政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制研究*

張淑芳

（上海財經(jīng)大學(xué)，上海 200433）

政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制研究

張淑芳

（上海財經(jīng)大學(xué)，上海 200433）

政府公共服務(wù)近年來已成為我國行政系統(tǒng)行政權(quán)行使的主要行為導(dǎo)向之一。然而，政府公共服務(wù)的法律規(guī)制則顯得較為單薄，尤其是行政法對政府公共服務(wù)的規(guī)制幾乎還是空白?；诖?，我們認(rèn)為，在強調(diào)政府公共服務(wù)的現(xiàn)代理念時，應(yīng)當(dāng)對我國的行政法進行新的價值定位，用行政法規(guī)制政府公共服務(wù)，即完成政府公共服務(wù)行政法體系的頂層設(shè)計、制定政府公共服務(wù)的行政法典則、強化政府公共服務(wù)的行政法職能、建構(gòu)政府公共服務(wù)的行政問責(zé)、實現(xiàn)政府公共服務(wù)的法律救濟。

政府公共服務(wù)；規(guī)制；行政法體系

我國政府公共服務(wù)近年來有了迅猛發(fā)展，一定意義上講，它已經(jīng)成為我國政府行政系統(tǒng)行政權(quán)行使中的主要行為導(dǎo)向之一。然而，目前我國政府公共服務(wù)的推動力主要依靠的是行政政策，而且政府公共服務(wù)的概念也主要反映在我國的政府文件中。即是說，在我國行政法范疇內(nèi)政府公共服務(wù)還是一個空白，甚至可以說目前的政府公共服務(wù)所受到的主要是私法的調(diào)整?；诖耍覀冋J(rèn)為有必要對政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制問題進行研究，本文將從政府公共服務(wù)行政法建構(gòu)的界定、政府公共服務(wù)行政法規(guī)制不力之表現(xiàn)、政府公共服務(wù)行政法建構(gòu)的內(nèi)容、政府公共服務(wù)行政法建構(gòu)的進路等方面對該問題予以探討，以期引起學(xué)界的關(guān)注。

一、政府公共服務(wù)行政法規(guī)制的界定

所謂政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制是指用行政法對政府公共服務(wù)引起的諸關(guān)系進行有效調(diào)整，以使政府公共服務(wù)納入行政法軌道的行為。這是我們對政府公共服務(wù)行政法規(guī)制概念的初步認(rèn)識。對這個認(rèn)識的理解應(yīng)當(dāng)注意下列三個問題：一則，政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制是一個制度建構(gòu)問題，或者說是一個頂層設(shè)計問題。就是有關(guān)國家立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將政府公共服務(wù)與行政法治的關(guān)系予以有效處理，使政府公共服務(wù)與行政法成為一個事物的兩個方面；二則，政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制的核心是對政府公共服務(wù)引起的諸多社會關(guān)系進行調(diào)整。我們知道，政府公共服務(wù)在其運作過程中可以產(chǎn)生兩種類型的關(guān)系形式：一是私法范圍內(nèi)的關(guān)系形式，即政府公共服務(wù)被相關(guān)的合同準(zhǔn)則調(diào)整以后，因合同履行引起的關(guān)系形式；二是公法上的關(guān)系形式，即政府公共服務(wù)主體與服務(wù)對象之間在行政法意義上形成的關(guān)系。我們所說的政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制就是從第二個層面上或者說是從第二種關(guān)系形式上發(fā)生作用的，這是我們在理解這一定義時必須注意的第二個問題；三則，政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制具有明顯的規(guī)制力。就是通過行政法規(guī)則設(shè)計政府公共服務(wù)的基本制度，設(shè)定政府公共服務(wù)過程中的基本權(quán)利義務(wù)，甚至于設(shè)置政府公共服務(wù)過程中的制裁條款等。如果我們將問題具體化的話，那么，政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制應(yīng)當(dāng)包括以下涵義：

第一，使政府公共服務(wù)具有行政法上的依據(jù)。政府公共服務(wù)既可以作為一種理念而存在，又可以作為一種行為而存在。當(dāng)它作為一種理念而存在的情況下，其可以不受有關(guān)公法和私法的規(guī)則限制，可以通過行政道德和相關(guān)的行政政策在行政系統(tǒng)和公職人員中樹立起這樣的理念。而當(dāng)政府公共服務(wù)作為一種行為而存在的情況下，其就應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整。而政府公共服務(wù)就目前我國對它的基本價值判斷而言，它更多的是一種行為或者應(yīng)當(dāng)是一種行為。如果我們單單將它作為一種行政理念理解，那就有失偏頗。然而，當(dāng)我們將政府公共服務(wù)作為一種行為來判定和判斷時，卻沒有賦予這種行為以法律上的屬性，尤其沒有將這種行為與有關(guān)的行政法機理聯(lián)系在一起。正是缺失這樣的聯(lián)系，才導(dǎo)致我國政府公共服務(wù)就目前的狀況來看，還主要是一種理念而非行為。因此，我們認(rèn)為，政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制的內(nèi)涵之一就是使政府公共服務(wù)具有行政法上的依據(jù)，就是在行政法體系和行政法典則中有政府公共服務(wù)的基本概念，有政府公共服務(wù)的價值取向，乃至于有政府公共服務(wù)的具體行為規(guī)則。當(dāng)然，如果我國的行政法再能夠向前發(fā)展一步的話，有關(guān)政府公共服務(wù)的法律救濟也應(yīng)當(dāng)在行政法中體現(xiàn)。

第二，使政府具有行政法上的服務(wù)職能。我國政府行政系統(tǒng)承擔(dān)著基本的行政職能，這些職能在我國行政法典則體系中是有所規(guī)定的。就中央層面上的政府行政職能來看，《中華人民共和國國務(wù)院組織法》對其作了明確規(guī)定。就地方層面的行政職能來講，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》對其作了明確規(guī)定。我國諸多部門管理法對某一特定政府部門在特定領(lǐng)域內(nèi)的管理事項往往也有具體的職能規(guī)定。我國目前的行政實體法關(guān)于政府行政職能的規(guī)定既是比較寬泛的，又是相對傳統(tǒng)的。說它是寬泛的，是指它往往對政府職能僅作出概括規(guī)定；說它是傳統(tǒng)的，是指它關(guān)于政府職能的規(guī)定都以管制模式為基本思路。例如，《中華人民共和國憲法》第89條關(guān)于國務(wù)院的職權(quán)都是從行政管理的角度出發(fā)，這些職權(quán)共有18項，而地方人民政府的管制職權(quán)則有10項，地方縣級以下政府的管制職權(quán)也有7項?？傊?，政府公共服務(wù)在我國目前的行政法制度中還沒有明文規(guī)定。

第三，使政府的服務(wù)行為具有行政法上的屬性。傳統(tǒng)意義上，某一行為之所以能夠成為行政法上的行為，之所以能夠具有行政法上的意義，主要因為這種行為可能會阻礙行政相對人的權(quán)利行使，或者給行政相對人設(shè)定了義務(wù)。正因為如此，我國政府公共服務(wù)在目前行政法環(huán)境之下，還不一定是政府行政系統(tǒng)的一種法律行為。即是說，某一行政系統(tǒng)若能夠很好地履行政府公共服務(wù)，若能夠很好地實施公共服務(wù)行為，是它的行政境界所使然，而某一政府行政系統(tǒng)若不能很好地提供公共服務(wù)、不能很好的履行公共服務(wù)行為，也是它的境界所使然。若從深層觀察，對于行政主體這種境界問題，行政法似乎是不能起作用的，這也可能是我國行政法沒有很好規(guī)范政府公共服務(wù)的根本原因。然而，在現(xiàn)代法治國家，法治的內(nèi)涵本身就是可變的，法治的精神也是隨著時代的發(fā)展而發(fā)展的。行政法上的行政行為由管制到給付的發(fā)展就是這種時代精神發(fā)展的證明?！靶姓ㄅc其所處時代的關(guān)系是一個行政法哲學(xué)問題。不可否認(rèn)，一定的行政法現(xiàn)象存在于一定的時代之中?！币簿褪钦f，傳統(tǒng)行政法對行政行為的作用主要在于政府管制方面，而新的理念支配的行政法其主要作用在給付行政方面。不言而喻，給付行政的實質(zhì)與政府公共服務(wù)的實質(zhì)是一脈相承的。基于此，筆者認(rèn)為，賦予政府公共服務(wù)行政法上的屬性既能夠體現(xiàn)行政法的新的時代精神，又能使政府公共服務(wù)具有正確的進路。

第四，使政府公共服務(wù)體系受行政法調(diào)整。政府公共服務(wù)可以作為一種理念而存在，也可以作為一種行為而存在，更為重要的是它還可以作為一種制度而存在。前文已經(jīng)指出，我國目前關(guān)于政府公共服務(wù)的認(rèn)知，大多停留在前兩個方面，即理念和行為方面。也就是說，政府公共服務(wù)作為一種制度化的東西還離我們有比較遠的距離。但我們不能否認(rèn)，政府公共服務(wù)只有通過制度化的形式其才能真正有效運行。反之，如果使政府公共服務(wù)僅僅停留在行為和理念上，它就很難在法治國家建設(shè)中發(fā)揮作用。事實上，政府公共服務(wù)是一個范疇概念，在這個范疇之下，包括諸多內(nèi)容，如政府的社會環(huán)境改善服務(wù)，政府的公共設(shè)施和公共用品提供的服務(wù)、政府進行社會救助的服務(wù)等等。一國政府公共服務(wù)若要真正得到實現(xiàn)，其不僅僅應(yīng)當(dāng)具有概念上的準(zhǔn)確性，還應(yīng)當(dāng)有服務(wù)范疇上的周延性，同時，還應(yīng)當(dāng)具有服務(wù)技術(shù)和服務(wù)規(guī)則上的科學(xué)性和嚴(yán)格性。這些方面共同使政府公共服務(wù)構(gòu)成了一個服務(wù)體系，這樣的服務(wù)體系在我國有些學(xué)科中已經(jīng)有所認(rèn)知。例如，在社會學(xué)和行政學(xué)中，有關(guān)公共服務(wù)的體系就已經(jīng)從學(xué)理上得到認(rèn)可。但是，政府公共服務(wù)若成為公法制度的組成部分，若要成為政府的基本義務(wù)，就必須在行政法中建構(gòu)它的體系。

二、政府公共服務(wù)行政法規(guī)制不力之表現(xiàn)

在法治發(fā)達國家，政府公共服務(wù)已經(jīng)成為公法領(lǐng)域的基本問題，有些國家的憲法典對公共服務(wù)作了基本規(guī)定，而這些內(nèi)容為行政法上的進一步規(guī)定提供了根本法上的依據(jù)。這是符合公共服務(wù)法律制度建構(gòu)邏輯的。正是由于一些發(fā)達國家在憲法上的率先規(guī)定，便為其在行政法上規(guī)定政府公共服務(wù)提供了依據(jù)。筆者注意到，法治發(fā)達國家對公共服務(wù)在行政法上的規(guī)制往往有兩條路徑：第一條路徑是通過建構(gòu)完整的行政程序法體系而確立政府公共服務(wù)的理念和設(shè)置政府公共服務(wù)的總的規(guī)則。第二個路徑是通過完善部門行政法典尤其是制定有關(guān)社會行政法典而完善政府公共服務(wù)制度。例如，一些國家就制定了《濟貧法》、《社會救助法》等。與發(fā)達國家相比，我國政府公共服務(wù)的法律規(guī)制則顯得較為單薄，尤其是行政法對政府公共服務(wù)的規(guī)制幾乎還處于空白。我國行政法起步相對較晚，行政法治的理念也基本上是阻礙政府公共服務(wù)的。我們知道，我國行政法長期以來受管理法模式的影響，在管理法模式之下，政府行政系統(tǒng)的行政職能主要是管制職能，政府行政系統(tǒng)對社會和社會公眾所要做的主要事情是進行行政上的管制。而這樣的管制與公共服務(wù)是格格不入的。同時，我國行政法在法典化的進程中也較為緩慢。以行政程序法為例，我國不乏針對某一具體行政行為而制定的程序法典，例如行政處罰法、行政許可法、行政強制法等。但我們尚未制定一部高屋建瓴的行政程序法典，這樣便使政府公共服務(wù)難以在一個統(tǒng)一的行政程序法典中建立起相應(yīng)的概念和體系?？傊?，我國行政法體系的發(fā)展及其背景非常不利于對政府公共服務(wù)進行規(guī)制。對此，可以從下列方面作進一步的分析。

第一，從政府強調(diào)管制職能的角度分析。政府管制是20世紀(jì)很長一段時間內(nèi)西方行政法治發(fā)達國家行政法的核心問題。在資本主義自由市場進入相對較高階段，政府管制達到了頂峰，其在調(diào)適市場運行和限制市場競爭中起到了積極作用。然而，管制本身大大扼殺了社會主體的創(chuàng)造力和公眾的自由度。因此，到了20世紀(jì)70年代，放松管制成了西方國家行政法的主旋律，一方面廢止了大量的政府管制規(guī)則，另一方面強化了政府的社會救助職能。在這樣的情況下，公眾的廣泛參與和給付行政為這些國家的行政法治注入了新的內(nèi)涵。與之相比，我國的行政法則走的是另一路徑，對社會進行管制是行政法的基本特征。這也是學(xué)者們?yōu)槭裁磳⑽覈姓ǚQ為“管理法”的緣由。盡管我國在近年來的行政法制度建構(gòu)中吸收了一些新理念，但是政府的行政權(quán)威，尤其政府對社會事務(wù)進行干預(yù)的權(quán)威一刻也沒有松弛過。以2011年我國部委和直屬機構(gòu)制定的部門規(guī)章為例，99%以上都是它們進行管理的規(guī)章制度，行政法治中的管制內(nèi)涵是無須證明的。很難想象，在政府行政系統(tǒng)通過管理規(guī)章對社會設(shè)定義務(wù)的情況下，它們能夠有提供公共服務(wù)的意識。因此，我們認(rèn)為，在政府管制職能相對突出以及政府管制職能成為行政法主旋律的情況下，政府公共服務(wù)難以得到行政法的有力規(guī)制。

第二、從社會行政法的滯后性分析。行政法體系中應(yīng)當(dāng)有兩個部分，一個部分是適用于所有行政主體的典則和規(guī)范，這一部分行政法在我國有些叫總則，有些叫一般行政法，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)稱之為基本行政法更為妥當(dāng)。這些典則和規(guī)范規(guī)定行政法運行中的基本問題，而且這些問題不分行政管理的部門和部類，是普遍適用的。例如行政組織法、行政程序法、行政救濟法等。行政法中的另一部分是有關(guān)部門行政管理法，例如，經(jīng)濟行政法、交通行政法、土地行政法、海關(guān)行政法、工商行政法、社會行政法等等。這些部門行政法究竟應(yīng)當(dāng)由哪些部類構(gòu)成，在理論界是一個相對糾結(jié)的問題。因為這些部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界和實務(wù)部門尚未形成共識。然而，有一個事實卻必須引起我們的足夠重視，那就是在西方發(fā)達國家的部門行政法體系中異軍突起的是社會行政法，就是有關(guān)社會管理、社會救助、社會公共服務(wù)等法律典則。近年來我國有學(xué)者提出了社會行政法的概念，也提出了行政法社會化的概念，這為我國社會行政法的進一步發(fā)展作了充分的理論鋪墊，但是就我國社會行政法的狀況而論，卻有些不盡如人意。社會行政法在我國的滯后，嚴(yán)重影響了行政法對政府公共服務(wù)的規(guī)制。一定意義上講，在一國社會行政法體系還沒有形成的情況下，政府公共服務(wù)的概念始終就是含糊的。

第三，從諸多公共服務(wù)民營化的角度分析。公共服務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)還是應(yīng)當(dāng)通過市場機制進行是一個存在爭議的問題。我們注意到，西方法治發(fā)達國家在治國的理念上有 “管得好的政府是管得少的政府”這樣的指導(dǎo)原則。在該原則的指導(dǎo)下，政府盡可能少地介入到公眾生活的空間之中，與之相適應(yīng)，一些國家的公共服務(wù)往往通過民營化的方式進行處理，就是通過市場機制進行調(diào)節(jié)。公共服務(wù)的提供者與公共服務(wù)的受益者通過公法合同或者私法合同進行調(diào)整。由于這些國家有相對成熟的私法體系和公法體系，因此，公共服務(wù)民營化既可能使公共服務(wù)的質(zhì)量更加有所保障，又可能使公共服務(wù)能夠得到有效的法律救濟。同時，我們還注意到，這些國家的政府行政系統(tǒng)在公共服務(wù)方面并不是袖手旁觀的，它們對承擔(dān)公共服務(wù)的民營組織能夠進行有效監(jiān)督，它們自身也能夠提供有效的公共服務(wù)。也就是說，它們在有些公共服務(wù)方面是裁判者，而在另一些公共服務(wù)方面則是行為主體。無論前者還是后者，政府都不能夠從廣義的公共服務(wù)中游離出去。而我國的情況則相對較為復(fù)雜，我國政府行政系統(tǒng)還沒有將自己定位為公共服務(wù)的裁判者，即是說它們要么是公共服務(wù)的直接主體，要么將一些公共服務(wù)一攬子交給民間組織?？梢哉f公共服務(wù)的民營化在我國已經(jīng)成為一個社會問題，以公共服務(wù)設(shè)施的公路為例，我國的高速公路經(jīng)營者都是民間組織，政府名為公路的管理者，實為公路服務(wù)的局外人。我國高速公路長期高收費的事實就是明顯例證，社會公眾并沒有因政府對公路的管理行為而享受到很好的公共服務(wù)。而醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、社會保障等等都有類似問題。前文已經(jīng)指出，西方發(fā)達國家將一些公共服務(wù)交給民間組織去實施，但政府是這個服務(wù)與被服務(wù)的裁判者，這樣，即使公共服務(wù)民營化，也不會帶來公共服務(wù)中的負(fù)面問題。而我國由于公共服務(wù)民營化是一種不受監(jiān)督和管制的民營化，是一種政府行政系統(tǒng)處于邊緣地帶的民營化。因此，我們認(rèn)為我國政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制不得力。

第四，從政府公共服務(wù)由政府自由選擇的角度分析。政府公共服務(wù)是一個嚴(yán)格的公權(quán)運作問題，這是從政府公共服務(wù)主體的行為方式出發(fā)的，與這種公權(quán)運作相適應(yīng)的是廣大社會主體對公共服務(wù)的承受。那么，這就產(chǎn)生了這樣一個問題，即公共服務(wù)涉及提供公共服務(wù)的主體方面，還涉及享受公共服務(wù)的主體方面。在這一對矛盾中，應(yīng)當(dāng)說享受公共服務(wù)的主體是矛盾的主要方面，而提供政府公共服務(wù)的主體則是矛盾的次要方面。如果我們對這個主要矛盾方面和次要矛盾方面判斷正確的話，那么，究竟應(yīng)當(dāng)提供怎樣的公共服務(wù)、以什么方式提供公共服務(wù)、公共服務(wù)提供過程中具體的量等問題就應(yīng)當(dāng)由作為矛盾主要方面的公共服務(wù)受益者來決定，這是符合辯證法的。然而，我國政府公共服務(wù)是由政府行政系統(tǒng)自由選擇的。即是說，公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)提供什么內(nèi)容、怎樣提供、具有怎樣的量化標(biāo)準(zhǔn)都是由政府行政系統(tǒng)決定的。正是這樣的公共服務(wù)的決定模式，導(dǎo)致了政府所提供的公共服務(wù)與公眾所需要的公共服務(wù)之間常常存在巨大的反差，這也正是公眾長期關(guān)心的社會問題無法得到解決的原因。例如住房、醫(yī)療、教育，多年來是公眾關(guān)注的熱點，但多年來沒有得到有效解決。由此，我們便可以說我國行政法對政府公共服務(wù)的規(guī)制是不得力的，或者說這是政府公共服務(wù)行政法規(guī)制不力的又一個佐證。

三、政府公共服務(wù)行政法建構(gòu)的范疇

政府公共服務(wù)行政法建構(gòu)的范疇可以沿著不同的思維進路進行確定，例如，可以從主體、客體及其相互關(guān)系的角度確定，還可以從立法、執(zhí)法、守法等角度進行確定等。筆者注意到，在有關(guān)公共服務(wù)法律規(guī)制的范疇上，難以有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，我們在對政府公共服務(wù)行政法規(guī)制的范疇進行確定時，應(yīng)當(dāng)注意它的客觀性，即是說，政府公共服務(wù)涉及的客觀領(lǐng)域便構(gòu)成了政府公共服務(wù)法律規(guī)制的范疇。以此而論，筆者認(rèn)為，政府公共服務(wù)行政法規(guī)制的范疇有下列方面。

第一，有關(guān)公共設(shè)施行政法規(guī)制的范疇。公共設(shè)施是指與廣大公眾和社會主體有關(guān)的那些硬件，這些硬件在大多數(shù)情況下是以不動產(chǎn)的形式表現(xiàn)出來的，例如，公路、公園、公共綠地、公共娛樂設(shè)施等。在一些國家和地區(qū)的行政法體系中，公共設(shè)施已經(jīng)成為一個基本的組成部分，當(dāng)然，公共設(shè)施存在一個建造、維護等具體的技術(shù)問題，但公共設(shè)施的核心問題是公眾和相關(guān)主體對它的用益權(quán)。反過來說，這些用益權(quán)也就成了公共設(shè)施提供者的基本義務(wù)，例如我國臺灣地區(qū)《身心障礙者保護法》（1997年4月26日）第56條規(guī)定：“各項新建公共建筑物、活動場所及公共交通工具，應(yīng)規(guī)劃設(shè)置便于各類身心障礙者行動與使用……”公共設(shè)施的行政法規(guī)制有自己獨特的內(nèi)涵，究竟如何具體規(guī)制在不同國家、不同地區(qū)可以有不同的選擇，但公共設(shè)施的基本行政法問題還是相同的。這里包括公共設(shè)施究竟應(yīng)當(dāng)由哪些客觀要件構(gòu)成、公共設(shè)施的所有權(quán)和使用權(quán)究竟歸誰、由誰維護和監(jiān)管。更為重要的是社會公眾應(yīng)當(dāng)從這些公共設(shè)施中得到什么樣的享受。

第二，有關(guān)公共用品行政法規(guī)制的范疇。在有些國家和地區(qū)的行政法制度中，公共設(shè)施和公共用品是有機地聯(lián)系在一起的，即它們沒有將公共用品從公共設(shè)施中獨立出來，在我們看來，這是不科學(xué)的。因為，公共用品與公共設(shè)施是有質(zhì)的區(qū)別的。公共用品與公共設(shè)施相比，一是其數(shù)量更大一些，二是其具有可移動性，而且可以說，公共用品是一個相對動態(tài)的概念，即隨著社會的發(fā)展，公共用品的內(nèi)涵也不斷有所擴展。正因為如此，我們應(yīng)當(dāng)將二者予以區(qū)別。同時在法律的規(guī)制技術(shù)上，公共用品與公共設(shè)施的法律規(guī)制也存在較大差別，這表現(xiàn)在公共設(shè)施的法律規(guī)制相對單一和簡單，而公共用品的法律規(guī)制則相對復(fù)雜和多樣化。就行政法對公共用品的法律規(guī)制，首先存在一個對公共用品概念的界定問題，通過概念界定使人們把握公共用品的性質(zhì)。其次存在一個公共用品名錄設(shè)計的問題，可以通過一個單一的行政法典將公共用品予以列舉規(guī)定。例如，現(xiàn)在成為社會焦點問題的藥品和食品究竟是否為公共用品，就應(yīng)當(dāng)通過法律名錄予以澄清。如果從公共安全的角度出發(fā)，食品和藥品都應(yīng)當(dāng)算作公共用品，如果僅僅從私法關(guān)系的角度出發(fā)，食品和藥品由于是通過金錢買賣的，就很難將其歸入公共用品。那么，公共用品的范疇究竟如何確定，就應(yīng)當(dāng)通過立法予以解決。在我們作出這樣的法律規(guī)制時，可以對西方發(fā)達國家進行比較研究，并結(jié)合我國的情況進行處理。

第三，有關(guān)公共福利的行政法規(guī)制的范疇。托馬斯·戴伊指出：“在美國，政府的首要職責(zé)是為防老、死、無依無靠、喪失勞動力和失業(yè)提供安全保障，為老年人和窮人提供醫(yī)療照顧，為小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)和研究生提供各級教育，調(diào)整公路、水路、鐵路和空中運輸?shù)囊?guī)劃，提供警察和防火保護，提供衛(wèi)生措施和污水處理，為醫(yī)學(xué)、科學(xué)和技術(shù)的研究提供經(jīng)費，管理郵政事業(yè)，進行探索太空的活動，建立公園并維持娛樂活動，為窮人提供住房和適當(dāng)?shù)氖澄?，制定職業(yè)訓(xùn)練和勞力安排的規(guī)劃，凈化空氣和水，重建中心城市，維持全部就業(yè)和穩(wěn)定貨幣供應(yīng)，調(diào)整購銷企業(yè)和勞資關(guān)系，消滅種族和性別的歧視?？磥?，政府的職責(zé)似乎是無限的，而我們每年都給政府增添任務(wù)。”戴伊的這段話是對現(xiàn)代政府行政系統(tǒng)所承擔(dān)的社會職能的一個解釋，而筆者在戴伊的這個解釋中非常驚奇地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代政府所提供的行政職能幾乎絕大多數(shù)都與社會福利有關(guān)。在經(jīng)濟和法治比較發(fā)達國家這是可以理解的。因為諸多法治發(fā)達國家早在20世紀(jì)中期乃至于20世紀(jì)初期就認(rèn)為進入了“福利國家時代”，盡管將一個國家稱之為福利國家的命題有些夸張，但也反映了經(jīng)濟和法治發(fā)達國家其社會格局發(fā)生的某種變化，也反映了政府和公眾之間新的關(guān)系模式。我國雖然還不能稱之為福利國家，我國的經(jīng)濟實力和社會發(fā)展水平?jīng)Q定了我國還處于發(fā)展中階段，或者還處于不發(fā)達狀態(tài)。但不爭的事實是，社會公眾對公共福利的需求卻日益高漲。因此，行政法在對政府公共服務(wù)進行規(guī)制時，公共福利應(yīng)當(dāng)作為一個基本范疇，這一范疇的行政法規(guī)制將可能更加復(fù)雜。因為，公共福利對于社會公眾來講是實實在在的東西，而政府如何實現(xiàn)公眾的這些訴求，這是一個較為復(fù)雜的問題。

第四，有關(guān)公共環(huán)境的行政法規(guī)制的范疇。公共環(huán)境在現(xiàn)代社會中是公眾關(guān)注的基本問題之一，也是政府公共服務(wù)的基本內(nèi)容之一。那么，行政法對政府公共服務(wù)的規(guī)制也就不能離開公共環(huán)境?？梢哉f，我國的公共環(huán)境和公共環(huán)境立法之間還存在較大差距。具體地講，我國在公共環(huán)境立法方面已經(jīng)不落人后，例如我國先后制定了《中華人民共和國環(huán)境保護法》、《海洋觀測預(yù)報管理條例》、《太湖流域管理條例》、《無阻礙環(huán)境建設(shè)條例》等等。這些典則是對公共環(huán)境從總體上的規(guī)范，而我國公共環(huán)境與這些典則的要求相比還存在較大差距，這既可以從我國環(huán)境的總體水平得到佐證，也可以從我國環(huán)境違法案件的高發(fā)性得到佐證。應(yīng)當(dāng)說，行政法在規(guī)制公共環(huán)境方面與規(guī)制其他公共服務(wù)相比已經(jīng)做得足夠好。但社會公眾對政府從公共環(huán)境中提供的公共服務(wù)還存在較大不滿，這其中與有關(guān)經(jīng)濟實體和地方政府對經(jīng)濟利益的追逐有關(guān)，從這個角度講，政府公共環(huán)境的法律規(guī)制還需進一步加強。這個范疇的行政法規(guī)制應(yīng)當(dāng)走出新的路子。

四、政府公共服務(wù)行政法規(guī)制的進路

我們可以對我國政府公共服務(wù)與行政法的關(guān)系作出一個總體上的判斷，那就是到目前為止，政府公共服務(wù)與行政法是兩張皮，即政府公共服務(wù)是一個獨立的事物，它更多地存在于政策層面和行政倫理之中，而行政法典則則對政府公共服務(wù)采取了非常謹(jǐn)慎的吸納態(tài)度。對此，我們應(yīng)當(dāng)引起高度重視。這里存在一個對行政法價值的判斷問題，從我國官方對行政法價值的理解來看，似乎更愿意把行政法理解成社會秩序的一種穩(wěn)定器，社會關(guān)系的調(diào)整器。然而，從法治發(fā)達國家行政法的發(fā)展格局來看，行政法由紅燈理論到綠燈理論再到契約理論，經(jīng)過了一個過程，而在這個過程中，行政法都盡可能體現(xiàn)新的時代精神。以德國為例，如果說在20世紀(jì)其所突現(xiàn)的是程序至上，那么到了21世紀(jì)，給付行政則成了它的行政法發(fā)展中的一個潮流。而給付行政就刻畫了政府行政系統(tǒng)必須提供公共服務(wù)這樣一個命題。由此可見，當(dāng)我們在強調(diào)政府公共服務(wù)的現(xiàn)代理念時，我們同時應(yīng)當(dāng)對我國的行政法進行新的價值定位。如果這樣的價值定位能夠得到合理處理，那么，用行政法規(guī)制政府公共服務(wù)就會走出一條全新的路子。

（1）完成政府公共服務(wù)行政法體系的頂層設(shè)計。政府公共服務(wù)在我國的法律典則中是相對比較零散的，而且是非常不平衡的。例如前文談到的有關(guān)環(huán)境的公共服務(wù)法典較為完善，而其他范疇中的行政法典則則是另一種情形，有些甚至沒有一個法典作為支撐。之所以會造成此現(xiàn)象，我們認(rèn)為主要原因在于我國行政法的發(fā)展和政府公共服務(wù)概念和理念的發(fā)展一直沒有一致起來，或者說行政法的發(fā)展快于政府公共服務(wù)及其概念的發(fā)展。基于此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)黨和政府確定的公共服務(wù)的理念在行政法體系中對公共服務(wù)進行新的頂層設(shè)計，使政府公共服務(wù)體系都有行政法典則上的依托。這樣的頂層設(shè)計一旦能夠得到完成，我國政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制就走完了一大段路程。

（2）制定政府公共服務(wù)的行政法典則。前文講到的政府公共服務(wù)體系的行政法頂層設(shè)計可以存在于我國總體的法律體系構(gòu)建之中，也可以存在于我國的立法規(guī)劃之中。也就是說這些頂層設(shè)計本身還不能夠與政府公共服務(wù)行政法典則的制定對應(yīng)起來。進一步講，當(dāng)政府公共服務(wù)的行政法頂層設(shè)計完成以后，我們就應(yīng)當(dāng)根據(jù)這樣的頂層設(shè)計制定相關(guān)的行政法典。毫無疑問，政府公共服務(wù)的行政法典是有法律位次上的排列的，即有些法典可以通過法律保留原則由全國人民代表大會制定法律，有些則可以由國務(wù)院制定行政法規(guī)，有些則可以通過地方立法來完成，有些可以通過規(guī)章形式出現(xiàn)。政府公共服務(wù)法律典則的制定是一個較為復(fù)雜的問題，正如上述，政府公共服務(wù)的決定因素是社會經(jīng)濟和政府的服務(wù)能力?；诖耍卜?wù)法典的制定應(yīng)當(dāng)盡可能切合實際。

（3）強化政府公共服務(wù)的行政法職能。我國政府行政系統(tǒng)的職能設(shè)計在其初期就沒有得到充分的論證，因此才出現(xiàn)了我國政府職能每過幾年就要進行一次轉(zhuǎn)變的格局。僅改革開放以來我國政府行政職能的轉(zhuǎn)變就經(jīng)歷過30多次。每一次轉(zhuǎn)變都有一定的方略，也都有一定的理念。通過每一次的轉(zhuǎn)變也都取得過一些成功，但不爭的事實是，我國政府職能現(xiàn)在還沒有達到理想狀態(tài)，正如《2012年政府工作報告》中指出的：“當(dāng)前和今后一段時期，改革的重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)是：進一步轉(zhuǎn)變政府職能，完善宏觀調(diào)控體系，理順政府與市場的關(guān)系……”筆者認(rèn)為，就新一輪的政府職能轉(zhuǎn)變而言，關(guān)鍵的一點是政府行政系統(tǒng)對服務(wù)職能的確立，我們應(yīng)當(dāng)抓住這個契機完成政府公共服務(wù)職能在行政法中的核心地位。應(yīng)當(dāng)指出，這里還存在一個技術(shù)問題，就是如何處置我國行政法典則目前所規(guī)定的政府職能。正如前文所指出的，我國政府的職能往往通過行政職權(quán)得到了體現(xiàn)，而行政職權(quán)在我國行政法典則中都有相應(yīng)的規(guī)定。在目前情況下，我們還不大可能廢止正在生效的行政法典，例如《國務(wù)院組織法》和《地方政府組織法》。我們在制定有關(guān)公共服務(wù)的法典時，就應(yīng)當(dāng)對這些職能予以重視。還應(yīng)指出，我國的行政權(quán)行使長期以來受政策的影響和制約，政策往往作為一種非正式淵源對我國行政法起著作用。我們還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)通過行政政策以在行政系統(tǒng)中樹立公共服務(wù)的觀念和意識。

（4）建構(gòu)政府公共服務(wù)的行政問責(zé)。行政問責(zé)制在我國行政系統(tǒng)已經(jīng)成為一個基本的行政法制度，這個制度盡管還存在這樣那樣的缺陷，但它在確立行政主體和行政公職人員的責(zé)任意識方面卻起到了非常積極的作用。我們認(rèn)為，在政府公共服務(wù)的行政法規(guī)制中確立相應(yīng)的行政問責(zé)制是非常必要的。近年來我國在一系列公共服務(wù)的突發(fā)事件中和公共服務(wù)的個案中，我們也進行了問責(zé)。但在我們看來，目前我國公共服務(wù)中的行政問責(zé)往往發(fā)生在較為極端的情況下，而且常常與一些個案有關(guān)，而真正科學(xué)的行政問責(zé)應(yīng)當(dāng)是全方位的。例如，在教育、醫(yī)療、社會救助等公共服務(wù)領(lǐng)域，我們可以對沒有很好履行職責(zé)的直接責(zé)任人進行問責(zé)，還可以對這個領(lǐng)域的主要決策者進行問責(zé)。

（5）實現(xiàn)政府公共服務(wù)的法律救濟。“有權(quán)利必有救濟”這是法律上的一個鐵律，那么，政府公共服務(wù)能否實行廣泛的法律救濟，我們認(rèn)為，從理論上來講，是完全可以的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｒ驗?，對公共服?wù)的受益者而言，獲得公共服務(wù)是它們的權(quán)利，而政府提供公共服務(wù)既是它們的職責(zé)，又是它們的義務(wù)。顯然，這個定位是合乎法理的。由此我們便可以作出進一步的推論，當(dāng)公眾或者其他行政相對人認(rèn)為政府沒有有效提供公共服務(wù)時，便可以行使救濟權(quán)利：或者向人民法院提起行政訴訟，或者向有關(guān)行政機關(guān)提起行政復(fù)議。在這里，我們應(yīng)當(dāng)將政府公共服務(wù)從廣泛意義上來理解，即是說，政府公共服務(wù)既有可能以具體行政行為形式出現(xiàn)，又有可能是以抽象行政行為的形式出現(xiàn)。當(dāng)其因政府公共服務(wù)提供不到位，權(quán)利受到侵害時，應(yīng)該不受任何限制地行使救濟權(quán)利。這就要求我們對我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的救濟條件進行適當(dāng)修改，將一定層次的抽象行政行為納入到救濟范疇中來。當(dāng)然，政府公共服務(wù)的行政法救濟可能要比行政法上其他救濟復(fù)雜得多，對此，我們在相關(guān)的救濟制度建構(gòu)中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。

注釋：

（1）我國目前有關(guān)政府公共服務(wù)引起的糾紛都是通過民事法律規(guī)范或者經(jīng)濟法律規(guī)范予以解決，至今為止，公共服務(wù)的解決機制在公法中還沒有建立起來，從這個意義上講，我們認(rèn)為，政府公共服務(wù)的主要調(diào)整典則還是私法而非公法。

（2）正如2012年《政府工作報告》中總結(jié)的：“政府管理和服務(wù)水平有待提高，廉政建設(shè)亟須加強。我們一定要以對國家和人民高度負(fù)責(zé)的精神，采取更加有力的措施，切實解決存在的問題，努力把各項工作做得更好，決不辜負(fù)人民的重托?！闭f明我國政府公共服務(wù)在諸多方面存在不足，這與法律上的規(guī)制空缺是有很大關(guān)系的。

（3）參見《中華人民共和國國務(wù)院組織法》第3條。

（4）如《中華人民共和國海關(guān)法》第6條關(guān)于海關(guān)行使權(quán)力的規(guī)定。

（5）參見《中華人民共和國憲法》第89條、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條。

（6）給付行政在其發(fā)展的初期是行政法上的一個行政行為，甚至是一個具體行政行為。但是，20世紀(jì)中后期，給付行政的內(nèi)涵則有了新的重大拓展，即一些學(xué)者認(rèn)為，給付行政應(yīng)當(dāng)成為行政法上的一個理念，成為行政法發(fā)生革命性變化的一個思考模式。用這樣的模式所建構(gòu)的行政法體系既超越了控權(quán)行政法的價值定向，更是超越了管理法的價值定向。事實上，諸多國家在行政實在法體系的構(gòu)建中，也確實充分體現(xiàn)了行政救助的思想。社會行政法在行政法體系中的比重增大就很能說明這個問題。毫無疑問，給付行政對于行政系統(tǒng)而言就是要提供充分而廣泛的社會公共服務(wù)。

（7）例如德國就通過《聯(lián)邦行政程序法》、《社會法典》、《市町村法》、《學(xué)校法》、《大學(xué)法》等等構(gòu)建了一個完整的政府公共服務(wù)行政程序法體系。參見［日］大橋洋一．行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革［M］．呂艷濱，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：171。

（8）2004年我國憲法修正案第23條規(guī)定：“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度?！笨梢哉f有關(guān)社會福利方面的立法在我國已經(jīng)有了一個原則性的規(guī)定，這是一個很大的進步。然而，與之配套的法律體系至今還沒有建立起來，導(dǎo)致該制度在實際操作中還有諸多阻礙。

（9）從1975年到1985年美國在放松管制方面就制定了諸多法律典則，例如，1975年制定了《證券管制法》，1976年制定了《管制改革法》，1978年制定了《航空客運業(yè)放松控制法》和《公共事業(yè)管制政策法》等等。參見宋世明．美國行政改革研究［M］．北京：國家行政學(xué)院出版社，1999：72-77。

（10）2007年于安教授在 《現(xiàn)代法學(xué)》第5期發(fā)表了《論社會行政法》一文，對社會行政法的范圍、社會行政法的結(jié)構(gòu)、社會行政法的核心范疇等有關(guān)社會行政法的基本問題作了初步概括，在理論界率先展開了對該領(lǐng)域的研究，是非常有價值的。

（11）西方發(fā)達國家由于有很好的社會救助制度，尤其有很好的社會行政法體系，因此在公共用品的法律構(gòu)建方面是比較成熟的。各國根據(jù)自己的經(jīng)濟體制和公共服務(wù)能力構(gòu)建相應(yīng)的體制，這種立法上體現(xiàn)各自特色的狀況值得我國借鑒?？梢哉f，我國目前在有關(guān)公共用品的立法上還是非常零散的，因此對我國此類立法而言，要走的路還很長。

（12）福利國家時代意味著治理國家理念的一個巨大變化，政府行政系統(tǒng)的主要職能是為社會提供公共服務(wù)，為社會創(chuàng)造更多的福利。參見［日］室井力．日本現(xiàn)代行政法［M］．吳微，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995：8；張家洋．行政法［M］．臺北：三民書局，1986：32；［英］馬丁·洛克林．公法與政治理論［M］．鄭戈，譯．北京：商務(wù)印書館，2002：309-310，等等。

（13）事實上我國不同地方所制定的政府公共服務(wù)的規(guī)則是不一樣的，因為政府公共服務(wù)往往決定于地方政府的公共服務(wù)能力。

（14）公共服務(wù)是一個非常復(fù)雜的行政法問題，我們可以在法律上確定政府公共服務(wù)的相關(guān)程序，但政府公共服務(wù)真正要落到實處，與政府本身的服務(wù)能力等是有密切關(guān)聯(lián)的。因此，我們在制定有關(guān)公共服務(wù)的法律典則時，必須充分考慮服務(wù)過程中有關(guān)的人力、物力和財力，對我國的公共服務(wù)立法來講，這是非常關(guān)鍵的，因為我國還沒有進入真正意義上的福利國家。

（15）如2001年5月陜西省省長程安東，因陜西省一個月內(nèi)連續(xù)發(fā)生3宗特大事故，被國務(wù)院宣布“行政記過處分”。2002年12月31日，重慶市彭水縣原副縣長蔣成谷因其任內(nèi)頻發(fā)的惡性交通事故，感覺難辭其責(zé)，向縣人大常委會提呈了辭職申請被批準(zhǔn)。2003年春季的“非典”時期，衛(wèi)生部部長張文康和北京市市長孟學(xué)農(nóng)被免去黨政職務(wù)，等等。

［1］關(guān)保英．行政法分析學(xué)（上冊）［M］．北京：商務(wù)印書館，2011：113．

［2］［韓］金東熙．行政法［M］．趙峰，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：184．

［3］翁岳生．行政法（上冊）［M］．北京：中國法制出版社，2002：470．

［4］［美］托馬斯.戴伊．誰掌管美國［M］．梅士，王殿宸，譯．北京：世界知識出版社，1980：66．

［5］［日］和田英夫．現(xiàn)代行政法［M］．倪健民，等，譯．北京：中國廣播電視出版社，1993：14．

（責(zé)任編輯 吳興國）

DF3

A

1001－862X（2013）03－0095－008

2011年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目（項目編號：NCET-11-0679）

張淑芳（1966—），女，湖南桃江人，法學(xué)博士，上海財經(jīng)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。主要研究方向：憲法與行政法學(xué)。