論電子證據(jù)的幾個基本問題

杜守奎

【摘 要】訴訟中，電子證據(jù)的作用日益彰顯。電子證據(jù)的幾個基本問題需要注意：一是電子證據(jù)的法律定位；二是電子證據(jù)證明力判斷規(guī)則；三是電子證據(jù)的法律規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；規(guī)制

文章編號：ISSN1006—656X（2013）09 -0226-01

電子證據(jù)作為一種特殊的證據(jù)形式進(jìn)入訴訟領(lǐng)域值得關(guān)注。對于何為電子證據(jù)，目前學(xué)術(shù)界并無統(tǒng)一明確定義。我國《刑事訴訟法》第48條第2款規(guī)定，證據(jù)包括“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。所謂的“電子數(shù)據(jù)”是電子數(shù)據(jù)的形式，非重點(diǎn)記錄數(shù)據(jù)內(nèi)容。根據(jù)印度和美國等國外法律的相關(guān)定義，電磁、數(shù)字、系列電子、光信號或具有相似性質(zhì)的存在形式皆屬電子形式。它是一種特殊形式的現(xiàn)代電子技術(shù)帶來的，不能被直接感知，必須借助一定媒介才能轉(zhuǎn)換為常人所能識別、認(rèn)知的證據(jù)形式，亦即電子證據(jù)。[1]因此，各種電子數(shù)據(jù)的形式可以統(tǒng)稱為電子證據(jù)。電子證據(jù)在本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，其外在表現(xiàn)形式具有多樣性和不確定性。[2]

一、電子證據(jù)的法律定位

在電子證據(jù)研究中，目前對于電子證據(jù)的可采用性并無異議，爭議最大的恐怕是電子證據(jù)的法律地位問題。從現(xiàn)有研究成果來看，我國立法部門和學(xué)術(shù)界大致的觀點(diǎn)有以下六種：視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結(jié)論說、獨(dú)立證據(jù)說和混合證據(jù)說。

筆者認(rèn)為，界定電子證據(jù)的證據(jù)種類歸屬，既不宜歸入原有證據(jù)的一種，也不宜采用“混合證據(jù)說”，而應(yīng)采取“獨(dú)立證據(jù)說”將電子證據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)。從我國《刑事訴訟法》第48 條第2款的規(guī)定可以看出，立法者將“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”并列，作為八種法定證據(jù)形式的一種，從而肯定了電子證據(jù)的法律地位。[3]因此，電子證據(jù)獨(dú)立的法律地位應(yīng)予確認(rèn)。

二、電子證據(jù)的證明力判斷規(guī)則

大陸法系國家對電子證據(jù)證明力的評價，原則上實(shí)行法官自由心證的制度，在我國則體現(xiàn)為法官的自由裁量制度。對于法官恣意裁量的約束，筆者贊同“法律應(yīng)當(dāng)賦予電子證據(jù)獨(dú)特的證明力認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)”[4]這一觀點(diǎn)，但不贊同設(shè)置電子證據(jù)證明力大小的法定規(guī)則。

（一）控辯雙方均無異議的電子證據(jù)，法院原則上應(yīng)確認(rèn)其證明力

由一方提供的電子證據(jù)，訴訟中原則上要求舉證方對其真實(shí)性負(fù)證明責(zé)任。但民事訴訟法奉行處分原則，當(dāng)事人就事實(shí)問題有權(quán)進(jìn)行自認(rèn)。因此，若對某一電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，雙方均無異議，法院可直接認(rèn)定其真實(shí)性、賦予其證明力。

（二）適格證人通過具結(jié)方式證明證據(jù)的真實(shí)可靠性

電子數(shù)據(jù)專業(yè)技術(shù)人員負(fù)責(zé)電子證據(jù)的生成、傳輸和存儲。憑借專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，他們依法存儲或管理著這些資料，查明電子證據(jù)是否屬實(shí)的可能性。他們因與案件無密切關(guān)系，證言證明力很強(qiáng)，故而通常是適格的證人。但他們應(yīng)接受資格的審查，還要出庭回答雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人的詢問。因其充當(dāng)證人后的證言對案件必定有著很大影響，故程序上的合法不可免除。

（三）經(jīng)適格專家鑒定確認(rèn)對電子證據(jù)提供備案確定證據(jù)的真實(shí)可靠性

現(xiàn)代計算機(jī)信息技術(shù)一個致命的弱點(diǎn)在于難以根除計算機(jī)跨客（Cracker）與黑客（Hacker）對計算機(jī)系統(tǒng)侵入和攻擊的危險。電子證據(jù)是否被篡改或修改，肉眼無法判斷，需要專門的計算機(jī)法庭科學(xué)技術(shù)幫助。在國外，有專門掌握這種技術(shù)的專家，對各種電子證據(jù)和各種技術(shù)爭議進(jìn)行調(diào)查，并以常人能理解的方式向法官和當(dāng)事人進(jìn)行匯報和解釋。目前我國無此制度，但可以進(jìn)行學(xué)習(xí)借鑒。

（四）在一定條件下，可建立電子證據(jù)真實(shí)性推定規(guī)則

電子證據(jù)是否真實(shí)，舉證人要進(jìn)行證明或找專門機(jī)關(guān)鑒定。但在一定條件下，根據(jù)事實(shí)的具體情況，依據(jù)現(xiàn)代電子技術(shù)原理或電子交易中的慣例，電子證據(jù)的真實(shí)性可以推定。對某些電子證據(jù)所保存或記錄數(shù)據(jù)信息的完整性，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》實(shí)行“推定規(guī)則”的立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

（五）對電子證據(jù)的真實(shí)性，建立必要的證明評價指引規(guī)則

若不存在前述自認(rèn)或不符合前述真實(shí)性推定條件，電子證據(jù)的真實(shí)性要求法官的自由心證認(rèn)定事實(shí)，證明責(zé)任。從理論的角度來看，電子證據(jù)的真實(shí)性與其他證據(jù)相比應(yīng)相同，但在實(shí)踐中卻面臨挑戰(zhàn)。在電子專業(yè)知識普遍缺乏的情況下，更需要建立一些法官證明評價指引規(guī)則。

三、對電子證據(jù)進(jìn)行法律規(guī)制的建議

（一）立法保證電子證據(jù)取證的合法性

一是申請法院訴前證據(jù)保全或在訴前通過公證機(jī)關(guān)取證，并制作公證文書；二是將電子文件存于軟盤、光盤，再提交法院，在訴訟中經(jīng)質(zhì)證后無異議的，可打印成紙質(zhì)形式并經(jīng)雙方簽字后附卷。若有異議，法院應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，并由雙方當(dāng)事人當(dāng)場在勘驗(yàn)筆錄上簽名。三是若僅提出輸出材料，而數(shù)據(jù)電文已永久刪除或無備查的，除非另一方同意，否則不管對方能否提出反證，該材料均不能作為定案的證據(jù)。

（二）建立合法權(quán)威性認(rèn)證機(jī)構(gòu)，保證電子證據(jù)的真實(shí)性和安全性

目前最現(xiàn)實(shí)的的問題不是討論該不該成立這樣的機(jī)構(gòu)，而是怎樣對此類專家進(jìn)行資格認(rèn)證，以確保他們有能力鑒定各類訴訟中涉及到的電子證據(jù)的真?zhèn)?。英國學(xué)者克里夫？梅提出在甄選適格的計算機(jī)法庭科學(xué)家時所依照的八個行事步驟，對于我們進(jìn)行電子證據(jù)專家的資格審查是相當(dāng)有益的。參照類似標(biāo)準(zhǔn)，如果某人具有計算機(jī)法庭科學(xué)方面的足夠知識，能夠解決電子證據(jù)的專門問題，那他就是適格的鑒定專家，而他們依法做出的關(guān)于電子證據(jù)真?zhèn)蔚蔫b定結(jié)論，一般應(yīng)確認(rèn)，因其具有真實(shí)性，有關(guān)的電子證據(jù)故可被采納。

（三）確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商資料保存、證明的義務(wù)

信息在網(wǎng)絡(luò)上傳輸時，由服務(wù)器對其進(jìn)行記錄、中轉(zhuǎn)，而這些服務(wù)器一般都有網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者與信息服務(wù)提供者操控著。一旦當(dāng)事人舉證相互矛盾而不能認(rèn)定，法院可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供留存的資料。當(dāng)事人與其相異時，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供者為準(zhǔn)。法律上應(yīng)當(dāng)注意對交易當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)，并要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心在一定期限內(nèi)留存資料備查。

（四）制定法律法規(guī)時注重前瞻性

對電子證據(jù)在進(jìn)行立法時，必須考慮到電子技術(shù)、信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的最新發(fā)展，特別是對可能出現(xiàn)的新主題、新領(lǐng)域、新問題都要作出原則性、概括性、前瞻性的規(guī)定，對于可以預(yù)測到的技術(shù)發(fā)展趨向，可以在科學(xué)預(yù)測的基礎(chǔ)上超前立法，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性和有效性。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].法律出版社.2002.P5

[2]樊崇義，戴瑩.電子證據(jù)及其在刑事訴訟中的運(yùn)用[N].檢察日報.2012-5-18第003 版

[3]張成剛，陳曉珺.論刑事訴訟中電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報.2012（10）.P141

[4]潘亞奇.電子證據(jù)證明力問題之法律思考[J].前沿.2010（23）.P85