破產(chǎn)債權(quán)的立法不足與完善

摘 要：隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，破產(chǎn)成為市場經(jīng)濟(jì)的必然現(xiàn)象，作為破產(chǎn)法核心的破產(chǎn)債權(quán)必須充分考慮市場經(jīng)濟(jì)的需求，進(jìn)一步完善破產(chǎn)債權(quán)制度，有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。本文立足于我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐，借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律相關(guān)規(guī)定提出自己的設(shè)想。

關(guān)鍵字：破產(chǎn)債權(quán)；立法缺陷；完善

根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)是指在破產(chǎn)宣告前成立的，對(duì)破產(chǎn)人發(fā)生的，經(jīng)依法申報(bào)確認(rèn)，并得由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中獲得公平清償?shù)目蓮?qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)。 破產(chǎn)債權(quán)的性質(zhì)是一種請(qǐng)求權(quán)。但法律上的請(qǐng)求權(quán)有多種形式，并非所有請(qǐng)求權(quán)均可視為破產(chǎn)債權(quán)。只有具備相應(yīng)條件的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)才有能稱為破產(chǎn)債權(quán)。具體而言，破產(chǎn)債權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備四個(gè)條件：1.基于破產(chǎn)宣告前的原因成立的債權(quán)。2.財(cái)產(chǎn)上的請(qǐng)求權(quán)。3.可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)。4.必須依破產(chǎn)程序進(jìn)行申報(bào)、確認(rèn)并行使的債權(quán)。

1 破產(chǎn)債權(quán)立法之不足

破產(chǎn)債權(quán)制度作為破產(chǎn)法律制度的核心范疇，其完善與否，會(huì)直接影響到破產(chǎn)法律功能的發(fā)揮?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)于2007年6月1日正式生效。該法的出臺(tái)填補(bǔ)了市場經(jīng)濟(jì)缺乏基本法的空白，對(duì)完善我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度有非常重大的意義，然而由于缺乏相應(yīng)的立法經(jīng)驗(yàn)，我國關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的立法還存在一些不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1.1 破產(chǎn)管理人制度立法缺陷

破產(chǎn)制度本質(zhì)上是一種將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制性的概括清償給債權(quán)人的程序，在這里程序中管理人起著相當(dāng)重要的作用。破產(chǎn)管理人制度的建立是我國破產(chǎn)立法上的一大飛躍，其目的是為改變舊破產(chǎn)程序中的行政干預(yù)的狀況，更好的保護(hù)債權(quán)人利益。但實(shí)踐表明現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度仍存在不完善之處。

首先，我過破產(chǎn)管理人的選任方面，沒有賦予債權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。世界各國對(duì)破產(chǎn)管理人的選任，有三種形式：一是由法院選任，大陸法系國家多采用這種形式。如法國、意大利、日本等國家；二是由債權(quán)人會(huì)議選任，美國、加拿大等國家采用這種形式；三是債權(quán)人會(huì)議選任和權(quán)力機(jī)關(guān)選任相結(jié)合，如英國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)采用這種形式。[2]這幾種對(duì)管理人的選任方式各有利弊，但相比較來說，第三種形式吸收了前兩種形式的優(yōu)點(diǎn)，更為合理。 從破產(chǎn)法的發(fā)展歷史看，各國破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的選任主體上，大多尋求一種融法院指定和債權(quán)人選任于一體的方法。絕對(duì)由法院指定，或者絕對(duì)由債權(quán)人選任，恐怕都不是現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨向。但根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院選任，債權(quán)人會(huì)議僅有請(qǐng)求法院更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利，而對(duì)破產(chǎn)管理人的任選和接任沒有任何實(shí)質(zhì)的決定權(quán)。

其次，新破產(chǎn)法賦予了管理人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，由人民法院確定，債權(quán)人會(huì)議有異議權(quán)。這樣的安排影響了破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性。同時(shí)，破產(chǎn)法規(guī)定了管理人的勤勉盡責(zé)的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)管理人要盡到善良管理人的注意。另外還規(guī)定了管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)，辭職必須經(jīng)法院許可。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責(zé)時(shí)，應(yīng)采用專家標(biāo)準(zhǔn)。而一旦確定管理人有重大過失，管理人要負(fù)賠償之責(zé)?！镀飘a(chǎn)法》第130條規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款；給債權(quán)人或第二人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。破產(chǎn)法對(duì)于管理人的報(bào)酬和責(zé)任規(guī)定還不夠細(xì)致，有進(jìn)一步規(guī)范的需要。

1.2 破產(chǎn)債權(quán)分配順序存在缺陷

破產(chǎn)分配指本著公平原則，按各債權(quán)人的應(yīng)受償順序和應(yīng)受償比例在債權(quán)人之間將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?shù)某绦颉5]從1994年至今我國已對(duì)債權(quán)分配順序建立起一套特殊的程序和實(shí)體規(guī)定，但其立法較為粗放和簡單。

《企業(yè)破產(chǎn)法》在第113條規(guī)定了破產(chǎn)債權(quán)的受償順序，由于法律僅作了原則性規(guī)定，司法實(shí)踐缺乏明確的法律依據(jù)，只能依照行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)定和文件進(jìn)行操作。而且其在原則性規(guī)定之外未對(duì)相關(guān)內(nèi)容做出具體規(guī)定，由此而產(chǎn)生的后果是不同性質(zhì)的債權(quán)未得到明確區(qū)分，給行政權(quán)利干預(yù)司法提供了支持，可以說，這些文件給脆弱的破產(chǎn)法律帶來了巨大的沖擊。

另一方面，對(duì)于勞動(dòng)債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)清償順序誰優(yōu)先的問題一直是眾多學(xué)者爭議的焦點(diǎn)，當(dāng)時(shí)該問題存在多種折中意見。破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)法頒布之后產(chǎn)生的職工債權(quán)不能優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償了。該規(guī)定有效的解決了債權(quán)人清償率低下的問題，但也引出另一個(gè)問題——職工債權(quán)得不到充分保障。我國存在的拖欠職工工資、勞保費(fèi)用的情況有著很強(qiáng)的歷史原因與社會(huì)背景，在充分保障債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上如何保障職工債權(quán)成為我們面臨的新問題。

2 破產(chǎn)債權(quán)體系之完善

2.1 管理人立法制度之完善

本人認(rèn)為，在破產(chǎn)管理人的選任上，應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人較大的權(quán)利，實(shí)行以債權(quán)人會(huì)議選任為主、以人民法院指定為補(bǔ)充的形式，這種形式是最合理的、最有利于保護(hù)債權(quán)人及其他破產(chǎn)當(dāng)事人（如債務(wù)人、債務(wù)人的職工）利益的，因?yàn)樵谄飘a(chǎn)程序中，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人等都具有重要的意義。如果由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人，則破產(chǎn)管理人實(shí)際上是債權(quán)人的代表人，其必然會(huì)為債權(quán)人的利益考慮，但這不會(huì)損害債務(wù)人及其職工的利益，因?yàn)椋?/p>

其一，債權(quán)人的利益就是使得自己的債權(quán)得到最大比例的清償。而債權(quán)得到清償比例的大小，取決于兩個(gè)因素：一是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序；二是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的總價(jià)值。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序是破產(chǎn)法明確規(guī)定的，任何人都無法更改。因此債權(quán)人要得到最大的清償，只能依賴破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化。在破產(chǎn)案件的各方當(dāng)事人中，債權(quán)人是對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化最為關(guān)心的，因?yàn)閭鶛?quán)人位于破產(chǎn)清償順序的最后一個(gè)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少或者評(píng)估過低，受到損害最大的是債權(quán)人。因此債權(quán)人會(huì)議選任的破產(chǎn)管理人，必然會(huì)竭盡全力使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值最大化。而如果破產(chǎn)管理人由債務(wù)人選任，則破產(chǎn)管理人實(shí)際上是債務(wù)人的代表人，必然會(huì)更多地從債務(wù)人方考慮。正常情況下，債務(wù)人考慮更多的將是如何向本企業(yè)的職工清償。我們不能指望債務(wù)人會(huì)為債權(quán)人利益著想，去考慮如何多償還一些債務(wù)。甚至，還會(huì)發(fā)生破產(chǎn)管理人與債務(wù)人串通隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避對(duì)債權(quán)人的清償責(zé)任，從而損害債權(quán)人利益的情形。如果破產(chǎn)管理人由人民法院選任，則一般情況下，他們應(yīng)當(dāng)能夠在債權(quán)人和債務(wù)人之間保持中立，但正因?yàn)槠涮幱谥辛⒌匚?，在破產(chǎn)程序中沒有自己的利益，因此缺少使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化的動(dòng)力，反而不利于債權(quán)人及其他破產(chǎn)案件當(dāng)事人的利益。對(duì)此，我國有學(xué)者指出，這種中立地位“可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人利益的忽視，甚至嚴(yán)重?fù)p害”。[7]

其二，破產(chǎn)管理人作為債權(quán)人的代表人，有利于債務(wù)人對(duì)破產(chǎn)管理人工作的監(jiān)督。破產(chǎn)管理人的主要工作是管理、處置破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。將破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)全部、毫不隱匿地納入破產(chǎn)清算，無疑對(duì)破產(chǎn)的各方當(dāng)事人都是有利的。如果破產(chǎn)管理人由債務(wù)人選任或者由人民法院選任，則當(dāng)破產(chǎn)管理人與債務(wù)人串通，實(shí)施隱匿破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)等違法行為時(shí)，債權(quán)人是很難得知的，因?yàn)橥ǔ鶛?quán)人不知道破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等的真實(shí)情況。但如果破產(chǎn)管理人由債權(quán)人選任，作為債權(quán)人的代表人當(dāng)其與債權(quán)人串通，在破產(chǎn)過程中有隱匿破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)等違法作為時(shí)，則很容易被債務(wù)人發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閭鶆?wù)人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)狀況必然非常了解。因此，本人認(rèn)為破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人會(huì)議選任為主，以人民法院選任為輔。具體做法是，在受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)由法院先指定臨時(shí)管理人，在第一次債權(quán)人會(huì)議上由債權(quán)人表決決定是否聘用該臨時(shí)管理人。

其次，應(yīng)建立管理人工資報(bào)酬法律制度。破產(chǎn)管理人付出了破產(chǎn)管理和清算的勞動(dòng)，就應(yīng)該獲得合理的工資報(bào)酬，這也是要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)。關(guān)于工資報(bào)酬的來源，應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中從事的工作，并非為某一方面或是單個(gè)權(quán)利主體服務(wù)，而是為所有的利害關(guān)系人服務(wù)，所以就其工資報(bào)酬的性質(zhì)而言，應(yīng)是一種共益費(fèi)用。既為共益費(fèi)用，就應(yīng)從各利害關(guān)系人共同利益的客觀載體——破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付，對(duì)此確立工資報(bào)酬的數(shù)額。本人認(rèn)為理想的途徑是采取招標(biāo)的形式。其優(yōu)點(diǎn)在于：一是有利于保持破產(chǎn)管理人的獨(dú)立性地位；二是能引入競爭機(jī)制，促進(jìn)破產(chǎn)費(fèi)用的最小化，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。招標(biāo)的組織工作，則應(yīng)由法院和利害關(guān)系人代表共同進(jìn)行。

再次，建立權(quán)利責(zé)任法律制度。在權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定上，既可列舉也可概括。在法律責(zé)任的規(guī)定上，民事責(zé)任方面主要是要確定其損害債權(quán)人合法利益所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，并相應(yīng)地規(guī)定受損害人的利益救濟(jì)途徑和方式；關(guān)于行政責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)破產(chǎn)管理人可能的違法行為，在罰款、暫扣或吊銷從業(yè)人員資格證書、責(zé)令停業(yè)整頓、取締經(jīng)營資格等方面做出相應(yīng)的規(guī)定；至于刑事責(zé)任，則可規(guī)定按照刑事法律的條款進(jìn)行追究責(zé)任，從而徹底實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)管理人的權(quán)責(zé)統(tǒng)一，真正建立科學(xué)合理的破產(chǎn)管理人法律制度。

2.2 債權(quán)分配順序重構(gòu)

公平原則貫穿于破產(chǎn)程序的始終，尤為集中體現(xiàn)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配過程。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，一項(xiàng)有效制度的本質(zhì)特征之一是，制度應(yīng)具有一般性特征，即制度不能在無確切理由的情況下對(duì)個(gè)人和情境實(shí)施差別待遇。但是“平等并不要求對(duì)所有的人同等對(duì)待”，債權(quán)人平等分配原則的實(shí)現(xiàn)，往往受到多方面因素的影響。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的有限性決定了債權(quán)分配必須具有一定的順序。因此，從社會(huì)政策和社會(huì)道德的要求出發(fā)，法律必須區(qū)分不同債權(quán)的性質(zhì)，做出特別規(guī)定，形成先后有序的債權(quán)受償順序，實(shí)現(xiàn)形式公平和實(shí)質(zhì)公平的統(tǒng)一。這就涉及到優(yōu)先債權(quán)問題。

依我國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)分配順序分為以下三種：第一順位為破產(chǎn)人所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用，第二順位為破產(chǎn)人所欠稅款，第三順位為破產(chǎn)債權(quán)。第一順位和第二順位的請(qǐng)求權(quán)，相對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)而言，為優(yōu)先順位請(qǐng)求權(quán)。但隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，立法的著眼點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法制的完善，特殊法律和社會(huì)政策不能仍局限于工資債權(quán)和稅收債權(quán)的范圍。這不僅是基于法律制度應(yīng)當(dāng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，也是立法前瞻性的需要。在此，本人認(rèn)為可以借鑒日本模式構(gòu)思我國破產(chǎn)債權(quán)分配順序模式，將破產(chǎn)債權(quán)的分配分為三個(gè)順位：第一順位是優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)；第二順位是普通債權(quán)；第三順位是劣后債權(quán)。同一順序破產(chǎn)債權(quán)相互間是平等的，其原則是各依比例接受清償。但在優(yōu)先的破產(chǎn)債權(quán)之間，如果法律規(guī)定有先后順序的則以此規(guī)定處理。

在市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，法律制度安排必須具有處理中國特色問題的智慧，對(duì)于復(fù)雜的職工債權(quán)問題的處理，既要考慮中國的現(xiàn)實(shí)情況，又要把它納入到市場經(jīng)濟(jì)法律的整體框架來考慮，職工的社會(huì)保障問題在今后應(yīng)更多地靠完善社會(huì)保障制度來解決；其次，金融機(jī)構(gòu)與債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的考慮，如果擔(dān)保債權(quán)不能依法實(shí)現(xiàn)的話，對(duì)金融機(jī)構(gòu)等債權(quán)人將是一個(gè)巨大的打擊，金融機(jī)構(gòu)與債權(quán)人自身也有可能破產(chǎn)，那涉及的人群會(huì)更大。因此，應(yīng)抓緊建立與此條文配套的破產(chǎn)保障基金，保護(hù)職工合法權(quán)益。

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，破產(chǎn)已成為市場經(jīng)濟(jì)的必然現(xiàn)象。破產(chǎn)債權(quán)制度作為破產(chǎn)法律制度的核心范疇，其完善與否，會(huì)直接影響到破產(chǎn)法律功能的發(fā)揮?；谖覈赜械恼?、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，現(xiàn)行立法制度仍存在一些不足。既然破產(chǎn)是市場經(jīng)濟(jì)的必然現(xiàn)象，那么必須充分考慮市場經(jīng)濟(jì)的需求，接軌國際建立其適合我國具有自己特色的破產(chǎn)債權(quán)制度。使破產(chǎn)法在調(diào)整債務(wù)關(guān)系、保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人正當(dāng)權(quán)益方面的作用得到良好的發(fā)揮。

參考文獻(xiàn)

[1] 王欣新.破產(chǎn)法[M].中國人民大學(xué)出版社，2002：142.

[2] 謝俊林.中國破產(chǎn)法律制度專論[M].人民法院出版社，2005：287-290.

[3] 齊樹潔.破產(chǎn)法研究[M].廈門大學(xué)出版，2004：288-290.

[4] 湯維建.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究[M].人民法遠(yuǎn)出版社，2001：292.

[5] 王欣新.破產(chǎn)法[M].中國人民大學(xué)出版社，2002：229.

[6] 林寧波.完善破產(chǎn)宣告制度之思考[J].法律適用，2003，202-203.

[7] 常怡.比較民事訴訟法[M].中國政法大學(xué)出版，2002：724.

[8] 柯武鋼，史漫飛.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].商務(wù)印書館，2000：211.

作者簡介

沈思（1986-），女，漢族，湖北天門人， 西南政法大學(xué)本科，助理講師，廣東省海洋工程職業(yè)技術(shù)學(xué)校教師，研究方向：破產(chǎn)法。