我國人身性監(jiān)護職責(zé)法律界定的若干思考

高豐美

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

廣東佛山“小悅悅事件”①、“5名少年垃圾箱取暖被悶死”②、“海南校長帶6名女學(xué)生開房”③等事件的頻繁發(fā)生引起了社會廣泛關(guān)注，我們在討論譴責(zé)上述行為的同時，也發(fā)現(xiàn)這些事件反映了監(jiān)護不力和人身性監(jiān)護職責(zé)缺失的問題。④一方面，監(jiān)護職責(zé)的不明確是導(dǎo)致監(jiān)護不力的重大原因之一；另一方面，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第18條⑤的規(guī)定，監(jiān)護職責(zé)是追究監(jiān)護責(zé)任的前提和依據(jù)。只有明確了監(jiān)護職責(zé)，才能明確監(jiān)護人的責(zé)任，加強對監(jiān)護的監(jiān)督，更有效地保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

監(jiān)護職責(zé)是指監(jiān)護人對被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)上的權(quán)利和義務(wù)。⑥監(jiān)護職責(zé)一般可分為人身監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護兩類。⑦人身監(jiān)護關(guān)系是被監(jiān)護人最根本的利益，往往比財產(chǎn)監(jiān)護更重要。⑧筆者在對137件以“監(jiān)護”為案由名稱的民商經(jīng)濟類的“案例與裁判文書”進行分析后，發(fā)現(xiàn)在人民法院受理的監(jiān)護類糾紛案件中，僅26件案件涉及財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)⑨，其余多為涉及人身性監(jiān)護職責(zé)的案件。然而，我國目前的監(jiān)護問題研究主要集中在成年人監(jiān)護、監(jiān)護責(zé)任等方面研究，較少對人身性監(jiān)護職責(zé)問題的探討。鑒于上述，文章現(xiàn)就人身性監(jiān)護職責(zé)的法律界定展開討論。

一、我國立法中人身性監(jiān)護職責(zé)的法律界定及其問題

人身性監(jiān)護職責(zé)一般是指監(jiān)護人對被監(jiān)護人身體和精神等方面的監(jiān)護。

（一）我國立法中人身性監(jiān)護職責(zé)的法律規(guī)定

我國《民法通則》第18條對監(jiān)護職責(zé)做了概括規(guī)定，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則》意見）第10條對監(jiān)護職責(zé)予以明確，規(guī)定了身體健康、生活和教育三項人身性監(jiān)護職責(zé)。以我國《民法通則》及其意見為總括性原則和指導(dǎo)，《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱 《婚姻法》）、《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）等法律法規(guī)對人身性監(jiān)護職責(zé)做出了具體規(guī)定。

1.關(guān)于生活撫養(yǎng)的人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定

我國《婚姻法》從家庭關(guān)系的角度原則性地規(guī)定了父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)（第21條）。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中也有關(guān)于父母對子女的撫養(yǎng)問題的規(guī)定。我國《未成年人保護法》對父母和其他監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)做了原則性規(guī)定（第10、12條），規(guī)定父母和其他監(jiān)護人對未成年人負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。

2.關(guān)于教育的人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定

除了我國《婚姻法》第21條規(guī)定了父母對子女的教育義務(wù)外，我國《未成年人保護法》從積極方面規(guī)定了父母和其他監(jiān)護人對未成年人的生理、心理和行為的引導(dǎo)和教育義務(wù)（第11條）；使未成年人接受并完成義務(wù)教育的義務(wù)（第12條）?！吨腥A人民共和國義務(wù)教育法》規(guī)定了適齡兒童、少年的父母或者其他法定監(jiān)護人保證適齡兒童、少年按時入學(xué)接受并完成義務(wù)教育的義務(wù)（第5、11條）?！吨腥A人民共和國教育法》也規(guī)定了適齡兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人有義務(wù)使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務(wù)教育（第18條），并且規(guī)定了未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)為其未成年子女或者其他被監(jiān)護人受教育提供必要條件（第49條第1款）。除此之外，《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》強調(diào)未成年人父母和其他監(jiān)護人對未成年人進行法制教育的義務(wù)（第10條），并具體規(guī)定了教育的內(nèi)容，即教育未成年人不得有的9種不良行為（第14條），教育未成年人不得吸煙、酗酒（第15條）。

3.關(guān)于身體健康的人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定

我國《未成年人保護法》從消極方面規(guī)定禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人等（第10條）?！吨腥A人民共和國精神衛(wèi)生法》規(guī)定了精神障礙患者監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)，包括禁止對精神障礙患者實施家庭暴力，禁止遺棄精神障礙患者（第9條）；協(xié)助患者進行生活自理能力和社會適應(yīng)能力等方面的康復(fù)訓(xùn)練（第59條）?！吨腥A人民共和國殘疾人保障法》規(guī)定了殘疾人的監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)，包括殘疾人的親屬、監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)鼓勵和幫助殘疾人增強自立能力和禁止對殘疾人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄殘疾人（第9條）。

4.其他方面的人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定

我國《未成年人保護法》規(guī)定不得允許或者迫使未成年人結(jié)婚或訂立婚約（第15條）。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定不得讓不滿16周歲的未成年人脫離監(jiān)護單獨居?。ǖ?9條）、不得迫使未成年人離家出走（第20條）。

（二）我國立法中人身性監(jiān)護職責(zé)法律界定的特點及存在的問題

1.從立法模式上看，我國《民法通則》第18條和《民法通則》意見第10條出現(xiàn)了“人身”和“財產(chǎn)”的字眼，對被監(jiān)護人身體健康、生活，被監(jiān)護人的財產(chǎn)的保護等做出概括規(guī)定。但是這種表述并沒有上升到將監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)區(qū)分為人身和財產(chǎn)兩方面來加以規(guī)制的立法技術(shù)高度。顯然，我國關(guān)于監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定沒有像德國、法國等國家在法律條文中明確區(qū)分、也未有專門單獨規(guī)定監(jiān)護人“人身”和“財產(chǎn)”的監(jiān)護職責(zé)，而是采用概括統(tǒng)一的立法模式，這也是導(dǎo)致我國監(jiān)護職責(zé)立法體系混亂的原因之一。

2.從立法體系上看，一方面，我國沒有區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護，在婚姻家庭法的法律法規(guī)中存在監(jiān)護的規(guī)定。另一方面，囿于當(dāng)時立法技術(shù)，作為民事基本法的《民法通則》規(guī)定極為簡單，大量的具體規(guī)定分散于其他單行法中。因此，我國關(guān)于人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定，形成以《民法通則》及其意見為基本法，同時輔之以婚姻家庭法這一子部門法，教育法、精神衛(wèi)生法、未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法等行政性法規(guī)立法的體系。這些單行法的位階不同，效力層次也各不相同，且不同法的規(guī)定之間互有重復(fù)，呈現(xiàn)出人身性監(jiān)護職責(zé)立法體系比較松散混亂的局面。⑩

3.從立法內(nèi)容上來看，我國《民法通則》及其意見作為總括性規(guī)定確定了三項人身性監(jiān)護職責(zé)，即：保護被監(jiān)護人的身體健康；照顧被監(jiān)護人的生活；對被監(jiān)護人進行管理和教育。限于我國《民法通則》及其意見的原則性規(guī)定，我國一些單行法律法規(guī)對上述三項職責(zé)進行具體規(guī)范：（1）對于教育、生活撫養(yǎng)的人身性監(jiān)護職責(zé)從正面予以積極性確認(rèn)；同時采用禁止虐待、遺棄，禁止家庭暴力等禁止性規(guī)范來規(guī)定關(guān)于身體健康的人身性監(jiān)護職責(zé)。（2）立法內(nèi)容不全面、重復(fù)。人身性監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容主要包括生活撫養(yǎng)、教育和身體健康三方面，對被監(jiān)護人的教育監(jiān)護職責(zé)規(guī)定的比較多，如包含了義務(wù)教育、心理教育、法制教育等，且在多個法律法規(guī)中重復(fù)規(guī)定，而其他一些如提供住所、職業(yè)同意和許可等人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定的較簡略或者未有規(guī)定。（3）涉及監(jiān)護人人身性監(jiān)護職責(zé)的立法更多的針對未成年人做出的，而對于成年被監(jiān)護人的人身性職責(zé)規(guī)定明顯缺失和不足。我國僅在《民法通則》第17條和第19條規(guī)定精神病人監(jiān)護人的確定和精神病人的宣告，《精神衛(wèi)生法》第9條和59條關(guān)于精神病人身體健康的人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定，其他都與未成年人監(jiān)護職責(zé)統(tǒng)一規(guī)定。

二、我國司法實踐中人身性監(jiān)護職責(zé)的法律適用

民法案例研究是通過分析、整理法院的司法案例，把握民事法律規(guī)范或制度的實際運行情況。案例統(tǒng)計研究是對一定數(shù)量案例依據(jù)相關(guān)變量進行統(tǒng)計，根據(jù)樣本總體特點解釋或說明法律現(xiàn)象或問題。?筆者以北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)，搜集到以“監(jiān)護”為案由名稱的民商經(jīng)濟類的“案例與裁判文書”137件?，這些研究樣本為判決文書，具有權(quán)威性和全面性，在一定程度上能夠反映我國司法實踐中人身性監(jiān)護職責(zé)的法律適用現(xiàn)狀。

（一）我國司法實踐中人身性監(jiān)護職責(zé)適用現(xiàn)狀

表一 人身性監(jiān)護職責(zé)案件類型（單位：件）

通過對樣本（見表一）分析，我們發(fā)現(xiàn)人民法院受理的人身性監(jiān)護職責(zé)案件主要有以下類型：（1）關(guān)于生活類監(jiān)護職責(zé)，56%的案件屬于這一類型，主要使用“撫養(yǎng)”、“照顧生活起居”表述這一類監(jiān)護職責(zé)。（2）關(guān)于身體健康類監(jiān)護職責(zé)，占29%，使用“積極配合醫(yī)院治療”、“關(guān)心治療情況”等表述這一類監(jiān)護職責(zé)。在這一類監(jiān)護職責(zé)中，34%的成年監(jiān)護案件同時涉及生活監(jiān)護職責(zé)問題。（3）關(guān)于教育問題，在樣本中，僅在未成年人案件中有5個案件對此直接涉及，而這5個案件往往和對未成年人的生活類職責(zé)相結(jié)合；成年人監(jiān)護案件中未涉及該案由。（4）其他類人身性監(jiān)護職責(zé)。在樣本中，還有6個案件涉及被監(jiān)護人的住所問題，以及1個成年被監(jiān)護人自由受限制的監(jiān)護案件。

（二）我國司法實踐中人身性監(jiān)護職責(zé)適用中存在的問題

1.未成年人和成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的內(nèi)容存在明顯差異

從法院受理的人身性監(jiān)護職責(zé)案件類型分析來看，成年人監(jiān)護案件往往是關(guān)于精神病人的監(jiān)護訴訟；對于未成年人的生活撫養(yǎng)問題主要表現(xiàn)為父母離婚后子女的直接撫養(yǎng)問題。對于成年人的監(jiān)護案件，45%的案件涉及生活監(jiān)護職責(zé)，34%的案件同時涉及生活和身體健康問題，即79%的成年人監(jiān)護案件涉及健康的人身性監(jiān)護職責(zé)。與未成年人的人身性監(jiān)護職責(zé)相比較，成年人的人身性監(jiān)護職責(zé)更多地體現(xiàn)為治療疾病，保護成年被監(jiān)護人的身體健康；而97%的未成年人監(jiān)護案件涉及撫養(yǎng)和教育的人身性監(jiān)護職責(zé)。

2.監(jiān)護糾紛案件的法律適用失衡

依據(jù)樣本中的監(jiān)護糾紛案件，成年人監(jiān)護案件起訴的法律依據(jù)主要為我國《民法通則》及其意見，未成年人監(jiān)護案件往往是在婚姻關(guān)系中界定，主要依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定?？梢?，《民法通則》和《婚姻法》是處理監(jiān)護糾紛的主要法律依據(jù)。而事實上《民法通則》關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定明顯過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，只能起到原則性作用，且規(guī)定人身性監(jiān)護職責(zé)范圍過于狹窄?！痘橐龇ā返闹攸c在于解決婚姻關(guān)系中子女的撫養(yǎng)問題，對于監(jiān)護制度僅在教育的層面上予以明晰，這也就導(dǎo)致了《婚姻法》在司法實踐中對解決監(jiān)護糾紛的有限作用。其他如教育法、精神衛(wèi)生法雖然對被監(jiān)護人的教育、身體健康、人身保護等做出了具體規(guī)定，但從我國上述司法裁判文書的分析來看，并沒有直接作為人民法院判決的依據(jù)，在司法實踐中未能得到體現(xiàn)。

3.成年人監(jiān)護案件法律供給與需求不相適應(yīng)

在人身性監(jiān)護職責(zé)案件中，涉及成年人的監(jiān)護糾紛案件占66%，未成年人監(jiān)護案件占34%（見表一），顯然，人民法院受理的成年人監(jiān)護案件多于未成年人監(jiān)護案件。然而，我國現(xiàn)有立法關(guān)于成年人監(jiān)護的規(guī)定主要是準(zhǔn)用于未成年人監(jiān)護的規(guī)定，忽略了成年人監(jiān)護的特殊性。此外，樣本中的監(jiān)護糾紛案件存在大量作為身體殘障老人或者缺乏生活自理能力老人的監(jiān)護問題，司法實踐對于這類群體往往通過確認(rèn)其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的方式確立監(jiān)護人，現(xiàn)行法律對于殘疾老年人監(jiān)護保護的規(guī)定明顯缺失。有關(guān)成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定和未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定統(tǒng)一概括規(guī)定于我國《民法通則》，沒有對成年人監(jiān)護職責(zé)的專門規(guī)定。我國《精神衛(wèi)生法》也僅僅是通過禁止家庭暴力和遺棄、協(xié)助康復(fù)訓(xùn)練做出指導(dǎo)性規(guī)定?？梢?，我國成年人監(jiān)護法律供給與需求出現(xiàn)了嚴(yán)重的不平衡。

4.人身性監(jiān)護職責(zé)類型規(guī)定存在滯后性和法律空白

在樣本中，存在涉及被監(jiān)護精神病人要求重新進行精神鑒定而監(jiān)護人堅決反對，完全忽略被監(jiān)護精神病人的意志的情形；侵犯未成年人住所權(quán)利的案件；關(guān)于職業(yè)教育與職業(yè)同意的監(jiān)護案件，法院在判決時明顯存在法律依據(jù)難尋的狀況，人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定存在滯后性和法律空白。這些情形往往造成司法實踐中法官對于監(jiān)護職責(zé)自由裁量的內(nèi)涵和范圍的不確定，而且法官往往僅對一些顯而易見的人身性監(jiān)護職責(zé)如日常生活照顧、教育予以確認(rèn)，對其他監(jiān)護職責(zé)未有涉及，不利于維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。權(quán)利保護和救濟必須以權(quán)利的確認(rèn)和明確為前提，但是我國現(xiàn)有的法律規(guī)定使得被監(jiān)護人無從確定其權(quán)益是否受到侵犯，權(quán)益保護更無從談起。

三、我國人身性監(jiān)護職責(zé)法律界定的幾點思考

（一）人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)的區(qū)分式立法模式選擇

人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)在性質(zhì)、內(nèi)容和目的等方面均不同，人身監(jiān)護職責(zé)主要涉及決定被監(jiān)護人的居所、健康、教育等日常生活有關(guān)事項。財產(chǎn)監(jiān)護主要包括管理和投資受監(jiān)護人財產(chǎn)、贈與或轉(zhuǎn)讓等等?？梢哉f，人身性監(jiān)護職責(zé)更著重于保護被監(jiān)護人的人格上的利益，而財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)更著重于保障被監(jiān)護人經(jīng)濟上利益。?

考察人身性監(jiān)護職責(zé)的國外立法，我們也發(fā)現(xiàn)各國如法國、德國、日本、瑞士、英國等均對人身性和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)做出立法上的區(qū)分。以德國為例，德國《民法典》第1626條第1款：“父母照顧包括對子女的照顧（人的照顧）和對子女的財產(chǎn)的照顧（財產(chǎn)照顧）”；第1793條“監(jiān)護人有照顧被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)”。?緊接著在第1631條至1639條規(guī)定了人身照顧的內(nèi)容，在1640條至1649條規(guī)定了財產(chǎn)照顧的內(nèi)容。這種區(qū)分式立法模式明確區(qū)分人身性和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)，并單設(shè)章節(jié)或者集中數(shù)個法條分別規(guī)定人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)，可以避免立法體系的混亂，便于司法實踐的法律援引。與之相較，我國現(xiàn)行立法將人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)依然不做區(qū)分地做概括性規(guī)定，而在單行法中對不同類型的人身性監(jiān)護職責(zé)做出零散規(guī)定，致使監(jiān)護職責(zé)的立法體系混亂、重復(fù)，司法實踐法律適用的不統(tǒng)一等問題。

鑒于上述，我國目前幾個民法草案學(xué)者建議稿都做了突破，王利明教授主持的建議稿第37條第1款?、 梁慧星教授的建議稿第1818條?將人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)概括規(guī)定，與此同時，建議稿分別設(shè)置法條對人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)的詳細(xì)具體區(qū)分規(guī)定的立法模式。徐國棟教授的《綠色民法典》明確使用了人身和財產(chǎn)性方面的權(quán)利義務(wù)的表達(dá)，并且明確具體規(guī)定了“保護人對被保護人人身的照料”（第100條—104條）和保護人對被保護人財產(chǎn)的管理”（第105條—123條）?的區(qū)分立法模式。

綜上所述，我國在未來的監(jiān)護立法中，應(yīng)改變我國目前人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)總括立法的狀況，對于監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定，應(yīng)在總括性規(guī)定中明確區(qū)分并使用“人身”和“財產(chǎn)”的表達(dá)，同時再分別做出具體規(guī)定，采用人身性監(jiān)護職責(zé)和財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)的區(qū)分式立法模式選擇，以構(gòu)建和完善我國監(jiān)護立法體系。

（二）成年人監(jiān)護職責(zé)與未成年人監(jiān)護職責(zé)的二元立法體例

我國《民法通則》中監(jiān)護對象分為兩種：一是未成年人的監(jiān)護制度；二是對成年精神病人的監(jiān)護制度。但是我國立法沒有明確使用成年監(jiān)護的概念，而是僅指對精神病人的監(jiān)護。相應(yīng)地，在立法上，有關(guān)未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定和成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定統(tǒng)一概括規(guī)定于我國《民法通則》第18條。限于當(dāng)時的立法技術(shù)，為避免重復(fù)，成年人人身監(jiān)護的規(guī)定一般較為簡略，多準(zhǔn)用于未成年人人身監(jiān)護的規(guī)定，沒有對成年人監(jiān)護職責(zé)的專門規(guī)定。

然而，從我們對人身性監(jiān)護職責(zé)司法實踐的考察情況來看，成年人人身監(jiān)護有其特殊內(nèi)容，成年人監(jiān)護案件的法律供給明顯不足和缺失。成年人與未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)的差異非常明顯：其一，成年人與未成年人需要的照顧的內(nèi)容不同。從我們的樣本數(shù)據(jù)分析來看，只有成年人監(jiān)護案件中（25件）涉及健康類監(jiān)護糾紛，未成年人監(jiān)護案件（5件）涉及教育糾紛，顯然，成年人監(jiān)護更多的需要醫(yī)院治療，而未成年人更多的是教育撫養(yǎng)。對成年的精神病人的監(jiān)護，就人身而言，除未成年人監(jiān)護中的一般事務(wù)外，尤其強調(diào)治療護養(yǎng)。?同時，對成年人監(jiān)護還存在一些特殊立法規(guī)定的需求，如在德國1992年生效的《照管法》對與被照管人人身相關(guān)的若干重大事項如治療行為、醫(yī)療侵襲行為、避孕墮胎手術(shù)（第1904、1905條）、將其送入限制自由的設(shè)施或場所等規(guī)定為必須經(jīng)監(jiān)護法院的許可（第1906條）。其二，意思自治程度不同?，F(xiàn)代的監(jiān)護職責(zé)的設(shè)計理念，提倡更多地尊重被監(jiān)護人尤其是成年被監(jiān)護人自己的決定權(quán)并維持生活正?；?。如日本民法關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定中明確了須尊重成年被監(jiān)護人的意思?；诔赡瓯槐O(jiān)護人是成年人且為殘障等的現(xiàn)實，尤其強調(diào)對被監(jiān)護人意思的尊重及生活監(jiān)護事務(wù)和身心關(guān)懷義務(wù)。?

隨著成年人監(jiān)護對象不斷擴大的趨勢，監(jiān)護內(nèi)容更復(fù)雜，立法更精細(xì)，依靠傳統(tǒng)的概括式的立法技術(shù)遠(yuǎn)不能滿足需要。我國現(xiàn)行成年人和未成年人監(jiān)護職責(zé)一體的立法體例顯然滯后，不能滿足當(dāng)前的司法實踐的需要。我國在監(jiān)護職責(zé)立法中，應(yīng)正確處理成年人和未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)，將兩者明確區(qū)分并予以規(guī)定的二元立法體例。

（三）人身性監(jiān)護職責(zé)的內(nèi)容和類型的界定

人身性監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容和類型的界定是一個復(fù)雜的問題，我們應(yīng)考慮成年人監(jiān)護職責(zé)與未成年監(jiān)護職責(zé)二元立法模式問題，以及在未成年人監(jiān)護中，父母（親權(quán)）與父母以外人（監(jiān)護）的人身性監(jiān)護職責(zé)問題等。因此，我們可以從以下方面對被監(jiān)護人的人身性監(jiān)護職責(zé)的內(nèi)容和類型予以界定：

1.生活撫養(yǎng)照顧：這主要指照顧被監(jiān)護人的生活，包括照顧人、照顧方式、保障人身安全、日常生活有關(guān)事項等內(nèi)容。這是成年人和未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)共同具有的內(nèi)容。

2.身體健康：保護被監(jiān)護人的健康狀況，在被監(jiān)護人生病時，采取必要措施保障被監(jiān)護人身體健康。這也是成年人和未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)共同具有的內(nèi)容。但是，除了一般身體健康事務(wù)外，對成年的精神病人的監(jiān)護，尤其強調(diào)治療護養(yǎng)、醫(yī)療措施等。

3.教育：這主要對于未成年人而言，采取正確的方式對未成年人進行管理和教育，選擇和促進子女的學(xué)校教育和職業(yè)培訓(xùn)，監(jiān)護人提供必要條件保障被監(jiān)護人的學(xué)校教育以及與被監(jiān)護人自身條件相適應(yīng)的職業(yè)教育和培訓(xùn)，其中也可能涉及對子女的宗教教育。?

4.決定權(quán)：包括居所決定權(quán)、社會交往和通訊決定權(quán)。監(jiān)護人應(yīng)指定被監(jiān)護人居所并確保居所安全；監(jiān)督被監(jiān)護人的社會交往和通訊。

5.就成年被監(jiān)護人而言：存在一些特殊的人身性監(jiān)護職責(zé)，如絕育手術(shù)、剝奪自由的有關(guān)安置措施。

6.就未成年人監(jiān)護人輦輯訛而言：考察德國、瑞士、日本等國的規(guī)定，未成年人監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)與親權(quán)人具有同樣的權(quán)利義務(wù)，只是對前者附加一定的限制，如日本規(guī)定需經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督人同意（日本《民法典》第857條）。未成年人人身性監(jiān)護職責(zé)除了上述四項規(guī)定外，還應(yīng)包括子女交還請求權(quán)、懲戒權(quán)、職業(yè)許可權(quán)、子女身份上行為及身份上事項的同意權(quán)及代理權(quán)。?關(guān)于有的國家將同意結(jié)婚納入監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定?，由于我國《婚姻法》關(guān)于結(jié)婚年齡的限制，在我國沒有對此規(guī)定的可能性。

對于上述人身性監(jiān)護職責(zé)，我國目前就生活撫養(yǎng)照顧、教育和身體健康內(nèi)容規(guī)定的較多，但是其他人身性監(jiān)護職責(zé)規(guī)定存在明顯缺失。現(xiàn)代監(jiān)護法的發(fā)展趨勢中，監(jiān)護人的職責(zé)以被監(jiān)護人的實際需求來確定。?我們在未來監(jiān)護立法中，應(yīng)規(guī)定符合被監(jiān)護人實際需求的監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容和類型，以切實地保障被監(jiān)護人權(quán)益。

四、結(jié) 論

我國人身性監(jiān)護職責(zé)存在立法內(nèi)容上重復(fù)交叉，立法體系混亂，在司法實踐中不統(tǒng)一等問題。在我國未來監(jiān)護立法中，應(yīng)明確區(qū)分人身性監(jiān)護職責(zé)與財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)，應(yīng)對成年人與未成年人監(jiān)護職責(zé)做出二元立法的規(guī)定，而對父母與父母以外人的監(jiān)護職責(zé)則可以采用準(zhǔn)用的法律技術(shù)解決兩者間的問題，結(jié)合我國實際情況，同時借鑒國外經(jīng)驗，構(gòu)建一個開放、科學(xué)的監(jiān)護職責(zé)體系。同時，在監(jiān)護職責(zé)立法中，關(guān)于如何界定財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)、約定監(jiān)護職責(zé)、監(jiān)護人的法律責(zé)任等問題有待進一步研究和探討。

注：

①2011年10月13日廣東佛山南海黃岐鎮(zhèn)廣佛五金城兩歲的悅悅被迎面駛來的面包車撞倒卷到車底。之后往來的十余個路人均見死不救，直到一位拾荒阿姨看到并救起悅悅。在與死神抗?fàn)?天后，21日凌晨零時32分，小悅悅搶救無效，離開了這個世界。毛忠斌.從碾壓女童案反思我們該如何守護孩子[EB/OL].2012年12月27日訪問。http://news.qq.com/a/20111102/001065.htm.

②2012年11月16日早晨，貴州畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)5名男性少年死于街頭一個鐵質(zhì)可封閉垃圾箱內(nèi)。這5個孩子生前多次在未告知家長或教師的情況下外出玩耍，也曾被當(dāng)?shù)鼐蕉啻螐耐獾厮突丶摇＿@些孩子的父母大都外出務(wù)工或忙于農(nóng)事，與子女少有交流。參見鳳凰網(wǎng)：貴州5名流浪兒出生、上學(xué)、出走、死亡之路調(diào)查[EB/OL].2012年12月27日訪問，http://news.ifeng.com/society/special/bijieliulanghaitong/.

③據(jù)央視新聞報道，海南萬寧市有關(guān)部門2013年5月13日下午，就“萬寧某小學(xué)校長帶六名女生開房”事件召開新聞通氣會，兩名犯罪嫌疑人因涉嫌猥褻未成年少女，已被警方刑事拘留。經(jīng)法醫(yī)鑒定，犯罪嫌疑人并未與六名女生發(fā)生性行為。參見人民網(wǎng)：海南校長帶6名女學(xué)生開房視頻曝光[EB/OL].2013年 5月 18日訪問，http://finance.people.com.cn/GB/n/2013/0515/c66323-21486499.html.

④巫昌禎教授認(rèn)為雖然民法確定了監(jiān)護制度，但在具體規(guī)定上，現(xiàn)行的《民法通則》和《婚姻法》近乎空白。對什么是監(jiān)護權(quán)？監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容是什么？這些都沒有規(guī)定。參見鳳凰網(wǎng)：《畢節(jié)死亡男童家長未盡監(jiān)護責(zé)任，是否定罪成難題》[EB/OL].2012年12月27日訪問，http://news.ifeng.com/mainland/special/gzllntms/content-3/detail_2012_11/29/19625977_0.shtml.

⑤《中華人民共和國民法通則》第18條第2款：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

⑥龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002.241—242.

⑦監(jiān)護職責(zé)，又稱監(jiān)護事務(wù)，是指監(jiān)護人對未成年人人身上和財產(chǎn)上的權(quán)利和義務(wù)。監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)可分為對未成年人的人身監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護兩個方面。馬俊駒、余延滿.民法原論（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.878.

⑧從法律技術(shù)的角度出發(fā)，可以將父母照顧分為兩大部分：人的照顧和財產(chǎn)照顧，其中人的照顧更為重要。[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社，2010.310.

⑨在這26件案件中，其中14件同時涉及人身性監(jiān)護職責(zé)。

⑩陳玲.我國法律關(guān)于監(jiān)護職責(zé)之規(guī)定及其評析[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2007,(11):34-36.

?張家勇.探索司法案例研究的運作方法[J].法學(xué)研究,2012.(1):53-55.

?截至2013年2月24日的數(shù)據(jù)，搜集到以“監(jiān)護”為案由名稱的民商經(jīng)濟類案件的 “案例與裁判文書”137件。通過對這137個案件進行分析，其中7個因為初審和上訴審存在案情重復(fù)，10個監(jiān)護侵權(quán)責(zé)任糾紛案，9個無能力或不愿意擔(dān)任監(jiān)護人案件請求變更監(jiān)護人，14個被監(jiān)護人喪失或恢復(fù)民事行為能力確認(rèn)和指定或撤銷監(jiān)護人案，12個僅涉及財產(chǎn)性監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護案件與本文研究對象無直接關(guān)聯(lián)，最后形成有效研究樣本85個。

?當(dāng)然，這種區(qū)分并不是截然的，例如子女扶養(yǎng)請求權(quán)的主張雖然具有經(jīng)濟因素，但一般被視為人的照顧；反之，對子女財產(chǎn)收益的管理又屬于財產(chǎn)照顧，即使該收益在具體情況下用于子女的扶養(yǎng)。[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社.2010.311.

?在德國，廣義上的監(jiān)護包括有父母照顧、監(jiān)護、保佐和法律上的照管。

?第37條關(guān)于監(jiān)護職責(zé)的規(guī)定，第1款“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，對被監(jiān)護人進行管理和教育，代理被監(jiān)護人進行民事活動和訴訟活動，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！蓖趵?中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編[M].北京：法律出版社，2005.72.

?梁慧星教授的建議稿主張第1818條：監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行下列監(jiān)護職責(zé)：（一）保護被監(jiān)護人的人身；（二）對被監(jiān)護人進行管理和教育；（三）照顧被監(jiān)護人的生活；（四）管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)；（五）代理被監(jiān)護人實施法律行為。梁慧星.中國民法典立法研究課題組：中國民法典草案建議稿附理由·親屬編[M].北京：法律出版社，2006.233.

?徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2004.69.

?馬俊駒、余延滿.民法原論（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.880.

?余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007.505.

?[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社，2010.318-319.

?在德國，在人的照顧方面，監(jiān)護人依照《民法典》有關(guān)父母照顧的條文對被監(jiān)護人行使監(jiān)護（德國《民法典》第1800條，第1631-1633條）。

?馬俊駒、余延滿.民法原論（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.869-870.

?英國1973年的《監(jiān)護法案》第（7）條（1）款。

?陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社.2006.504-505.