新型金融—施工模式在企業(yè)經(jīng)營中的嘗試和運用

□ 成都 蒲光南

在施工市場競爭白熱化的狀態(tài)下，如何發(fā)揮其自身的融資優(yōu)勢，為獲得更多的施工任務(wù)增加獲勝的籌碼，就成了國有大型施工企業(yè)必須考量的現(xiàn)實問題。而構(gòu)建施工企業(yè)與金融企業(yè)良好的戰(zhàn)略合作關(guān)系，有效地將產(chǎn)業(yè)資本與金融資本相結(jié)合，打造“金融-施工”模式，或許是既解決企業(yè)融資難又滿足大型施工企業(yè)獲得施工任務(wù)的雙贏策略。

“金融 -施工”或稱為FC（finance-construction）模式， 是指施工企業(yè)利用自己的融資資源和融資能力為已獲取相關(guān)項目的開發(fā)權(quán)、存在資金需求但缺乏融資渠道的合作方企業(yè)，代為向金融機構(gòu)融資并承擔一定的兜底責任，從而獲取合作方企業(yè)提供的施工總承包機會的創(chuàng)新型業(yè)務(wù)。

一、金融-施工模式操作流程

1.施工企業(yè)與外部合作方企業(yè)就開展金融-施工事項達成初步意向，施工企業(yè)利用自身的信譽和資信尋求意愿合作的信托公司，施工企業(yè)、合作方、信托公司三方初步商討形成融資方案及項目運作模式。2.信托公司按照三方商討的運作方案面向不特定投資者發(fā)行集合資金信托計劃，將募集到的資金以債權(quán)（簽訂《信托貸款合同》）/股權(quán)（簽訂《增資擴股協(xié)議》）/債權(quán)+股權(quán)（簽訂《信托貸款合同》、《增資擴股協(xié)議》）的方式投入到合作方為開展項目設(shè)立的投資公司，成為該投資公司的債權(quán)人/股東/債權(quán)人+股東。受信托公司開展房地產(chǎn)項目的諸多強制性要求，為避免信托公司為參與房地產(chǎn)項目運作的項目公司直接融資，通常在項目公司之上設(shè)立一個投資公司，再由投資公司參與項目公司的設(shè)立、融資及項目開發(fā)。3.投資公司再以債權(quán)/股權(quán)/債權(quán)+股權(quán)的方式投入到合作方為直接運作項目設(shè)立的項目公司，成為該項目公司的債權(quán)人/股東/債權(quán)人+股東。4.合作方就持有的投資公司、項目公司的股權(quán)向信托公司提供股權(quán)質(zhì)押擔保和保證擔保。合作方的關(guān)聯(lián)公司就融資事項向信托公司提供擔保（包括不限于資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、保證）。5.施工企業(yè)向信托公司提供兜底的保證擔保（也即向信托公司就項目設(shè)立的集合信托計劃提供增信服務(wù)），在合作方未能按照《增資擴股協(xié)議》約定按期回購信托公司持有的投資公司股權(quán)及投資公司未能按照《信托貸款合同》按期足額償付信托公司的信托貸款本息的情況下，承擔回購和償付義務(wù)。6.作為對施工企業(yè)代為引進融資的回報，合作方同意盡量協(xié)調(diào)將開發(fā)項目下的施工總承包任務(wù)由施工企業(yè)承擔。

上述就是金融-施工模式的簡單操作流程，從流程不難看出施工企業(yè)利用自己的金融資源和資信為合作方企業(yè)開展項目尋求外部融資渠道，并就融資代合作方企業(yè)向金融機構(gòu)提供保證擔保。作為交換，合作方企業(yè)盡量協(xié)調(diào)將開發(fā)項目下的施工任務(wù)交由施工企業(yè)完成（特別是在以綜合評標法評標的招標中，施工企業(yè)良好的資信和融資能力能為投標加分），施工企業(yè)從而獲取施工利潤。

二、金融-施工模式中的法律風險

金融-施工模式在較好的解決為企業(yè)融資的同時也為施工企業(yè)中標施工總承包權(quán)增加了勝算。但這種模式除了對施工企業(yè)本身的融資能力和資信存在較高要求外，模式本身和模式運作過程中存在的法律風險也給施工企業(yè)開展此類業(yè)務(wù)帶來了全新的挑戰(zhàn)。

1.招投標無效的風險。在上述模式中，由于施工企業(yè)為合作方企業(yè)代為融資并提供擔保，作為交換，合作方企業(yè)往往承諾以比市場優(yōu)惠的價格優(yōu)先考慮將項目中的施工任務(wù)交由施工企業(yè)承擔。為此，雙方通常在開展代融資前或同時，簽訂一個《施工總承包框架協(xié)議》，事先約定中標后的施工量、合同金額、計價原則、支付條件等實質(zhì)性內(nèi)容。屆時，如果施工企業(yè)中標，雙方就必須按照框架協(xié)議的約定簽署正式的《施工總承包合同》。這時，就可能會出現(xiàn)一個問題，項目按照正常的招投標程序，經(jīng)過公開公正的評標，施工企業(yè)中標。但是因為在確定中標前，施工企業(yè)與作為招標人的合作方企業(yè)已簽署過《施工總承包框架協(xié)議》，這樣的行為按照《招標投標法》的規(guī)定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”因此，即使施工企業(yè)未在評標中享受額外的“待遇”，也會因前述行為被質(zhì)疑并可能導致中標無效的法律后果。

2.合同無效的風險。如果施工企業(yè)中標了，無論該中標是否符合法律的規(guī)定，雙方在其后簽訂正式的《施工總承包框架協(xié)議》時總會面臨一個“黑白合同”的問題。因為之前雙方已經(jīng)簽訂了一個《施工總承包框架協(xié)議》，鎖定了雙方具體協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容，而招標文件的商務(wù)條款又可能與框架協(xié)議的約定不符。因此，雙方在按照招標文件的要求為滿足政府備案的需要在簽訂一個“白合同”的同時，必然還將簽署一個“黑合同”以滿足施工企業(yè)的需要。因此，施工企業(yè)也會因黑白合同面臨合同無效的風險。

3.未能中標的風險。正常的招投標程序中，是否中標存在或然性，投標失敗是每一個市場投標主體都可能面臨的商業(yè)風險。但在金融-施工模式中，施工企業(yè)都將合作方企業(yè)保證中標作為換取代為融資并提供擔保的核心條件。因此，是否中標在金融-施工模式中對施工企業(yè)來說就已不單純是一個商業(yè)風險而是演化成一個法律風險。而能否中標按照正常招投標程序已不是合作方企業(yè)能完全把控的，這樣對施工企業(yè)來說就必然面臨提供代融資承擔擔保責任后而不能獲取期待的施工總承包權(quán)的法律風險。

4.承擔兜底責任的法律風險。在金融-施工模式中，施工企業(yè)承擔的主要義務(wù)有二，一是代為引進融資，一是承擔兜底的還款責任。而后者尤其值得關(guān)注和重視。在施工企業(yè)代為引進融資后，金融機構(gòu)要求施工企業(yè)提供兜底的增信服務(wù)，從法律性質(zhì)上講，這就是一個連帶責任保證擔保。即當按照合作方企業(yè)與金融機構(gòu)簽訂的相關(guān)協(xié)議的約定，合作方企業(yè)未能按時足額償還引進的融資本金及利息等費用時，施工企業(yè)就必須代合作方企業(yè)承擔相關(guān)的還款義務(wù)。盡管承擔該義務(wù)后，金融機構(gòu)在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給施工企業(yè)的同時也將附屬的擔保物權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給了施工企業(yè)，但擔保物權(quán)中的抵押的土地使用權(quán)如何轉(zhuǎn)讓抵押給企業(yè)面臨現(xiàn)實政策禁止的障礙；擔保物權(quán)中的質(zhì)押股權(quán)的價值也受制于所在項目后期銷售的市場盈利狀況。因此，接受擔保物權(quán)也不能完全補足我們承擔的擔保責任，尤其是在項目市場前景不佳的情況下，接手項目只會給施工企業(yè)增加額外的財務(wù)負擔，帶來更多不可預(yù)料的法律風險。

三、建議

金融-施工模式作為筆者提出的一個富有創(chuàng)新性的新型經(jīng)營模式，在實踐中已有所嘗試。該模式的開展在給施工企業(yè)帶來一定施工利潤的同時，也面臨上述的諸多風險。面對風險筆者建議應(yīng)從以下幾個方面做好事前的法律風險防范。一是對合作項目進行詳盡的盡職調(diào)查，主要考察項目本身的市場狀況和盈利能力，這是決定合作方企業(yè)是否能順利償還融資金額及施工企業(yè)承擔兜底責任可能性大小的關(guān)鍵所在。二是通過施工企業(yè)與合作方企業(yè)在相關(guān)協(xié)議中對合作方企業(yè)約定嚴格的違約責任對施工企業(yè)未能獲取到施工任務(wù)或未能獲取到足額的施工任務(wù)進行補償。三是在提供兜底責任的同時也可要求合作方企業(yè)或合作方企業(yè)的大股東提供反擔保?？傊鳛槭┕て髽I(yè)開展的一種新型經(jīng)營模式我們必須在實踐中不斷地豐富和發(fā)展它，讓它更好地為施工企業(yè)創(chuàng)造新的利潤空間和經(jīng)濟增長點。