論跨國破產(chǎn)法律適用的發(fā)展趨勢

鄧瑾

(廣州醫(yī)科大學(xué)法學(xué)系，廣東 廣州510182)

跨國破產(chǎn)，特別是跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)的法律適用是解決跨國破產(chǎn)問題最棘手、最薄弱的環(huán)節(jié)。這些破產(chǎn)案件經(jīng)常都是在兩個或兩個以上的國家同時開始，因?yàn)楦鲊枷Ｍ麑⑵飘a(chǎn)債務(wù)人的財產(chǎn)掌握在自己手中，著名的歐洲食品公司案(Eurofood)、英吉利海峽隧道案(Eurotunnel)，馬克斯韋爾集團(tuán)案(Maxwell Group)、安然公司(Enron)和道康寧(Dow Coming)公司案就是很好的例證。根據(jù)跨國破產(chǎn)的傳統(tǒng)理論，在處理這些案件時，會運(yùn)用“屬地主義”的方法或者“the grab rule”來解決這些問題，這就使各國對自己能夠掌握的資產(chǎn)根據(jù)本國的破產(chǎn)法進(jìn)行分配。而跨國破產(chǎn)學(xué)界所推崇的“普遍主義”方法則希望跨國破產(chǎn)程序僅在債務(wù)人的母國(home country)進(jìn)行，那么唯一的破產(chǎn)法院將通過清算或重組在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一對債權(quán)人進(jìn)行分配。

目前，在跨國破產(chǎn)實(shí)踐中完全采用“普遍主義”方法是不可行的。支持“普遍主義”方法的國家也只能盡可能地使跨國破產(chǎn)案件在全球范圍的管理和破產(chǎn)財產(chǎn)的分配上達(dá)到一致的結(jié)果。要想達(dá)到這樣的結(jié)果，除了需要有統(tǒng)一的管轄權(quán)依據(jù)外，一個很重要的方面就是在跨國破產(chǎn)問題的解決上有詳盡而完備的法律選擇規(guī)則。目前，在國際上，也只有《歐盟理事會關(guān)于破產(chǎn)程序的第1346/2000號條例》(European Union:Council Regulation No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings)(以下簡稱《歐盟破產(chǎn)條例》)規(guī)定了較為詳盡、全面的法律適用規(guī)則。本文將結(jié)合《歐盟破產(chǎn)條例》的有關(guān)法律適用規(guī)則和跨國破產(chǎn)實(shí)踐，對跨國破產(chǎn)法律適用的發(fā)展趨勢及其對我國的借鑒意義進(jìn)行討論。

一、明確區(qū)分非破產(chǎn)法與破產(chǎn)法的適用

在跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)案件中，一個很重要的方面就是明確區(qū)分破產(chǎn)法和非破產(chǎn)法的適用。在爭議的解決過程中，這兩類法律選擇都可能會用到。例如，一個由合同產(chǎn)生的索賠是破產(chǎn)債務(wù)中的一部分，債權(quán)人聲稱其債權(quán)應(yīng)優(yōu)先分配。但實(shí)際上，合同的效力、合同的損害賠償?shù)认嚓P(guān)問題都是由非破產(chǎn)法來調(diào)整的，因此在法律適用上應(yīng)遵循一般的法律適用規(guī)則，即合同的法律適用規(guī)則。在確定了合同的法律適用，明確了合同的有效性及其賠償數(shù)額以后，才涉及破產(chǎn)法的適用，最終確定破產(chǎn)分配順序等問題。在近幾年的跨國破產(chǎn)實(shí)踐中，這個問題逐漸受到重視。

(一)非破產(chǎn)法適用與破產(chǎn)法適用的區(qū)分

在任何有爭議的跨國破產(chǎn)案件中，法院都必須通過法律選擇確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而判斷當(dāng)事人的主張是否正確，并且對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行分配。在跨國破產(chǎn)案件的法律選擇過程中，法院要解決兩個方面的問題:第一，根據(jù)非破產(chǎn)法，破產(chǎn)請求權(quán)的有效性以及索賠金額的多少。第二，根據(jù)破產(chǎn)法，確定該請求權(quán)是否具有優(yōu)先性，以及在破產(chǎn)財產(chǎn)的分配中順序如何。這兩個方面的問題在法律適用上是有區(qū)別的。通常情況下，第一個問題適用非破產(chǎn)法，第二個問題則適用破產(chǎn)法。在單一法制體系國家中，法院只需要適用不同的法律即可，而在美國這種聯(lián)邦制國家中，第一個問題可能由當(dāng)?shù)刂莘蓙碚{(diào)整，第二個問題則由聯(lián)邦破產(chǎn)法來規(guī)制。在跨國破產(chǎn)案件的解決上就有可能出現(xiàn)這樣一種情況，用一國的法律來確定請求權(quán)的合法性，而用另一國的法律來確定優(yōu)先權(quán)和清償?shù)捻樞?。對于采用“屬地主義”方法解決跨國破產(chǎn)問題的國家在第二個問題上就會直接適用本國的破產(chǎn)法，而無論第一個問題的適用情況如何。而采用“普遍主義”方法的國家則有可能適用外國破產(chǎn)法來解決第二個問題。

可以舉一個清晰明了的例子對這個問題進(jìn)行說明。一個人在債務(wù)人破產(chǎn)之前遭到了非法侵害，這個非法侵害的索賠就只能由非破產(chǎn)法來調(diào)整，也就是說這個請求權(quán)在一般的訴訟中是可以得到滿足的。但是，如果在破產(chǎn)程序中進(jìn)行索賠，請求權(quán)是否能夠得到滿足就取決于適用于破產(chǎn)程序的法律，該法律確立的優(yōu)先權(quán)規(guī)則如何，財產(chǎn)的分配順序如何等等。如果一個法律體系中的破產(chǎn)法規(guī)定了給予其他類型的請求權(quán)如稅收、員工工資予優(yōu)先權(quán)，非法侵害的索賠可能一無所獲。但是，如果破產(chǎn)法規(guī)定了對人身損害優(yōu)先賠付，那么非法侵害的索賠就有可能得到全額的賠償。跨國破產(chǎn)案件將會更加復(fù)雜，因?yàn)樗髻r或財產(chǎn)的權(quán)益所適用的法律與破產(chǎn)程序所適用的法律往往是不同國家的法律。因此，法院在處理跨國破產(chǎn)案件時應(yīng)明確區(qū)分哪個國家的法律適用于索賠的范圍和財產(chǎn)權(quán)益，哪個國家的破產(chǎn)法適用于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序。對于索賠或財產(chǎn)權(quán)益主張的法律適用，法院可以考慮當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系原則等聯(lián)結(jié)因素，而對于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配以及受破產(chǎn)法調(diào)整的其他事項(xiàng)，則應(yīng)將債務(wù)人在全球的事務(wù)作為一個整體，在法律適用中關(guān)注主要營業(yè)中心所在地、主要財產(chǎn)所在地、大多數(shù)債務(wù)人的住所地、經(jīng)濟(jì)利益中心地等聯(lián)結(jié)因素。

(二)典型案例剖析——樂奧與豪斯頓訴斯托寧頓案

下面通過樂奧與豪斯頓訴斯托寧頓案(Lermout＆Hauspie Speech Products N.V.v.Stonington Partners，Inc.)來闡述實(shí)踐中非破產(chǎn)法與破產(chǎn)法適用的情形。

1.案情簡述

樂奧是一家在比利時成立的公司，在其破產(chǎn)的前一年就已經(jīng)和美國的兩家公司合并，結(jié)果導(dǎo)致在破產(chǎn)時超過一半的資產(chǎn)位于美國。此次并購是通過股票的轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的，在股票的轉(zhuǎn)讓中公司對其財務(wù)狀況進(jìn)行了虛假陳述。當(dāng)會計問題被揭露時，公司的股票崩盤，在同一天，債權(quán)人分別向美國和比利時都提出了破產(chǎn)申請。本案的關(guān)鍵是，美國和比利時的破產(chǎn)法對是否給受欺詐的索賠人予優(yōu)先權(quán)存在著沖突。斯托寧頓公司認(rèn)為他們在接受其股票時受到了債務(wù)人的欺詐，受到了實(shí)質(zhì)性損害。在美國破產(chǎn)法中，這種索賠權(quán)在破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序中次于無擔(dān)保的債權(quán)，因此，在破產(chǎn)程序中將一無所獲。而在比利時的破產(chǎn)法中，這種索賠權(quán)與其他無擔(dān)保的債權(quán)一樣，沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但在優(yōu)先債權(quán)受償以后，將能夠按比例受償。因此，受欺詐的股票索賠權(quán)在美國破產(chǎn)法中無法受償，而在比利時的破產(chǎn)法中將會得到部分受償。相應(yīng)地，其他無擔(dān)保的債權(quán)人在比利時破產(chǎn)法下的受償金額會相應(yīng)地減少。事實(shí)上，破產(chǎn)人的大部分資產(chǎn)都在美國法院的控制之下。

美國破產(chǎn)法院認(rèn)為，美國破產(chǎn)法中的這種受償規(guī)則應(yīng)該適用于全球范圍內(nèi)的斯托寧頓公司的索賠，并且應(yīng)該禁止比利時法院重新對該問題進(jìn)行審理。這種認(rèn)識在上訴時得到了地區(qū)法院的肯定。美國破產(chǎn)法院對該問題的認(rèn)識正是基于法律選擇規(guī)則，認(rèn)為對于股票欺詐索賠的破產(chǎn)分配順序問題應(yīng)受美國破產(chǎn)法調(diào)整。然而在上訴中，第三巡回法院將案件發(fā)回重申。上訴法院認(rèn)為，破產(chǎn)法院對法律選擇的分析是完全錯誤的，需要重新考慮。

債務(wù)人在這時候根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第11章提出了一個清算方案，在美國和比利時破產(chǎn)程序分配財產(chǎn)。但這個清算方案將大部分資產(chǎn)分配給美國的破產(chǎn)程序，僅留下小部分給比利時，這使得比利時甚至無法償付具有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)。與比利時的破產(chǎn)管理人進(jìn)行協(xié)商后，債務(wù)人對該計劃進(jìn)行了修訂，將更多的資金用于比利時優(yōu)先債權(quán)的支付，但仍將大部分資產(chǎn)的分配放在美國。破產(chǎn)法院支持了這個清償計劃，并在法律適用上認(rèn)為在美國的破產(chǎn)程序應(yīng)適用美國的分配規(guī)則，回避了原先所宣稱的美國的分配規(guī)則應(yīng)適用在全球范圍內(nèi)的破產(chǎn)程序。因此，破產(chǎn)法院認(rèn)為，斯托寧頓公司因股票欺詐所產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)在美國的破產(chǎn)程序中是無法得到償付的。但破產(chǎn)法院同時強(qiáng)調(diào)，任何索賠人同時可以在比利時求償，但沒有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)請求權(quán)將會一無所獲。地區(qū)法院對破產(chǎn)法院批準(zhǔn)清算方案的做法也表示了認(rèn)可。斯托寧頓公司也沒有再進(jìn)一步上訴。

美國破產(chǎn)法院實(shí)際上是運(yùn)用了“修正的普遍主義”方法來解決跨國破產(chǎn)的法律適用問題?！靶拚钠毡橹髁x”方法要求法院在解釋和適用每個國家的破產(chǎn)法時，在破產(chǎn)法允許以及實(shí)際情況可能的環(huán)境下，盡可能地接近一種普遍性的結(jié)果。根據(jù)樂奧公司所提出的清算方案進(jìn)行破產(chǎn)清算與僅僅根據(jù)破產(chǎn)申請時破產(chǎn)財產(chǎn)所在地的法律解決跨國破產(chǎn)問題是截然不同的，后者是典型的用“屬地主義”的方法，存在著很大的缺陷。因?yàn)?，在公司會計問題被揭露之前，財產(chǎn)可能已經(jīng)被轉(zhuǎn)移。在這個全球化動態(tài)的世界中，貸款人、投資者，或客戶都很難預(yù)知公司的主要資產(chǎn)在特定的時間位于何處。從這個層面上看，“屬地主義”的法律適用方法是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.非破產(chǎn)法適用與破產(chǎn)法適用之分析

在樂奧案中，因股票欺詐的索賠應(yīng)該受非破產(chǎn)法的調(diào)整，而對于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序則由破產(chǎn)法來制約。在美國，對于欺詐這種侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則應(yīng)采用“重力中心”理論或“侵權(quán)行為地”理論，從而確定在美國應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。那么，接下來的問題是，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序以及優(yōu)先權(quán)問題應(yīng)該適用哪個國家的破產(chǎn)法?對于采用“屬地主義”方法解決跨國破產(chǎn)問題的國家和法院來說，這是一件很簡單的事情，法院只需要適用自己國家的破產(chǎn)法來分配其所控制的破產(chǎn)財產(chǎn)。而對于采用“普遍主義”方法、“修正的普遍主義”方法的國家和法院來說，問題就比較復(fù)雜了。因?yàn)橐雽鶆?wù)人的財產(chǎn)在全球范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一分配，并且盡可能達(dá)到一致的結(jié)果，法院在法律適用中就必須認(rèn)真考慮應(yīng)適用哪個國家的法律來處理統(tǒng)一分配問題。如果債務(wù)人的主要利益中心地、主要營業(yè)中心所在地、主要資產(chǎn)所在地都在同一地點(diǎn)，該地點(diǎn)所在的國家的破產(chǎn)法應(yīng)適用于破產(chǎn)案件，但這種情況較為少見。在大多數(shù)跨國破產(chǎn)案件中，債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)都分散在不同的司法管轄區(qū)，債務(wù)人的主要利益中心地或主要營業(yè)中心所在地的國家的破產(chǎn)法是應(yīng)適用的法律。但是，如果債務(wù)人的主要利益中心地與主要財產(chǎn)所在地不在同一管轄區(qū)域內(nèi)，答案就沒那么確定了。樂奧公司一案正好也是這樣的情形，公司破產(chǎn)前由于合并大部分的資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了美國，使債務(wù)人的主要營業(yè)中心所在地和主要資產(chǎn)所在地分離。

在樂奧公司案中的法律選擇問題上，這些因素都沒有發(fā)生作用。實(shí)際上，破產(chǎn)法院和地區(qū)法院都將重點(diǎn)放在了侵權(quán)行為地與當(dāng)事人在合并協(xié)議的法律選擇上。而這些又與根據(jù)非破產(chǎn)法所確定的股票欺詐行為以及索賠數(shù)額有很大的聯(lián)系。如果美國和比利時法律在欺詐侵權(quán)以及索賠數(shù)額計算問題上存在很大差異，這些就會成為問題的關(guān)鍵。然而，對于由破產(chǎn)法調(diào)整的破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序則與欺詐索賠的事項(xiàng)毫無關(guān)系。要根據(jù)屬地主義原則適用法院地法，將能夠控制的資產(chǎn)在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行分配;還是為了達(dá)到跨國破產(chǎn)的目標(biāo)，根據(jù)普遍主義原則選擇單一的法律在全球范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一適用，管轄法院必須作出選擇。美國破產(chǎn)法在跨國破產(chǎn)問題上采納的是“修正的普遍主義”原則，采用單一法律的方式更為合適。像樂奧這種類型的公司，在世界各地從事著兼并，公司主要資產(chǎn)所在地可能每個月都在發(fā)生變化，大多數(shù)債權(quán)人和有關(guān)的利益主體很自然會想到樂奧公司是一個在比利時法律管制下的全球公司，它的管理和經(jīng)濟(jì)交易主要在比利時進(jìn)行。因此，應(yīng)適用的法律是比利時法。

二、法律適用的立法趨勢——法院地法與例外情形相結(jié)合

“法院地法”在跨國破產(chǎn)的法律適用中一直占據(jù)著非常重要的地位。但在“法院地法”的認(rèn)識上，國內(nèi)外的學(xué)者、法官長期存在著一些錯誤認(rèn)識，影響了跨國破產(chǎn)的法律適用。

(一)有關(guān)跨國破產(chǎn)中“法院地法”的錯誤觀念

首先，部分學(xué)者將跨國破產(chǎn)問題看作是程序性的，這導(dǎo)致在法律適用上直接適用法院地法。在跨境破產(chǎn)案件中實(shí)質(zhì)上不存在什么法律選擇問題，破產(chǎn)救濟(jì)是具有程序性質(zhì)的救濟(jì)，根據(jù)“場所支配行為”原則，在程序和形式方面適用法院地法具有方便、經(jīng)濟(jì)和必然性等特點(diǎn)。而實(shí)際上，破產(chǎn)法是集程序法與實(shí)體法于一身的綜合性法律部門，跨國破產(chǎn)問題既有程序性問題，也有實(shí)體性問題，一概適用法院地法不利于跨國破產(chǎn)案件的解決，更不利于跨國破產(chǎn)、跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)的統(tǒng)一化。一般來說，管轄破產(chǎn)案件的法院都會適用法院地法(lex fori)來處理破產(chǎn)的相關(guān)問題。這是由于破產(chǎn)一直被認(rèn)為是程序性問題，破產(chǎn)事項(xiàng)適用法院地法因而被廣為接受。另外，有學(xué)者認(rèn)為，法院地法的適用也避免了為確定準(zhǔn)據(jù)法而另行訴訟，節(jié)省了破產(chǎn)的時間和費(fèi)用。只要法院地的破產(chǎn)法在整個破產(chǎn)案件中得到適用，就避免了對不同的債權(quán)人適用不同的法律，既增加了確定性，又減少了訴訟的成本和風(fēng)險。

其次，法院沒有運(yùn)用法律選擇方法來解決跨國破產(chǎn)中出現(xiàn)的法律沖突。美國巴克斯鮑姆(Hannah L.Buxbaum)教授在《反思國際破產(chǎn):對法律選擇規(guī)則與理論作用的忽視》一文中提到:跨境破產(chǎn)法律問題的解決在很大程度上是解決法律沖突的過程，是一個法律選擇問題，即應(yīng)當(dāng)如何選擇適用于整個跨境破產(chǎn)程序或者其中某一方面問題的法律。然而，有趣的是，跨國破產(chǎn)法一直沒有以傳統(tǒng)沖突法的思維模式區(qū)分析跨境破產(chǎn)的法律選擇問題，通常是從普遍主義和屬地主義理論出發(fā)討論跨國破產(chǎn)的選擇問題。在普遍主義之下，將統(tǒng)一適用一個法律;在屬地主義之下，每個國家將適用自己本國的法律。美國修正普遍主義的代表，即原《美國破產(chǎn)法》第304條也沒有包含法律選擇規(guī)范。美國學(xué)者庫爾森(Rechard E.Coulson)認(rèn)為，在美國，法律選擇規(guī)則在解決跨國破產(chǎn)案件的法律沖突問題中所發(fā)揮的作用是非常有限的。絕大多數(shù)法院在適用《美國破產(chǎn)法》第304條第3款決定是否給予外國破產(chǎn)程序予承認(rèn)和救濟(jì)的同時，也就決定了是否允許適用外國破產(chǎn)法處理美國債權(quán)人的分配。也就是說，它排除了法律選擇規(guī)則在確定破產(chǎn)法律適用中的作用。

最后，在跨國破產(chǎn)問題上，沒有正確區(qū)分法院選擇和法律選擇，以法院選擇代替法律選擇。法院選擇指的是應(yīng)由哪個法院來審理特定的破產(chǎn)案件;而法律選擇是解決法院在審理跨國破產(chǎn)案件時應(yīng)當(dāng)適用哪個國家法律的問題。而在實(shí)踐中，由于受到將跨國破產(chǎn)問題認(rèn)定為程序性問題的錯誤觀念影響，或者僅僅從屬地方法來解決跨國破產(chǎn)問題，很容易導(dǎo)致以法院選擇取代法律選擇的后果。法律選擇是普遍主義方法實(shí)際上所要求達(dá)到的結(jié)果，即對所有的債權(quán)人按照同一法律原則進(jìn)行破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。從此意義上講，在對普遍主義的貫徹方面，法院選擇是一種形式上的體現(xiàn)，而法律選擇則是一種實(shí)際上的要求。在跨國破產(chǎn)的法律制度中，債務(wù)人“主要利益中心地”是核心概念。目前，此概念已經(jīng)成為法院選擇(choice-of-forum)，而不是法律選擇(choice-of-law rule)的標(biāo)準(zhǔn)，但它對實(shí)現(xiàn)法院選擇和法律選擇的統(tǒng)一有著非常重要的意義。通過“主要利益中心地”確定跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)后，當(dāng)法院適用“法院地法”時，實(shí)際上就是在適用“主要利益中心地”的法律。事實(shí)上，一國法院在受理了跨國破產(chǎn)案件以后，通常也會適用法院地法，特別是在有關(guān)程序性問題的事項(xiàng)上。這既保護(hù)了本國當(dāng)事人的利益，也體現(xiàn)了一國的司法主權(quán)。

(二)法院地法為主，例外情形為輔的立法模式

由于跨國破產(chǎn)的特殊性，一般的法律適用規(guī)則并不能直接在該領(lǐng)域適用。對于跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)案件來說，最理想的狀態(tài)是整個破產(chǎn)案件適用一個破產(chǎn)法律，在一個破產(chǎn)法院進(jìn)行，這是成本最低效率最高的破產(chǎn)方式。這種法律適用會使得一國的國內(nèi)破產(chǎn)法效力及于債務(wù)人資產(chǎn)存在的地方。另外一種法律適用方法則是適用啟動破產(chǎn)程序國的法律，也就是法院地法。在這兩種相互沖突的法律適用中，有一個妥協(xié):作為一般原則，啟動破產(chǎn)程序的法院適用法院地法，而在特定事項(xiàng)的法律適用中規(guī)定例外情形。這種做法在目前的跨國破產(chǎn)中已被廣為接受［。

在目前跨國破產(chǎn)的國際性文件中，要屬《歐盟破產(chǎn)條例》在法律適用上的規(guī)定最為詳盡、具體，而且《歐盟破產(chǎn)條例》在歐盟25個成員國有自動執(zhí)行的效力，應(yīng)該可以稱作是適用范圍最大、運(yùn)用最廣的跨國破產(chǎn)的國際性文件了?！稓W盟破產(chǎn)條例》的法律適用條款規(guī)定在第4條至第15條。第4條是法律適用的基本規(guī)則，第5至第15條則是特殊例外的條款。

《歐盟破產(chǎn)條例》第4條確立了“法院地法”的適用。它規(guī)定，破產(chǎn)程序及其效力所適用的法律是啟動破產(chǎn)程序成員國的法律。該條款再次肯定了這一廣為接受的法律適用規(guī)則:破產(chǎn)法院地法(lex concursus)。破產(chǎn)法院地法在破產(chǎn)程序的效力，破產(chǎn)的實(shí)體問題和程序問題，以及破產(chǎn)程序的開始、進(jìn)行和結(jié)束的條件都予以適用。為了更加明確和清楚，《歐盟破產(chǎn)條例》第4條第2款的第1項(xiàng)到第13項(xiàng)列出了13種適用破產(chǎn)法院地法的特殊事項(xiàng)，他們分別是:(1)債務(wù)人的破產(chǎn)能力;(2)破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成以及對在破產(chǎn)程序開始后債務(wù)人取得或接受移交的資產(chǎn)的處分;(3)債務(wù)人和破產(chǎn)管理人的權(quán)力;(4)抵銷權(quán)行使的條件;(5)債務(wù)人作為合同一方當(dāng)事人時，破產(chǎn)程序?qū)贤男Я?(6)破產(chǎn)程序?qū)€別債權(quán)人提起的訴訟程序的影響，未決訴訟除外;(7)在破產(chǎn)程序開始之后針對債務(wù)人的財產(chǎn)提出的權(quán)利請求以及對該請求的處理;(8)關(guān)于債權(quán)的申報、審查和確認(rèn)的規(guī)則;(9)關(guān)于債務(wù)人財產(chǎn)變現(xiàn)所得收益的分配、債權(quán)清償順序以及在破產(chǎn)程序開始后通過物權(quán)或抵銷權(quán)獲得部分清償?shù)膫鶛?quán)人權(quán)利的規(guī)則;(10)破產(chǎn)程序終結(jié)的條件和效力，特別是通過和解終結(jié)破產(chǎn)程序的情況;(11)破產(chǎn)程序終結(jié)后債權(quán)人的權(quán)利;(12)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的成本和費(fèi)用的負(fù)擔(dān);(13)損害全體債權(quán)人利益的法律行為的無效、可撤銷或者無執(zhí)行效力的規(guī)則。這里列舉的13個具體事項(xiàng)不僅包括跨國破產(chǎn)的程序性問題，也包括直接關(guān)系到債權(quán)人利益的實(shí)體性問題，如破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成、債權(quán)的清償順序等等。

除了上述法院地法的適用外，在特定的實(shí)體法領(lǐng)域仍然有其特定的法律適用規(guī)則。而《歐盟破產(chǎn)條例》第4條第1款規(guī)定，除本規(guī)則另有規(guī)定外，適用于破產(chǎn)程序的法律及其效力都適用啟動破產(chǎn)程序的成員國法律。這里所稱的“除本規(guī)則另有規(guī)定外”指的就是《歐盟破產(chǎn)規(guī)則》第5條至第15條這11個條款，他們也提供了在某些具體案件中確定法律適用規(guī)則的不同方法。例如，破產(chǎn)程序?qū)Λ@得或利用不動產(chǎn)的合同的效力專由不動產(chǎn)所在地成員國法律確定。破產(chǎn)程序?qū)χЦ痘蚪Y(jié)算系統(tǒng)或金融市場的參與人的權(quán)利和義務(wù)的效力應(yīng)專由該系統(tǒng)或市場所適用的成員國法律確定。破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人在不動產(chǎn)、船舶、航空器等應(yīng)在公開登記部門登記的財產(chǎn)的效力應(yīng)由該登記機(jī)關(guān)所在國法律確定。

《歐盟破產(chǎn)條例》所采用的“以法院地法為主，以其他例外情形為輔”的立法模式是目前跨國破產(chǎn)法律適用的立法趨勢，它反映了屬地主義與普遍主義在法律適用上的博弈，也是跨國破產(chǎn)法律適用在立法上的成功典范。

三、意思自治原則在跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)中的發(fā)展

意思自治是合同法律適用的首要原則，并在侵權(quán)等其他領(lǐng)域不斷發(fā)展。在跨國破產(chǎn)領(lǐng)域，它指的是破產(chǎn)法律實(shí)體有權(quán)在清算或重組問題上選擇其適用的破產(chǎn)法。但公司實(shí)體對破產(chǎn)法的選擇應(yīng)明確規(guī)定在公司的章程中，在沒有債權(quán)人同意的情況下不允許變更。一個公司如果選擇了甲國的破產(chǎn)法作為準(zhǔn)據(jù)法，就不能同時選擇乙國法院對其管轄，因?yàn)樵诳鐕飘a(chǎn)領(lǐng)域，管轄法院在很多方面都適用法院地法，法律選擇和法院選擇的不一致容易引起更大的沖突。其他國家理所當(dāng)然應(yīng)該尊重公司實(shí)體的選擇，但當(dāng)公司債務(wù)人的選擇不合理或不公正，與當(dāng)?shù)毓仓刃蛳嚆５那樾蜗?，可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行破產(chǎn)程序或裁決。

(一)意思自治原則的理論發(fā)展

美國學(xué)者拉斯穆森(Rasmussen)就是這一觀點(diǎn)的支持者。他曾經(jīng)在文章中列舉了公司在成立時可以作出的有關(guān)破產(chǎn)的5種選擇。拉斯穆森認(rèn)為，意思自治原則鼓勵公司選擇效率最高的破產(chǎn)法，使公司資產(chǎn)價值最大化，將更多的資產(chǎn)分配給債權(quán)人。將意思自治原則運(yùn)用到跨國破產(chǎn)的法律適用中是有好處的。首先，公司在破產(chǎn)之前已經(jīng)確定了破產(chǎn)應(yīng)適用的法律，這就使跨國破產(chǎn)具有了確定性和可預(yù)測性。其次，在破產(chǎn)前確定了準(zhǔn)據(jù)法避免了“挑選法院”情形的發(fā)生。

荷蘭學(xué)者弗蘭肯(Franken)也是這一觀點(diǎn)的支持者，她認(rèn)為這種自由選擇的制度可以使事前的確定性與事后利益最大化有效結(jié)合起來，并且能夠更好地協(xié)調(diào)企業(yè)所有權(quán)和企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)制度。

德國學(xué)者伊德穆勒(Eidenmueller)在其文章中還提及了四種類型的選擇:一是準(zhǔn)據(jù)法的選擇(free choice of the applicable law);二是破產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法的選擇(free choice of the applicable insolvency law);三是破產(chǎn)法院的選擇(free choice of the bankruptcy forum);四是破產(chǎn)法院與公司準(zhǔn)據(jù)法的選擇(free choice of the bankruptcy forum in combination with the company law applicable to a company)。伊德穆勒認(rèn)為，法院選擇與法律選擇相結(jié)合的方式是最適合的。

在跨國破產(chǎn)的法律適用中適用意思自治原則也受到了很多批評。首先，它可能會使受“強(qiáng)制的”法律適用體系保護(hù)的有關(guān)利益方失去了保護(hù)，例如:對基于侵權(quán)或其他非合同義務(wù)所提出的索賠;其次，債務(wù)人所作出的法律選擇并不是選擇一個最高效的破產(chǎn)制度，而是選擇一個對其最有利的法律。而這樣的選擇對債權(quán)人來說是有失公允的。此外，自由選擇應(yīng)適用的法律還可能會使應(yīng)受擔(dān)保權(quán)益保護(hù)的債權(quán)人受到影響。最重要的是，這種自由選擇并沒有真正反映當(dāng)事人的意思自治，它實(shí)質(zhì)上是債務(wù)人單方面所作出的選擇。債務(wù)人所作出的選擇也不可能充分考慮到第三方的利益。

(二)意思自治原則的實(shí)踐運(yùn)用

在現(xiàn)今跨國破產(chǎn)體系下，在法律適用問題上完全采用意思自治原則是不現(xiàn)實(shí)的。它的發(fā)展目前主要體現(xiàn)在“跨國破產(chǎn)協(xié)議”(cross-border protocols)中。從跨國破產(chǎn)協(xié)議面世至今20多年來，它一直都扮演著重要的角色，為跨國破產(chǎn)所涉及的法院和當(dāng)事方建立起了一個溝通與合作的橋梁，為在不同管轄區(qū)域開始的平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)與合作提供了便利。一般來說，跨國破產(chǎn)協(xié)議并不是預(yù)先解決在破產(chǎn)程序中可能出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)性法律糾紛，而是在糾紛或沖突發(fā)生之前對跨國破產(chǎn)進(jìn)行協(xié)調(diào)管理。一旦破產(chǎn)案件發(fā)生，法院可以批準(zhǔn)跨國破產(chǎn)協(xié)議，適用相關(guān)條款解決法律適用以及破產(chǎn)程序等有關(guān)問題。

近年來，跨國破產(chǎn)協(xié)議的運(yùn)用越來越普遍，在美國、加拿大、英國使用的較多，如今也逐漸被歐洲大陸國家如德國所接受。為了能夠深入論述跨國破產(chǎn)協(xié)議在跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)中所發(fā)揮的作用，不得不談及著名的麥斯威爾案(Maxwell Communication Case)。

在美國法院和英國法院之間運(yùn)用跨國破產(chǎn)協(xié)議最成功的案例就是麥斯威爾通訊公司案。1991年12月16日，麥斯威爾通訊公司根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第11章向美國法院提出破產(chǎn)申請。一天以后，英國高等法院法官根據(jù)英國法指定了聯(lián)合管理人。美國法院法官蒂娜(Tina Brozman)根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第1104條指定了審查人(examiner)，而審查人的工作就是要協(xié)調(diào)《美國破產(chǎn)法》第11章的程序和英國程序，以維護(hù)麥斯威爾債權(quán)人、股東的權(quán)利。兩個法院都授權(quán)審查人和管理人進(jìn)行跨國破產(chǎn)協(xié)議的簽訂工作。協(xié)議書要求審查人和共同管理人在采取任何行動(如出售或抵押資產(chǎn)，提出重整計劃等)之前必須進(jìn)行協(xié)商。

霍夫曼法官(Justice Hoffman)這樣評論麥斯威爾案件:

英國和美國法院在麥斯威爾案件中體現(xiàn)了高度的國際合作以及兩國在破產(chǎn)法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)。盡管兩國的破產(chǎn)法存在很大的差異，但雙方仍就有關(guān)問題達(dá)成了協(xié)議。麥斯威爾的分配方案正式建立在破產(chǎn)協(xié)議之上，避免了兩國復(fù)雜的破產(chǎn)實(shí)體和程序上的沖突問題，使破產(chǎn)財產(chǎn)能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)利益的最大化……

跨國破產(chǎn)協(xié)議在麥斯威爾案中所取得的成績主要體現(xiàn)在成功地促使美國法院和英國法院進(jìn)行合作，協(xié)調(diào)了平行破產(chǎn)程序，并最終解決了破產(chǎn)分配問題。

四、對我國涉外破產(chǎn)法律適用的借鑒意義

(一)我國涉外破產(chǎn)法律適用的立法現(xiàn)狀

由于我國在跨國破產(chǎn)領(lǐng)域一直采取的是屬地主義的方法，在涉外破產(chǎn)的立法上相對滯后。對跨國企業(yè)集團(tuán)的破產(chǎn)問題更是沒有涉及。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為民法草案的第9編，在2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議初次審議時，第24條是有關(guān)破產(chǎn)的法律適用的。它規(guī)定:破產(chǎn)，適用破產(chǎn)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法律或者破產(chǎn)財產(chǎn)所在地法律。破產(chǎn)財產(chǎn)的評估，適用破產(chǎn)財產(chǎn)所在地法律。破產(chǎn)清算，適用作出破產(chǎn)宣告的法院所在地法律。該條直接采納了《中華人民共和國國際私法示范法》關(guān)于破產(chǎn)法律適用的立法建議。但是由2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中已經(jīng)刪除了有關(guān)的條款。

但《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定:

涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

從以上條款可以看出，在其他法律對涉外破產(chǎn)的法律適用沒有規(guī)定的情況下，適用與涉外破產(chǎn)有最密切聯(lián)系的法律。目前，由于我國在涉外破產(chǎn)的法律適用上沒有作出其他的具體規(guī)定，“最密切聯(lián)系的法律”就成了涉外破產(chǎn)法律適用的唯一依據(jù)。

(二)對我國涉外破產(chǎn)法律適用的借鑒意義

首先，正確區(qū)分非破產(chǎn)法與破產(chǎn)法的適用。在跨國破產(chǎn)案件的法律選擇過程中，法院要解決兩個方面的問題:第一，根據(jù)非破產(chǎn)法，破產(chǎn)請求權(quán)的有效性以及索賠的金額的多少。第二，根據(jù)破產(chǎn)法，確定該請求權(quán)是否具有優(yōu)先性，以及在破產(chǎn)財產(chǎn)的分配中順序如何。這兩個層次的問題是不可混淆的。對有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益糾紛的非破產(chǎn)法的適用，根據(jù)我國已有的《涉外民事關(guān)系法律適用法》進(jìn)行法律適用，平等地對待國內(nèi)外的當(dāng)事人。而對于破產(chǎn)法應(yīng)如何適用的問題，由于我國目前沒有明確的立法，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條所提及的“最密切聯(lián)系的法律”似乎成了適用的依據(jù)。但筆者認(rèn)為，“最密切聯(lián)系原則”作為目前我國涉外破產(chǎn)的法律適用依據(jù)是不合適的?！白蠲芮新?lián)系原則”體現(xiàn)的是一種普遍主義的方法，平等地對待各國的破產(chǎn)法。這雖然是涉外破產(chǎn)法律適用最希望達(dá)到的目標(biāo)，但我國目前采用的是屬地主義或修正的屬地主義的方法，不可能真正在涉外破產(chǎn)中適用最密切聯(lián)系原則。法院在審理案件時，很可能就會想盡各種方法尋找連接點(diǎn)，最終將最密切聯(lián)系地認(rèn)定為在我國，從而適用法院地法。這種情形不利于我國涉外破產(chǎn)的發(fā)展，對國內(nèi)國外的債權(quán)人也是不公平的。

其次，在涉外破產(chǎn)法律適用的立法上，可以參考《歐盟破產(chǎn)條例》的方式，以“法院地法”為一般規(guī)則，在特定事項(xiàng)的法律適用中規(guī)定例外情形。這需要在我國的單行法或司法解釋中進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。這種立法既符合跨國破產(chǎn)法律適用的立法趨勢，也有利于保護(hù)本國債權(quán)人的利益。在具體的法律選擇中，對于跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)案件來說，最理想的狀態(tài)是整個破產(chǎn)案件適用一個破產(chǎn)法律，在一個破產(chǎn)法院進(jìn)行，這是成本最低效率最高的破產(chǎn)方式。這種法律適用會使得一國的國內(nèi)破產(chǎn)法效力及于債務(wù)人資產(chǎn)存在的地方。另外一種法律適用方法則是適用啟動破產(chǎn)程序國的法律，也就是法院地法。在這兩種相互沖突的法律適用中，有一個妥協(xié):作為一般原則，啟動破產(chǎn)程序的法院適用法院地法，而在特定事項(xiàng)的法律適用中規(guī)定例外情形。這種做法在目前的跨國破產(chǎn)中已被廣為接受?！稓W盟破產(chǎn)條例》在目前跨國破產(chǎn)的國際性文件中，其法律適用的規(guī)定最為詳盡、具體。第4條是法律適用的基本規(guī)則，確立了“法院地法”的適用規(guī)則;第5至第15條則是特殊例外的條款。由于在現(xiàn)階段要想統(tǒng)一各國破產(chǎn)法和相關(guān)破產(chǎn)程序是不切實(shí)際的，只能作為一個長遠(yuǎn)的目標(biāo)和奮斗的方向。而《歐盟破產(chǎn)條例》的這種立法方式是符合我國目前的實(shí)際情況的。

最后，注重破產(chǎn)協(xié)議在跨國破產(chǎn)合作中的作用與發(fā)展，研究跨國破產(chǎn)協(xié)議在我國適用的可能性。目前，最常見的跨國破產(chǎn)合作是通過“跨國破產(chǎn)協(xié)議”來實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，對跨國破產(chǎn)協(xié)議適用的情形不應(yīng)該有太多的限制，只要有利于跨國破產(chǎn)的合作，不損害我國債權(quán)人利益，都可以用。《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會跨國破產(chǎn)合作實(shí)務(wù)指南》(UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation)指出，跨國破產(chǎn)協(xié)議雖然是個案性的，但在某些情形下被認(rèn)為更適合使用協(xié)議來解決跨國破產(chǎn)問題。跨國破產(chǎn)協(xié)議是對多個跨國破產(chǎn)程序進(jìn)行管理的有效工具，以促進(jìn)跨國破產(chǎn)程序?yàn)槟繕?biāo)的國際項(xiàng)目或多或少都提及了跨國破產(chǎn)協(xié)議。例如:國際律師協(xié)會破產(chǎn)委員會(The Insolvency Committee of the International Bar Association)在1995年以國際私法為基礎(chǔ)，擬定了一項(xiàng)《跨國破產(chǎn)協(xié)約》(Cross-Border Insolvency Concordat)，制定了協(xié)助談判跨國破產(chǎn)協(xié)議的原則;歐洲破產(chǎn)協(xié)會制定的《聯(lián)系與合作準(zhǔn)則》建議使用跨國破產(chǎn)協(xié)議作為實(shí)現(xiàn)合作的最佳方式;2000年美國法學(xué)會(American Law Institute)在其關(guān)于北美自由貿(mào)易區(qū)國家跨國破產(chǎn)的工作中，制定了《跨國破產(chǎn)案件法院對法院聯(lián)系的適用準(zhǔn)則》(Guidelines Applicable to Court-to-Court Communications in Cross-Border Cases)，準(zhǔn)則中提到應(yīng)在聯(lián)合審理情況下使用跨國破產(chǎn)協(xié)議?！稓W盟跨國破產(chǎn)協(xié)調(diào)與合作指南(草案)》(European Communication and Cooperation Guidelines，draft)是由荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院鮑勃韋瑟爾斯(Bob Wessels)教授和西班牙馬德里自治大學(xué)法學(xué)院米希爾威格斯(Miguel Virgós)教授草擬并在2006年9月公布的，它是有關(guān)跨國破產(chǎn)協(xié)議的法律文件。我國應(yīng)加強(qiáng)在跨國破產(chǎn)協(xié)議的研究，分析其他國家的立法與實(shí)踐，時機(jī)成熟時推行跨國破產(chǎn)協(xié)議在涉外破產(chǎn)合作中的運(yùn)用。

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