝了?！盵23]

閉鎖公司是一個(gè)股東緊密持股，絕大部分股東參與經(jīng)營(yíng)，且股權(quán)不能在現(xiàn)成市場(chǎng)上公開流通的公司形態(tài)。股東間緊密持股關(guān)系導(dǎo)致閉鎖公司治理除需遵循法律的強(qiáng)制性規(guī)定外，更要注重股東意思自治的效力；股東參與經(jīng)營(yíng)導(dǎo)致閉鎖公司不但是股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)的投資，也是人力資本的投資，使得這類公司具有特殊的投資屬性；外部股權(quán)流通市場(chǎng)的缺失加強(qiáng)了公司的資本鎖定功能，但同時(shí)也誘發(fā)了大股東利用控制權(quán)對(duì)小股東實(shí)施壓制和擠出行為。閉鎖公司的特殊代理問題表現(xiàn)為，在股東高度自治與資本嚴(yán)格鎖定環(huán)境下，大股東控制權(quán)的正當(dāng)行使與小股東合理期待利益的必要保護(hù)之間的沖突與協(xié)調(diào)問題。這既是閉鎖公司區(qū)別于公眾公司的最基本特征，也是閉鎖公司立法的立足點(diǎn)。閉鎖公司范疇及制度特性的厘定，必將對(duì)該類公司相關(guān)立法的完善起到積極的推動(dòng)作用。

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