重大體育賽事隱性營銷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成及歸責(zé)原則

王 霖

(安徽工程大學(xué)體育學(xué)院，安徽蕪湖 241000)

體育賽事隱性營銷侵權(quán)問題是目前國內(nèi)體育知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域研究的熱點之一。隱性營銷行為的發(fā)生必將損害重大體育賽事合作企業(yè)的合法權(quán)益，極大地挫傷他們?yōu)橹卮篌w育賽事提供資金支持的積極性，防范隱性營銷行為的發(fā)生是維護(hù)重大體育賽事合作企業(yè)相關(guān)的市場運(yùn)營權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)的重要內(nèi)容。近年來，我國隱性營銷侵權(quán)糾紛呈上升趨勢，確認(rèn)隱性營銷侵權(quán)行為及范圍已初具成效，但在處置隱性營銷侵權(quán)責(zé)任及歸責(zé)方面存在明顯不足。因此，科學(xué)地劃分與追究“隱性營銷”侵權(quán)責(zé)任的落實，保護(hù)“隱性營銷”侵權(quán)案件相關(guān)權(quán)利人的切身合法利益有著十分重要的意義。

1 重大體育賽事中“隱性營銷”行為的界定

目前，重大體育賽事中“隱性營銷”問題存在，意味著未經(jīng)許可的個人或企業(yè)未支付任何費(fèi)用而利用體育賽事聲譽(yù)進(jìn)行商業(yè)營銷，他們不情愿為一個最終無價值的許可使用協(xié)議而支付高額的贊助費(fèi)、許可費(fèi)或者特許權(quán)使用費(fèi)。也就是說，這將變相地削弱重大體育賽事對正式贊助商的吸引力?？紤]到這些因素，因此，“隱性營銷”問題不得不被列為亟待處理的問題。

隱性營銷(法文為Marketing trompeur，英文為Implicit marketing)是指由個人或?qū)嶓w企業(yè)所進(jìn)行的，可能明示或暗示其與承辦體育賽事組委會或委員會等之間，或者與上述機(jī)構(gòu)的任何活動之間具有事實上并不存在的商業(yè)性關(guān)聯(lián)的，或雖具有一定的關(guān)聯(lián)但未經(jīng)上述機(jī)構(gòu)授權(quán)的廣告、宣傳、商業(yè)識別或其他活動。簡而言之，隱性營銷就是搭“體育賽事”便車搞商業(yè)營銷行為，故意或非故意地干擾體育賽事正式贊助商合法市場開發(fā)活動的行為。

2 重大體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為的法律特征及危害性

2.1 侵權(quán)行為的多樣化和隱蔽性

目前，重大體育賽事中“隱性營銷”現(xiàn)象頻出，侵權(quán)行為日趨多樣化，與一般侵權(quán)行為不同，其手段具有很強(qiáng)的隱蔽性。體現(xiàn)在一些企業(yè)未經(jīng)體育賽事正式贊助商許可，擅自在企業(yè)名稱、標(biāo)志、產(chǎn)品或服務(wù)上使用體育賽事相關(guān)標(biāo)志，給公眾以誤導(dǎo)，使得公眾誤以為該企業(yè)是體育賽事贊助企業(yè)，侵占正式贊助商的市場，賺取不正當(dāng)利潤，嚴(yán)重影響了正式贊助商的預(yù)期利益。

2.2 侵權(quán)領(lǐng)域涉及面特定

體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為的發(fā)生一般都與特定體育賽事活動相關(guān)。如無須向特定體育賽事理事會或組委會支付贊助費(fèi)，就擅自在廣告宣傳中涉及體育賽事標(biāo)志等知識產(chǎn)權(quán)，或者擅自使用體育賽事特定的會徽、吉祥物、主題詞、口號等進(jìn)行“埋伏營銷”式廣告行為。

2.3 侵權(quán)客體的復(fù)雜性

隱性營銷行為的受害人是復(fù)雜客體。隱性營銷行為不僅對體育賽事的贊助商造成直接的不利影響，還將波及到體育賽事的主辦方(包括理事會、組委會)、消費(fèi)者本身［1］。例如17屆亞運(yùn)會期間的隱性營銷行為首先侵害的是作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的亞洲奧林匹克理事會、第17屆亞運(yùn)會組委會;其次，侵犯了第17屆亞運(yùn)會贊助商通過大量資金投入所換來的獨(dú)占利益(這種損害可能比體育賽事組委會受到的損失還大);再次，如果對隱性營銷行為打擊不力，進(jìn)一步影響到主辦方的形象;最后損害了消費(fèi)者的知情權(quán)。

2.4 侵權(quán)損害時效性強(qiáng)

體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為的發(fā)生都是在體育賽事舉辦期間，具有很強(qiáng)的時效性。例如，“隱性營銷”行為人購買重大體育賽事轉(zhuǎn)播前或者轉(zhuǎn)播期間的廣告時段，沒有作為贊助商替體育賽事付費(fèi)，也并不自稱自己是贊助商或者合作單位，而是采取隱蔽手段，利用體育賽事的影響服務(wù)自己的商業(yè)利益，其操作損害的時效性強(qiáng)，結(jié)果有時甚至超過了真正的贊助商的商業(yè)利益。

3 重大體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

重大體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為與“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任是密切聯(lián)系的。“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任是指由于實施“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。由此概念進(jìn)一步表明，“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任是“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的必然結(jié)果，也是“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的最終落腳點。

從目前商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法和特殊標(biāo)志管理條例等主體性知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)體系的立法角度審視，我們通常把違法性、主觀過錯、損害事實和因果關(guān)系產(chǎn)生看成重大體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件:

第一，“隱性營銷”行為人實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為?！半[性營銷”行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，意味著“隱性營銷”行為人未經(jīng)賽事相關(guān)權(quán)利人許可，從“隱性營銷”中獲取商業(yè)利益或潛在商業(yè)利益的行為。至于這種違法行為要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，還要看承擔(dān)責(zé)任的其他構(gòu)成要件。

第二，“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)的損害責(zé)任，以過錯為構(gòu)成要件是合理的?！半[性營銷”侵權(quán)行為造成損害結(jié)果時，誰有過錯，就由誰來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第三，損害事實。所謂“隱性營銷”行為的損害事實，就是指“隱性營銷”行為導(dǎo)致合法正式贊助商利益受損的事實，既包括造成了現(xiàn)實的損害，也包括可能受到發(fā)生之虞損害?！半[性營銷”對體育賽事官方正式贊助商造成損害的行為，責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，是知識產(chǎn)權(quán)法所追求公平正義的體現(xiàn)［2］。這實際上是針對體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的歸責(zé)要件之一——損害事實而言。由于重大體育賽事“隱性營銷”行為造成的損害往往具有隱蔽性，受損正式贊助商有時不能準(zhǔn)確覺察損害程度具體大小。因此，在“隱性營銷”侵權(quán)責(zé)任追究上，對于損害的要求應(yīng)不同于傳統(tǒng)一般侵權(quán)責(zé)任的實際損害事實，“隱性營銷”損害事實既可以是已經(jīng)造成實際的損害，也可以是損害后果尚未實際發(fā)生，但已使賽事相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，尤其是那些尚未被具體化為權(quán)益受到了現(xiàn)實威脅。一言以蔽之，重大體育賽事“隱性營銷”行為的損害事實要件上，只要“隱性營銷”違法行為有致?lián)p性，損害行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第四，違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。一般傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域，在因果關(guān)系認(rèn)定上，要求侵害行為與損害結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系。但這種理論來審視重大體育賽事“隱性營銷”活動，許多“隱性營銷”行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系則無法立即體現(xiàn)，對體育賽事相關(guān)權(quán)利人的民事救濟(jì)非常不利。這種因果關(guān)系的復(fù)雜性主要表現(xiàn)為:首先，“隱性營銷”侵權(quán)主要通過體育賽事這一載體，具有一定的隱蔽性，最終會影響到正式贊助商的權(quán)益，其因果關(guān)系不容易馬上直接表現(xiàn)出來。其次，有些“隱性營銷”侵權(quán)原因的事實是，未經(jīng)許可，謀求潛在的商業(yè)利益，有時很難斷定取得因果關(guān)系的直接證據(jù)。最后，很多“隱性營銷”侵權(quán)的損害結(jié)果是由多個損害行為人共同作用的結(jié)果。因此，在“隱性營銷”侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)采用因果關(guān)系推定原則，即在確定“隱性營銷”侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系時，為了保護(hù)體育賽事相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，如果無因果關(guān)系的直接證據(jù)，可以采用舉證責(zé)任倒置方法或間接證據(jù)推定其因果關(guān)系。其推定原則適用于“隱性營銷”侵權(quán)的司法案件，其合理性已得到承認(rèn)。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條第(一)項規(guī)定［3］:“侵權(quán)行為中，被告否認(rèn)侵權(quán)事實的，負(fù)舉證責(zé)任?！本C上所述，在重大體育賽事中，只要存在“隱性營銷”侵權(quán)的行為、行為有損害性、侵權(quán)行為與損害事實之間存在(可以被推定的)因果關(guān)系、誰有過錯，就由誰來承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

4 重大體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為造成損害時，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)責(zé)任。《民法通則》第118條規(guī)定:公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其它科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失［4］。通過《民法通則》相關(guān)規(guī)定的解讀:侵權(quán)行為可以產(chǎn)生包括損害賠償在內(nèi)的各種民事責(zé)任，但所有侵權(quán)行為不能理解為必然產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，有些侵權(quán)行為只產(chǎn)生停止損害或消除影響等民事責(zé)任。《著作權(quán)法》第46條規(guī)定的民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等［5］。因此，無論是一般民事法還是知識產(chǎn)權(quán)特別法，都明確規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。

根據(jù)責(zé)任承擔(dān)方式的不同，筆者認(rèn)為國內(nèi)重大體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則主要體現(xiàn)為二個方面:

4.1 體育賽事相關(guān)權(quán)利人要求行為人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉等責(zé)任時，適用以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則

無過錯責(zé)任原則，即侵權(quán)行為的成立不以行為人的故意或過失為要件，除法律另有規(guī)定外，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，由與該損害有因果關(guān)系的行為人，不問其有無過錯都要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。無過錯責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)行為人過錯的存在與否，都不會影響其民事責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)。

在重大體育賽事期間，法院在認(rèn)定被告“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為成立與否時只以侵權(quán)事實是否存在為標(biāo)準(zhǔn)，體育賽事相關(guān)權(quán)利人不需要證明對方有過錯，有權(quán)要求被告停止侵害。停止侵害是我國《民法通則》第134條規(guī)定的一種民事責(zé)任方式，也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人通常應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式之一。我國停止侵害責(zé)任相當(dāng)于英美法上的永久性禁令(Permanent Injunction)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第162條規(guī)定的精神，在訴訟過程中，如果遇到有需要責(zé)令侵權(quán)行為人立即停止侵害的情況，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請、或者依人民法院的職權(quán)，先行作出停止侵害的裁定［6］。作出停止侵害的目的即為了阻止較大損害發(fā)生的司法救濟(jì)。

我國設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的目的在于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人擁有的知識財產(chǎn)不受非法侵犯。當(dāng)體育賽事相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，賽事相關(guān)權(quán)利人提出訴求，可向法院主張判令停止侵權(quán)。2007年9月國家體育場有限公司(俗稱“鳥巢”)針對包括北京現(xiàn)代、安利在內(nèi)的10余家企業(yè)在廣告中擅自使用“鳥巢”建筑形象一事提起訴訟，認(rèn)為這些企業(yè)嚴(yán)重侵犯“鳥巢”作為藝術(shù)建筑品(2001年修正的《著作權(quán)法》新增的著作權(quán)客體)所擁有的著作權(quán)，使得廣大公眾誤認(rèn)為這些企業(yè)產(chǎn)品與國家體育場之間存在特定聯(lián)系，甚至被誤認(rèn)為這些企業(yè)與北京2008年奧運(yùn)會之間存在特定聯(lián)系，以試圖謀求不正當(dāng)利益。國家體育場有限責(zé)任公司請求法院判令被告立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、消除影響。北京奧組委支持原告的理由是“鳥巢”(國家體育場有限公司)作為北京奧運(yùn)會主會場，其形象已經(jīng)成為北京奧運(yùn)會特殊代表性標(biāo)志，在沒有征到奧組委授權(quán)的情況下，擅自使用奧運(yùn)會標(biāo)識等品牌資產(chǎn)，會給社會、公眾以誤導(dǎo)，誤認(rèn)為它們是奧運(yùn)會贊助企業(yè)，這種行為嚴(yán)重侵害了正式贊助商的權(quán)益，觸及奧運(yùn)市場“隱性營銷”。

4.2 當(dāng)體育賽事相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)遭到侵犯時，賽事相關(guān)權(quán)利人要求行為人賠償損失時，適用以過錯推定原則為一般、過錯責(zé)任為特別的歸責(zé)原則

過錯責(zé)任原則是指行為人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任必備要件的歸責(zé)原則，對給權(quán)利人造成的損害，應(yīng)當(dāng)就損害事實承擔(dān)民事責(zé)任的原則。此原則以行為人的過錯為責(zé)任的構(gòu)成要件，責(zé)任的確定不僅要考察行為人的行為與損害事實之間的因果關(guān)系，還要考察行為人主觀上的過錯。在此基礎(chǔ)上，還產(chǎn)生了過錯推定原則，即是指行為人就其所發(fā)生的侵害不能證明自己沒有過錯時，就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，法律上就應(yīng)推定行為人有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。其意義在于將舉證責(zé)任的重心作了部分轉(zhuǎn)移，行為人能舉證證明其沒有過錯時才不承擔(dān)賠償責(zé)任，否則就要承擔(dān)賠償責(zé)任。我國過錯推定原則能夠最大限度地保障體育知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的同時又兼顧到“未經(jīng)權(quán)利人許可”行為人之過錯應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。如北京奧運(yùn)期間，迅雷網(wǎng)未經(jīng)央視國際(央視國際是北京奧運(yùn)會官方互聯(lián)網(wǎng)/ 移動平臺轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)，獨(dú)家擁有內(nèi)地和澳門奧運(yùn)新媒體轉(zhuǎn)播權(quán)利，央視國際被中央電視臺獨(dú)家授權(quán)通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、廣播、提供奧運(yùn)節(jié)目)許可實時轉(zhuǎn)播了“奧運(yùn)圣火傳遞”，央視國際把迅雷告上法院，索賠210萬。通過解讀體育賽事知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定條款同樣可以發(fā)現(xiàn)，其所列舉的行為大多是“未經(jīng)權(quán)利人許可”，顯然表明“隱性營銷”侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為時存在過錯，在此適用的其實是過錯責(zé)任原則。

筆者認(rèn)為，國內(nèi)重大體育賽事所體現(xiàn)的過錯責(zé)任原則只是適用于賠償責(zé)任的歸責(zé)，而并不意味著行為人沒有過錯就不須承擔(dān)停止侵害、消除影響以及賠禮道歉等責(zé)任。從司法實踐角度出發(fā)，重大體育賽事“隱性營銷”侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則合理做法應(yīng)當(dāng)是:停止侵害、消除影響以及賠禮道歉等責(zé)任的歸責(zé)適用無過錯責(zé)任原則，賠償責(zé)任的歸責(zé)適用過錯責(zé)任原則。

5 結(jié)語

由于重大體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊化和復(fù)雜化，而在現(xiàn)有的法律法規(guī)框架下，具體針對處置體育賽事“隱性營銷”法律明文規(guī)定極為有限，這無疑是對體育賽事中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的最大障礙。在我國司法實踐中，根據(jù)體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為的程度和具體侵權(quán)形式，依法確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同程度的民事法律后果;同時，筆者以為以不同的責(zé)任承擔(dān)方式區(qū)別適用歸責(zé)原則的方法，都將有利于增強(qiáng)理論應(yīng)用于實踐的契合度。因此，根據(jù)重大體育賽事“隱性營銷”侵權(quán)行為的不同類型，采用不同的歸責(zé)原則，會降低處置的難度，且在一定程度上提高了案件審結(jié)的效率，這對于進(jìn)一步劃清責(zé)任原則的適用范圍具有十分重要的現(xiàn)實意義。

［1］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論［M］.北京:法律出版社，1997.

［2］鐘秉樞.中國奧運(yùn)會無形資產(chǎn)的基本問題［J］.北京體育大學(xué)學(xué)報，2001，24(3).

［3］最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條.

［4］張俊浩.民法原理(修訂第三版)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:23.

［5］李明德，許超.著作權(quán)法［M］.北京:法律出版社，2003:110.

［6］最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第162條.