銷售假藥活血神貼化瘀膏是否構(gòu)成刑事犯罪

□文 劉學(xué)剛 馮茜 高楊 方飛

【案例回顧】

2012年9月21日 上 午9點(diǎn)45分,北京市藥品監(jiān)督管理局密云分局接到舉報(bào)，稱密云縣大城子鎮(zhèn)王各莊村有一安徽籍女子給患者患處貼活血神貼化瘀膏，懷疑為假藥。接到舉報(bào)時(shí)，該女子已經(jīng)被大城子鎮(zhèn)派出所控制。藥監(jiān)密云分局執(zhí)法人員立即前往大城子鎮(zhèn)派出所?，F(xiàn)場(chǎng)檢查發(fā)現(xiàn)安徽籍女子劉敏攜帶活血神貼化瘀膏9貼,批準(zhǔn)文號(hào)為“國(guó)藥準(zhǔn)字Z20050214”，生產(chǎn)單位為陜西省西安市俊利堂藥業(yè)有限公司。執(zhí)法人員查詢國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站，查詢結(jié)果顯示國(guó)藥準(zhǔn)字Z20050214的藥品名為益心酮膠囊，生產(chǎn)單位為太極集團(tuán)浙江東方制藥有限公司。劉敏自稱上述藥品是從安徽老家的集市上購(gòu)買的，在其暫住地還存有上述藥品17貼。執(zhí)法人員在其住所查出剩余膏藥并將其查封扣押。藥監(jiān)執(zhí)法人員認(rèn)為劉敏的行為已涉嫌犯罪，隨即與密云縣公安局經(jīng)偵支隊(duì)聯(lián)系，準(zhǔn)備將該案件移送公安機(jī)關(guān)，追究劉敏的刑事責(zé)任。但經(jīng)偵支隊(duì)認(rèn)為劉敏販賣膏藥的危害性沒有販賣針劑、膠囊劑類假藥危害大，不夠移送公安機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。

【背景介紹】

1假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第三十一條規(guī)定：“生產(chǎn)新藥或者已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號(hào)；……藥品生產(chǎn)企業(yè)在取得藥品批準(zhǔn)文號(hào)后，方可生產(chǎn)該藥品?！?/p>

第四十八條第二款規(guī)定：“禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售假藥。有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的?！?/p>

又規(guī)定：“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的?！?/p>

2《藥品管理法》對(duì)制售假藥的處罰規(guī)定

《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第七十三條規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營(yíng)藥品的，依法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

第七十四條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

3《刑法》及《刑法修正案》對(duì)制售假藥的處罰規(guī)定

現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑法》對(duì)制售假藥罪的處罰規(guī)定為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

我國(guó)1979年7月1日頒布的《刑法》第164條中規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金或單處罰金?！?/p>

1988年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于抓緊從嚴(yán)打擊制造、販賣假藥、毒品和有害食品等嚴(yán)重危害人民生命健康犯罪活動(dòng)的通知》，強(qiáng)調(diào)對(duì)于制售假藥的犯罪案件，要作為嚴(yán)打斗爭(zhēng)的一項(xiàng)重點(diǎn)工作來抓。1993年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》第2條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

1997年《刑法》在上述基礎(chǔ)上作出修改，該法第一百四十一條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金沒收財(cái)產(chǎn)。”

2011年5月開始實(shí)行的《刑法修正案（八）》第二十三條對(duì)該條款處罰辦法進(jìn)一步修改，形成現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，將生產(chǎn)銷售假藥由狀態(tài)犯變?yōu)樾袨榉福胱镩T檻降低，且取消罰金與銷售金額的聯(lián)系，賦予處罰更大空間。

【案情分析】

劉敏銷售膏藥行為是否符合入罪標(biāo)準(zhǔn)呢？

劉敏銷售的活血神貼化瘀膏外包裝上印刷有國(guó)藥準(zhǔn)字的批準(zhǔn)文號(hào)，但對(duì)應(yīng)信息與藥品本身情況不符，屬于沒有藥品批準(zhǔn)文號(hào)藥品，根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第四十八條第二款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，屬于“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”，應(yīng)按假藥論處。根據(jù)新頒布的《刑法修正案（八）》的有關(guān)規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售假藥”行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)受到刑事處罰。

密云縣公安局經(jīng)偵支隊(duì)根據(jù)1997年《刑法》對(duì)制售假藥罪入罪標(biāo)準(zhǔn)作出的規(guī)定，即只有“足以嚴(yán)重危害人體健康”才能夠達(dá)到最低量刑標(biāo)準(zhǔn)，依照此項(xiàng)規(guī)定劉敏銷售假藥案的確不夠移送標(biāo)準(zhǔn)。但是《刑法修正案（八）》對(duì)原刑法第一百四十一條所作修改，取消了原條款中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件規(guī)定。刑法修改后，制售假藥案入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，生產(chǎn)銷售假藥由狀態(tài)犯變?yōu)樾袨榉?，只要有生產(chǎn)銷售假藥的行為，即可被追究刑事責(zé)任。因此，雖然膏藥假藥造成的危害沒有針劑、膠囊劑假藥的危害大，但仍達(dá)到了移送公安機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。劉敏銷售活血神貼化瘀膏的行為，涉嫌銷售假藥，應(yīng)作為犯罪追究其刑事責(zé)任。

密云縣公安部門經(jīng)研究認(rèn)為，藥監(jiān)密云分局認(rèn)定此案性質(zhì)的理由充分，符合法律定義，第二天凌晨3點(diǎn)，以銷售假藥罪將劉敏刑事拘留。

目前此案仍在處理中。

【結(jié)論】

對(duì)于劉敏銷售假藥案的處理，我們對(duì)制售假藥案件處理有以下體會(huì)。

1應(yīng)努力爭(zhēng)取公安機(jī)關(guān)提前介入

《刑法修正案（八）》對(duì)制售假藥罪作出修改后，只要嫌疑人制售假藥就會(huì)涉及刑事犯罪,這意味著在日常監(jiān)管中涉刑案件數(shù)量增多。在本案中涉及的藥品涉嫌未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)，假藥認(rèn)定程序相對(duì)簡(jiǎn)單，只需北京市藥品監(jiān)督管理局出具假藥證明，公安部門便可接受藥監(jiān)部門對(duì)嫌疑人和涉案藥品的移送。但在執(zhí)法實(shí)踐中，很多假藥的認(rèn)定過程都比較復(fù)雜，如有些藥品需要經(jīng)過藥檢所檢驗(yàn)才能確定其是否含有非法添加成分，是否為假藥。而在涉案藥品送檢、檢驗(yàn)過程中，藥監(jiān)部門無權(quán)控制嫌疑人，嫌疑人在此期間很可能破壞犯罪證據(jù)或逃離，使案件難以處理。因此，應(yīng)通過加強(qiáng)協(xié)調(diào)或創(chuàng)造條件努力爭(zhēng)取公安機(jī)關(guān)提前介入，這樣才能避免嫌疑人逃離并毀滅證據(jù)，這是一個(gè)不容回避的問題。

2處理農(nóng)村地區(qū)假藥案件要有新思路

一是要加強(qiáng)對(duì)鄉(xiāng)村集貿(mào)市場(chǎng)的巡查。鄉(xiāng)村集貿(mào)市場(chǎng)是不法分子兜售假藥的多發(fā)地，有必要有針對(duì)性地加強(qiáng)集貿(mào)市場(chǎng)巡視檢查。對(duì)宣傳單、小廣告提供的線索要深入挖掘。不法分子大多居住在城鄉(xiāng)接合部，可以通過加強(qiáng)與鄉(xiāng)村流動(dòng)人口管理辦公室的聯(lián)系，提前預(yù)防制售假藥犯罪。

二是發(fā)現(xiàn)案情后要多方協(xié)調(diào)盡快移交。在發(fā)現(xiàn)案情后，要及時(shí)通報(bào)公安機(jī)關(guān)，爭(zhēng)取公安機(jī)關(guān)在調(diào)查取證和人員控制方面給予支持。在公安部門介入的情況下，還要提前向上級(jí)藥品監(jiān)督管理部門匯報(bào)，同時(shí)做好涉案藥品送檢等準(zhǔn)備，注意掌握藥檢結(jié)果傳真件與控制嫌疑人的時(shí)間，努力為案件依法移送做好準(zhǔn)備。