論刑法對醫(yī)療技術(shù)革命挑戰(zhàn)的司法應(yīng)對

李長兵 彭志剛 古 芳

（1.中國地質(zhì)大學(xué)，北京 100083；2.中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100089）

論刑法對醫(yī)療技術(shù)革命挑戰(zhàn)的司法應(yīng)對

李長兵彭志剛古 芳

（1.中國地質(zhì)大學(xué)，北京 100083；2.中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京 100089）

醫(yī)療技術(shù)革命在給人類帶來巨大的福祉的同時，也給刑法帶來了挑戰(zhàn)：通過對倫理的沖擊直接或者間接地影響刑法，對罪刑法定原則的挑戰(zhàn)。應(yīng)探索在倫理背景下的刑事司法中罪刑法定的形式和實(shí)質(zhì)側(cè)面，尋求其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性與實(shí)現(xiàn)平衡的手段。只有找到擴(kuò)張解釋的彈性與限度，并創(chuàng)造性地采用理論創(chuàng)新的方法，才能取得實(shí)質(zhì)意義上的平衡。

醫(yī)療技術(shù)；刑法；擴(kuò)張解釋；理論創(chuàng)新

一、問題的提出

醫(yī)療技術(shù)革命在給人類帶來巨大福祉的同時，也給刑法帶來了挑戰(zhàn)。首先，醫(yī)療技術(shù)革命通過對倫理的沖擊直接或者間接地挑戰(zhàn)刑法。試舉一例，從腦死亡者身上摘取器官用于移植的行為構(gòu)成故意傷害罪還是構(gòu)成故意殺人罪？這一問題的答案與腦死亡是否被認(rèn)作刑法上的死亡標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。若承認(rèn)腦死亡為死亡標(biāo)準(zhǔn)，則無罪；若不承認(rèn)腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，摘取器官造成死亡就構(gòu)成故意殺人罪，未造成死亡的則構(gòu)成故意傷害罪。但是，腦死亡能否被接受，取決于公眾的生命倫理認(rèn)知。遺憾的是，公眾迄今為止對此還沒有達(dá)成共識?？墒牵谭▍s不能對此類行為不予回應(yīng)。其次，醫(yī)療技術(shù)革命對罪刑法定原則進(jìn)行了挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，對刑法條文要素概念的沖擊。醫(yī)療技術(shù)革命使人們對生與死的本質(zhì)有了更深刻的認(rèn)識，生與死的概念、界限是刑法保護(hù)的基礎(chǔ)，醫(yī)療技術(shù)革命不斷修正生與死的概念，和刑事法之間永遠(yuǎn)存在一個時間差。在舊的觀念已經(jīng)動搖而新觀念沒有占據(jù)統(tǒng)治地位之前，刑法應(yīng)該如何應(yīng)對這種危機(jī)呢？第二，醫(yī)療技術(shù)革命導(dǎo)致傳統(tǒng)犯罪行為、形態(tài)的變異。比如犯罪構(gòu)成的變異、社會危害性的變異，以前可能構(gòu)罪的犯罪行為改變?yōu)榉亲?，反之亦然。在這種情況下，如何適用罪刑法定原則？第三，醫(yī)療技術(shù)革命有可能催生新形態(tài)的犯罪行為。比如，走私基因附著物、非法組織代孕、走私器官，刑法對此類行為并未做出完善的規(guī)定，這給相關(guān)法益保護(hù)帶來了極大的困難。

對醫(yī)療技術(shù)革命帶來的挑戰(zhàn)，各國依據(jù)本國法律運(yùn)行的不同模式采取了不同的應(yīng)對。這些應(yīng)對有時候表現(xiàn)出一定的差異性。以安樂死為例，日本屬于成文法國家，其應(yīng)對安樂死的挑戰(zhàn)時傾向于在刑法的框架內(nèi)尋找去罪的理由：比如緊急避險和因果關(guān)系不成立。 美國作為英美法系的代表則秉承憲法高于其他一切法律的傳統(tǒng)，經(jīng)常在憲法中尋找根據(jù)。《美國憲法第一修正案》之“國會不得制定下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由……”、《美國憲法第八修正案》之“……不得施加殘酷和異常的刑罰”、《美國憲法第十四修正案》保護(hù)隱私權(quán)的條款等均曾作為具體案件中的裁判依據(jù)。

我國作為成文法國家，一直試圖以立法應(yīng)對挑戰(zhàn)。近年來，部分學(xué)者開始反思立法化解決問題的效果。有的學(xué)者開始提出在現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)尋找去罪機(jī)制和非犯罪化路徑，有人建議將其他因醫(yī)療技術(shù)帶來的越界行為通過司法路徑納入現(xiàn)有刑事法規(guī)制的軌道。但這種司法應(yīng)對還缺乏系統(tǒng)的理論化的指引，本文正是基于這種理念嘗試探尋司法化的應(yīng)對方法。

二、以擴(kuò)張解釋方法追尋司法解決的路徑

（一）擴(kuò)張解釋的必要性與可行性

如前所述，醫(yī)療技術(shù)革命在拓展人類生活空間的同時，也給犯罪留下了空間。首先，醫(yī)療技術(shù)革命飛速發(fā)展的一部分消極后果是導(dǎo)致了某些基于對象、手段等的衍生犯罪行為。從對象衍生出來的犯罪行為主要指以基因附著物作為犯罪對象的行為，例如，走私人類基因附著物的行為；以基因信息作為犯罪對象的行為，例如，非法泄露他人以基因信息作為專利內(nèi)容的行為；以人體組織作為犯罪對象的行為，例如，盜竊他人卵細(xì)胞或者骨髓的行為。從手段衍生而來的犯罪行為主要包括利用基因生成物作為犯罪工具的行為，比如，投放具有生物活性的基因生成物的行為。其次，新類型的危害行為，如非法組織人體器官買賣的行為，如非法組織代孕的行為。最后，社會危害性產(chǎn)生變異的犯罪行為，比如，對瀕臨死亡的絕癥患者實(shí)施消極安樂死的行為。

這些給犯罪留下空間的行為對刑法造成了極大的挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在四個方面：第一，造成立法上的漏洞。比如新類型危害行為造成立法上的漏洞。在刑法修正案八出臺之后，非法組織代孕的行為最為典型。第二，造成司法解釋上的遺漏。比如為境外竊取、刺探、收買、非法提供基因信息的行為是否構(gòu)成間諜罪或者非法為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的關(guān)鍵在于基因信息的是否屬于國家秘密或者情報。根據(jù)相關(guān)法律，基因信息應(yīng)該屬于《中華人民共和國保守國家秘密法》的范疇，但認(rèn)定還必須滿足第二個條件，即必須關(guān)系到國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉。從目前的情形看，基因信息對于軍事的重要性還沒有被廣泛認(rèn)同，因而未被依法確認(rèn)為只限一定范圍的人員知悉?；诖耍行┗蛐畔⒖赡芫蜎]有被納入國家秘密的范疇。這似乎不合理。那么，基因信息是否屬于本罪中的情報呢？依據(jù)趙秉志教授的觀點(diǎn)：“情報是指除國家秘密以外的其他一切可被境外機(jī)構(gòu)、組織、人員利用而危害我國國家安全的情況、資料和消息。”但這種解釋有擴(kuò)大解釋之嫌，并不可取。第三，社會危害性發(fā)生變異的行為導(dǎo)致司法實(shí)踐中對行為性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)困難。比如，消極的安樂死行為是否屬于故意殺人罪？我國刑法關(guān)于殺人罪的罪狀描述是極為簡單的：“故意非法剝奪他人生命的，處......”如此簡陋的罪狀表述導(dǎo)致消極安樂死中的“故意、非法、因果關(guān)系”等構(gòu)成要件的要素難以判斷。第四，快速出現(xiàn)的變異行為和新型行為如果都通過司法解釋或者立法途徑加以解決的話，極易損害刑法的穩(wěn)定性，更使民眾生活處于不安定的狀態(tài)。

上述非典型的行為表現(xiàn)形態(tài)各異，但本質(zhì)并沒有發(fā)生改變，這就使得刑法的擴(kuò)張解釋成為可能。擴(kuò)張解釋具有三種功能：“彌補(bǔ)刑法缺陷從而實(shí)現(xiàn)刑法功能，有利于正確適用刑法，有利于保證刑法的穩(wěn)定。”如此看來，利用擴(kuò)張解釋應(yīng)對醫(yī)療技術(shù)革命帶來的挑戰(zhàn)具有特殊的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為，將上述非典型行為通過擴(kuò)張解釋納入刑法調(diào)整的范圍并非不可行。值得研究的是，如何在罪刑法定和擴(kuò)張解釋之間尋找一個平衡點(diǎn)，也就是擴(kuò)張解釋的限度。

（二）擴(kuò)張解釋的形式維度

成文法主義要求擴(kuò)張解釋應(yīng)立足于法律文本，而不能超越法律自身的含義去解釋法律，因而擴(kuò)張解釋必須在刑法文本的可能含義之內(nèi)對條文進(jìn)行解釋。該“可能含義”標(biāo)準(zhǔn)就是擴(kuò)張解釋的形式之度。但有些學(xué)者對于“可能含義”標(biāo)準(zhǔn)卻有不同的看法。李希慧教授認(rèn)為，擴(kuò)張解釋的限制方法是，不允許其擴(kuò)張的程度超出法律規(guī)定用語可能文義的范圍，換言之，擴(kuò)張解釋可以超出刑法規(guī)定用語的應(yīng)當(dāng)含義，但不能超出刑法規(guī)定用語的可能含義。此即最大文義射程說。我國臺灣學(xué)者甘添貴等認(rèn)為：“應(yīng)視其解釋是否超越法文可能理解的意義范圍為準(zhǔn)。以一般國民的立場觀察，如已超越法文可能理解的意義范圍者，為類推解釋；未超越此范圍，但較日常用語的涵義稍廣者，則為擴(kuò)張解釋?！?此即一般國民可能理解的最大范圍說。還有人認(rèn)為，刑法解釋是否屬于擴(kuò)張解釋，是以是否超過刑法的通常的、普遍的、一般的含義為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。

筆者認(rèn)為，通過擴(kuò)張解釋應(yīng)對醫(yī)療技術(shù)革命帶來的挑戰(zhàn)宜以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度。理由如下：首先，“以一般國民可能理解的最大范圍為限”本身存在缺陷。很多刑法條文實(shí)際上并不以一般國民是否能理解其含義作為有效的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，盡管一般國民并不理解一些法律條文所描述的行為，但若經(jīng)過解釋做出司法裁判之后一般國民能理解其含義的，即視為一般國民應(yīng)該理解其可能的含義。換言之，“一般國民可能理解的最大范圍”不應(yīng)該作為一種擴(kuò)張解釋前的預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是一種解釋之后的評價標(biāo)準(zhǔn)。其次，社會生活的現(xiàn)實(shí)決定了只能以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度。醫(yī)療技術(shù)革命導(dǎo)致的最大問題在于法益保護(hù)的困難，大量的危害行為得不到應(yīng)有的懲處。因而，在兼顧人權(quán)保障和法益保護(hù)的同時，可以適當(dāng)向法益保護(hù)傾斜。以最大可能文義作為擴(kuò)張解釋限度的好處在于不會造成法益保護(hù)的遺漏。最后，即使以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的限度也不會造成對人權(quán)的侵害。以“最大可能文義”作為擴(kuò)張解釋的形式標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上只是起到一個初步篩選的作用，擴(kuò)張解釋是否成立，還得結(jié)合具體行為是否具有足夠的社會危害性、可罰性等進(jìn)行判斷。

（三）擴(kuò)張解釋的實(shí)質(zhì)維度

根據(jù)罪刑法定原則之“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”，擴(kuò)張解釋的實(shí)質(zhì)限度有兩個：其一是社會危害性相當(dāng)，其二是具有可罰性。

判斷社會危害性是否相當(dāng)主要考察兩個方面的內(nèi)容：一是法益侵害的性質(zhì)及其數(shù)量相當(dāng)，二是主觀惡性相當(dāng)。醫(yī)療技術(shù)革命伴隨的危害行為的社會危害性往往要結(jié)合多方面的因素進(jìn)行判斷：一是注意危害行為對法益的影響。例如，行為對象的變異往往影響被害法益的性質(zhì)。比如，盜竊他人器官的行為，由于盜竊的對象不同于普通的財物，因而其侵害的法益也不是財產(chǎn)權(quán)而是被害人的健康權(quán)，宜以故意傷害罪論處。再如，行為手段的變異影響行為人的主觀惡性，手段越惡劣，則主觀惡性越大。二是注意考察行為人的動機(jī)。有些行為往往是基于利他的動機(jī)而實(shí)施的，比如摘取尸體器官用于器官移植；再如，基于減輕瀕臨死亡的絕癥患者的疼痛之動機(jī)而使用鎮(zhèn)痛劑，結(jié)果導(dǎo)致患者死亡的行為。三是注意考察行為是否合乎倫理。是否合倫理則與犯罪的決意程度有關(guān)，不合倫理的行為需要較大的犯罪決意。四是考察案件的發(fā)生概率。案件的發(fā)生率低意味著再犯可能性低，社會危害性也小。

醫(yī)療技術(shù)革命伴隨的危害行為可罰性也十分難以判斷。比如，對患者實(shí)施安樂死的行為是否具有可罰性？一般來說，安樂死分為積極（主動）與消極（被動）安樂死。以積極的措施加速患者死亡過程的是積極的安樂死，如給患者注射或服用劇毒藥物、麻醉藥物迅速使其死亡，又稱為主動安樂死。而以停止、放棄治療，包括停止使用生命輔助設(shè)施和藥物，使患者提前自然地死于疾病的是消極安樂死，即以不作為形式實(shí)施的安樂死，又稱為被動安樂死。安樂死的行為多種多樣，其具體實(shí)施的情節(jié)也不一樣，因而判斷安樂死是否具有可罰性應(yīng)從以下幾個方面入手：第一，行為本身的性質(zhì)。比如，注射鎮(zhèn)痛劑依據(jù)一般人的常識不會導(dǎo)致患者的死亡，使用鎮(zhèn)痛劑對患者死亡的結(jié)果一般只起到促進(jìn)的作用，而并非決定的作用，因而不具有可罰性。第二，是否具有阻卻違法性的理由。比如：撤除呼吸機(jī)是一種不作為，盡管該行為可能意味著患者的死亡，但問題的關(guān)鍵在于醫(yī)師在此時是否有作為之義務(wù)。若沒有作為義務(wù)，則撤除呼吸機(jī)的行為是一種承諾行為。我國衛(wèi)生主管部門在絕癥患者的救治義務(wù)規(guī)定上并無硬性的規(guī)定，這表明對于絕癥患者，醫(yī)師沒有絕對的救治義務(wù)。因此，將撤除呼吸機(jī)的行為視為基于承諾的治療權(quán)放棄是可行的。再如：在某些情況下，現(xiàn)實(shí)的、急迫的疼痛會很快促進(jìn)患者死亡，這時候緩解疼痛也起著挽救生命的作用，顯然解除現(xiàn)實(shí)的生命危險優(yōu)于將來可能的生命危險，此時使用鎮(zhèn)痛劑的行為就屬于緊急避險。第三，綜合判斷行為的社會危害性。符合一定條件的消極安樂死不具有可罰性。

三、醫(yī)療技術(shù)革命司法應(yīng)對的理論創(chuàng)新

與司法解釋中的個案平衡不同，司法中的理論創(chuàng)新是一種類型化的平衡，可以適用于某一類型的所有案件，較之個案平衡具有效率上的優(yōu)勢。比如：過失理論和因果關(guān)系理論在醫(yī)事刑法領(lǐng)域中曾作為醫(yī)療過失犯罪中平衡醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的重要工具。盡管這些理論創(chuàng)新大多并非肇始于醫(yī)事刑法，但被選擇性地引入醫(yī)事刑法后都有了不同程度的發(fā)展。事實(shí)上，“醫(yī)療過失是業(yè)務(wù)過失的一種，業(yè)務(wù)過失領(lǐng)域發(fā)展的很多理論正是來自于醫(yī)療過失?！边z憾的是，我國在司法活動中很少采用這種方法。筆者試圖以過失理論和因果關(guān)系理論在醫(yī)事刑法領(lǐng)域的引入、發(fā)展為例，闡釋其中的規(guī)律性，為將來的理論創(chuàng)新指明方向。

（一）過失理論的平衡作用

我們知道，不同的過失理論都是通過影響醫(yī)務(wù)人員的行為選擇而影響患者利益和社會利益，進(jìn)而起到平衡患者權(quán)利和醫(yī)師治療權(quán)的調(diào)節(jié)器作用。根據(jù)舊過失論，只要行為人可能預(yù)見到危害結(jié)果，即使采取了各種防范措施，但結(jié)果仍然出現(xiàn)的，就構(gòu)成過失犯。然而，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)采用了大量的新興藥物和技術(shù)、高風(fēng)險的外科手術(shù)以及器官移植、基因治療等風(fēng)險巨大的尖端醫(yī)療技術(shù)，這些藥物和技術(shù)毫無疑問都存在可以預(yù)見到的危險結(jié)果。若依據(jù)舊過失論，只要結(jié)果出現(xiàn)便構(gòu)成過失犯，則會引導(dǎo)醫(yī)生盡量不采用具有風(fēng)險的醫(yī)療手段，反而不利于患者利益的最大化?？梢妴渭円曰颊邫?quán)利作為司法根基的做法往往會適得其反。其結(jié)果便是阻礙醫(yī)學(xué)進(jìn)步，最終也危害患者自身利益及社會利益。鑒于舊過失論容易擴(kuò)大過失犯的處罰范圍，從而導(dǎo)致現(xiàn)代社會大量具有風(fēng)險性的有用行為被限制使用的弊端，新過失論不再僅僅拘泥于患者權(quán)利的保護(hù)，而是試圖尋找一個與患者權(quán)利相抗衡的平衡點(diǎn)，即醫(yī)師治療權(quán)。因此，新過失論強(qiáng)調(diào)結(jié)果的回避義務(wù)，即使已經(jīng)預(yù)見到可能產(chǎn)生的危害結(jié)果，但只要正確地履行了結(jié)果回避義務(wù)，也不成立過失犯。這樣做實(shí)際上鼓勵了醫(yī)師盡可能地采取對患者最有利的治療措施，也有利于醫(yī)師治療權(quán)的實(shí)現(xiàn)。總體上看，新過失論置于預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)兩端天平的平衡點(diǎn)，但傾斜的情況也可能發(fā)生。若過于傾向于結(jié)果回避義務(wù)，我們可以考慮增加另一側(cè)的砝碼。超新過失論就是基于這種考慮而產(chǎn)生的。超新過失論使得結(jié)果預(yù)見義務(wù)成立的門檻大大降低，只需用行為人對于危險的發(fā)生具有危懼感即可成立，而此時行為人由于對于危險的預(yù)見并不具體，因而回避危險結(jié)果的措施也不可能很完善，很容易導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任。據(jù)此，日本的“北大電手術(shù)誤接事件”的二審刑事判決中斥退了危懼感說。但筆者認(rèn)為超新過失論在新技術(shù)開發(fā)初期，對風(fēng)險的估計和預(yù)防措施均不足，此時宜引導(dǎo)醫(yī)師謹(jǐn)慎行事。比如人體試驗(yàn)時，若濫用醫(yī)師權(quán)利的情況嚴(yán)重，為促使醫(yī)師更加謹(jǐn)慎行事，可以適用超新過失理論。

此外，采用不同的預(yù)見義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也可起到一定的平衡作用。主觀說認(rèn)為，是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，以具體的人的行為能力為標(biāo)準(zhǔn)；客觀說認(rèn)為，是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，以抽象的一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)；折中說認(rèn)為，如果行為人的注意能力低于通常人的注意能力，則仍應(yīng)采取主觀說，只是在行為人的注意能力高于通常人的注意能力時，才采取客觀說。主觀說有利于保護(hù)注意能力低于通常人的行為人，但對于注意能力高于常人的行為人過于嚴(yán)苛，還容易導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)過大。客觀說正好相反，有利于保護(hù)注意能力高于通常人的行為人，但對于注意能力低于通常人的行為人過于嚴(yán)苛。因此，又有了折中之說。但是折中說沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致司法獨(dú)斷。目前醫(yī)療業(yè)務(wù)過失中多采用客觀說，即以“熟練地運(yùn)用專業(yè)技能的普通醫(yī)生為標(biāo)準(zhǔn)”，也就是以平均醫(yī)療水準(zhǔn)的人是否具有預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，為避免對行為人的苛責(zé)，又采取了將醫(yī)療水準(zhǔn)與當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐钠骄t(yī)療水準(zhǔn)聯(lián)系在一起的做法，這樣也能起到平衡的作用。

（二）因果關(guān)系理論的平衡作用

醫(yī)事犯罪領(lǐng)域因果關(guān)系的確定有其特殊的困難：一方面，由于醫(yī)療行為的特殊性，醫(yī)療犯罪的因果關(guān)系往往很難確定，尤其是對于不具備醫(yī)療專門知識的司法人員來說，醫(yī)療因果關(guān)系更是讓他們感到束手無策，而借助于專家證人并非理想的選擇。因此，降低因果關(guān)系判斷中對于專業(yè)知識的依賴性就成了一種當(dāng)然的選擇。另一方面，由于生命科學(xué)的風(fēng)險的相對不可知性導(dǎo)致很多犯罪行為可能因?yàn)橐蚬P(guān)系無法類型化確認(rèn)而逃脫處罰，不利于患者權(quán)利的保護(hù)。因此，通過司法中因果關(guān)系理論的選擇性適用達(dá)到平衡權(quán)利的目的也是一種平衡的藝術(shù)。

大陸法系的因果學(xué)說大致有條件說、原因說、相當(dāng)因果說、合法則的條件說及客觀歸責(zé)理論等。但上述理論并不都能起到很好的平衡作用。條件說能很好地降低因果關(guān)系判斷中對于醫(yī)學(xué)專門知識的依賴性，但是其缺陷十分明顯：一方面，會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大處罰范圍。因?yàn)楦鶕?jù)條件說，只要在醫(yī)療實(shí)踐中發(fā)生了死亡或者嚴(yán)重傷害的后果，都與醫(yī)療行為存在著因果關(guān)系。另一方面，條件說的運(yùn)作機(jī)制是“思維排除法”，該法發(fā)生作用的條件是人們必須事先就知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無法運(yùn)作。因此，如果人們尚不知悉條件如何發(fā)揮作用，就不可能運(yùn)用這種理論來解決刑法中的因果關(guān)系；在某種條件只能是可能，而不是“肯定”能引起某種結(jié)果的情況下，也不可能采用該說來解決行為與結(jié)果的因果關(guān)系。換言之，條件說無法解決風(fēng)險相對不可知的問題。原因說是為限制條件說不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大處罰范圍而提出的，但是，與條件說一樣，該說隱含著的一個前提是已經(jīng)明了各因素起作用的機(jī)理，能夠從各因素中挑選出最終的或必要的或直接的或最有力的或最優(yōu)的條件，這是非常困難的。簡而言之，原因說也無法解決上述兩種特殊的困難。合法則的條件說也無法解決上述兩種特殊的困難，因?yàn)椴⒎撬械男袨闄C(jī)理都能用科學(xué)的法則明確加以解釋，若按照疑罪從無的原則，可能會將那些已經(jīng)經(jīng)驗(yàn)地驗(yàn)證了其危險性存在，但又未能從理論上證實(shí)的危險行為排除在處罰范圍之外，不適當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍。另外，是否合乎醫(yī)學(xué)法則，還是需要專業(yè)的知識加以判斷?？陀^歸責(zé)理論的缺陷在于，對于行為是否制造了一個不被允許的危險沒有明確的答案。從這個意義上來看，客觀歸責(zé)理論的缺陷和合法則的條件說并無二致。

值得研究的是相當(dāng)因果關(guān)系理論。相當(dāng)因果關(guān)系以社會生活的一般經(jīng)驗(yàn)作為因果關(guān)系的依據(jù)，這樣既有效地降低了因果判斷中對于醫(yī)學(xué)專門知識的依賴，又能避免將那些經(jīng)過雖然借助經(jīng)驗(yàn)證明了其危險性存在，但尚未從理論上證實(shí)的危險行為排除在處罰范圍之外。因此，相當(dāng)因果關(guān)系在醫(yī)事刑法中比較易于接受。但是，相當(dāng)因果關(guān)系存在走向另一極端的可能性，亦即社會生活的一般經(jīng)驗(yàn)若有失偏頗的話，則司法判斷的正當(dāng)性必將遭受質(zhì)疑。鑒于此，必須確保根據(jù)“社會的一般經(jīng)驗(yàn)”發(fā)生誤判的可能性降低到一定的水平，也就是對“社會的一般經(jīng)驗(yàn)”加以限制。

相當(dāng)因果關(guān)系在醫(yī)事刑法的實(shí)踐中得到了發(fā)展，疫學(xué)因果關(guān)系說就是基于這種理念而產(chǎn)生的。該理論認(rèn)為，“所謂疫學(xué)上的因果關(guān)系，是指疫學(xué)上所采用的因果認(rèn)識方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使不能從醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等觀點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)的法則性證明，但根據(jù)統(tǒng)計的大量觀察，認(rèn)為其間具有高度的蓋然性時，就可以肯定存在因果關(guān)系”。疫學(xué)因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系遵循共同的理論基礎(chǔ)。疫學(xué)因果關(guān)系實(shí)際上是采用倒推方法對作用因子的初步篩選，篩選出的因子尚待進(jìn)一步探明其作用的機(jī)制，應(yīng)該說，滿足疫學(xué)因果關(guān)系條件的因子具有引起結(jié)果出現(xiàn)的高度的蓋然性。相當(dāng)因果關(guān)系不是一種絕對地符合法則的因果關(guān)系，只要求行為和結(jié)果之間具有高度的蓋然性即可。從這個角度來看，二者具有共同的理論基礎(chǔ)。前者可以細(xì)化為后者，后者是在個案中的運(yùn)用。對照疫學(xué)因果關(guān)系，二者的判斷依據(jù)基本可以吻合。

（三）理論創(chuàng)新的尺度

司法中的理論創(chuàng)新也有反面的例子，比如我國侵權(quán)法中的醫(yī)療侵權(quán)中的舉證責(zé)任倒置就不能引入醫(yī)療過失判斷的刑事司法實(shí)踐中。原因在于舉證倒置與我國《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定不相符合。因而，理論創(chuàng)新應(yīng)有一定的尺度。

首先，理論創(chuàng)新需符合社會生活的客觀實(shí)際。理論創(chuàng)新并不能隨心所欲地加以運(yùn)用，而須具備一定的社會生活條件。只有當(dāng)社會生活中出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的同種類型的案例，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決顯失公平，而立法又不能及時作出反應(yīng)或者沒有立法必要性時，為避免判決結(jié)果出現(xiàn)實(shí)質(zhì)的非正義而運(yùn)用理論創(chuàng)新加以平衡。

其次，理論創(chuàng)新須具備類型化的適用性。為避免理論創(chuàng)新的個案適用而導(dǎo)致的司法腐敗，理論創(chuàng)新須具備類型化的適用性。也就是說，理論創(chuàng)新須能針對所有同類的案件適用，且適用的結(jié)果符合公平正義的原則。比如，若在醫(yī)療過失因果關(guān)系的判斷中采用疫學(xué)因果關(guān)系理論，則所有同類案件中均應(yīng)該適用該理論。

再次，理論創(chuàng)新不得突破現(xiàn)有法律的規(guī)定。隨意突破現(xiàn)有法律的規(guī)定會讓國民無所適從而導(dǎo)致極大的混亂，因而理論創(chuàng)新只能在現(xiàn)有法律規(guī)定的范圍內(nèi)創(chuàng)新。比如我國刑法第15條是關(guān)于過失犯罪的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！庇纱丝梢?，該條已經(jīng)包含了結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，但對于結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則持開放性的態(tài)度，因而前述的有關(guān)醫(yī)療過失的理論創(chuàng)新都不算違背法律的規(guī)定。

最后，理論創(chuàng)新應(yīng)注重刑法的體系性兼容。有些理論創(chuàng)新與刑法的體系緊密聯(lián)系，因而要特別注意與刑法體系的兼容問題。比如大陸法系中的舊過失論和新過失論的體系基礎(chǔ)就不同。舊過失論以因果行為論和心理責(zé)任論為其理論基礎(chǔ)，采取“結(jié)果無價值”的立場，過失只是責(zé)任的要素。而新過失論以目的行為論和規(guī)范責(zé)任論為基礎(chǔ)，采取“行為無價值”和“結(jié)果無價值”的立場，因而過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任三個階段都成為了問題。假設(shè)我國的刑法體系堅(jiān)持過失只是責(zé)任要素（盡管事實(shí)并非如此），則不可能適用新過失論。

注釋：

（1）參見PlannedParenthoodv.Casy，112SCt.2791，1992。該案的裁定是：那些涉及人一生中最為隱秘和私人性的決策是《憲法第十四修正案》所保護(hù)的自由權(quán)的精神之所在。自由權(quán)的關(guān)鍵在于人們有權(quán)對現(xiàn)實(shí)存在、生命的意義、宇宙和人類生命的神圣等概念作出自己的界定。

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（責(zé)任編輯 吳興國）

D914

A

1001－862X（2013）03－0113－006

李長兵(1973—)，湖北天門人，法學(xué)博士、博士后，中國地質(zhì)大學(xué)（北京）教師，主要研究方向：刑法學(xué)；

彭志剛（1966—），中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后，法學(xué)博士、教授，主要研究方向：刑法學(xué)；

古芳（1982—），北京市人，法學(xué)博士生，主要研究方向：刑訴法、檢察學(xué)。