不作為犯罪若干問題探析

江南

摘 要：所謂不作為犯罪，是指行為人負(fù)有刑法上規(guī)定的特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行，造成刑法上規(guī)定了法定刑后果的犯罪形態(tài)。通過對(duì)比國(guó)內(nèi)外立法規(guī)定以及我國(guó)的國(guó)情，認(rèn)為重大道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)作為不作為犯罪的來源之一；通過案例分析，認(rèn)為不作為犯罪的認(rèn)定過程中存在“緊急情況無法律”的情形。

關(guān)鍵詞：不作為；犯罪；義務(wù)來源；道德義務(wù)；義務(wù)沖突

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）23-0137-02

在刑法的歷史發(fā)展長(zhǎng)河中，一直秉持著“無行為則無犯罪”的刑法格言。可以看出行為在犯罪構(gòu)成中具有極其重要的意義。而不作為相對(duì)于作為而言是一種特殊的行為，它存在的特殊性不但豐富了法學(xué)理論，也促進(jìn)了行為犯罪理論發(fā)展的完善。因此，不作為犯罪一直是刑法領(lǐng)域研究的重點(diǎn)。本文擬對(duì)不作為犯罪的概念、構(gòu)成條件、義務(wù)來源進(jìn)行分析，并針對(duì)不作為犯罪的若干問題進(jìn)行探討。

一、不作為犯罪的概念

由于不作為犯罪是與作為犯罪相對(duì)應(yīng)的概念，所以，在對(duì)不作為犯罪做出規(guī)范性概念總結(jié)之前，首先要明確不作為犯罪和作為犯罪的區(qū)別方法。在理論上，曾有人將區(qū)別方法分為三類：[1]一是以實(shí)際實(shí)施犯罪的行為形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的方法。二是以通常情況下實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的方法。這種區(qū)分方法是按照犯罪的一般表現(xiàn)形態(tài)把刑法條文上的各種犯罪區(qū)分為作為犯罪和不作為犯罪。三是以法規(guī)的規(guī)定形式為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分方法。即，法律明文規(guī)定以作為的形式為其構(gòu)成要件行為的，是作為犯，以不作為的形式為其構(gòu)成要件的，是不作為犯。

筆者比較支持第一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)際實(shí)施的行為形態(tài)來探析不作為犯罪的內(nèi)涵，針對(duì)具體的實(shí)施犯罪的形態(tài)來確定是否為不作為犯罪，具有明確、清楚的優(yōu)點(diǎn)，加以法理學(xué)的基本原理得出的結(jié)論應(yīng)該能夠使當(dāng)事人及公眾信服。因此，筆者認(rèn)為所謂不作為犯罪，是指當(dāng)為而不為，即行為人負(fù)有刑法上規(guī)定的防止某種危害社會(huì)性的特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行，刑法對(duì)其沒有履行的結(jié)果規(guī)定了法定刑的犯罪形態(tài)。

二、不作為犯罪的構(gòu)成條件

（一）行為人有作為的義務(wù)

就真正不作為犯罪而言，不作為犯必須首先負(fù)有法律上規(guī)定的作為行為的義務(wù)例如遺棄罪中贍養(yǎng)老人、撫育孩子的義務(wù)，逃稅罪中的按照《稅法》的有關(guān)規(guī)定按時(shí)向國(guó)家繳納足額稅款的義務(wù)，等等。

就不真正不作為犯罪來說，本質(zhì)上與真正不作為犯罪一樣，行為人一定違反了作為的義務(wù)，如果違反的只是道德上的標(biāo)準(zhǔn)問題，行為人只會(huì)遭到社會(huì)倫理的詬病而已。

（二）行為人有能力履行該義務(wù)

法律并不強(qiáng)人所難，試想如果行為人負(fù)有阻止可能出現(xiàn)的危害結(jié)果的義務(wù)，但是行為人的生理?xiàng)l件或是其他不可抗力的因素使他缺乏理論上需要的阻止危害結(jié)果發(fā)生的能力，而因?yàn)樗谶@種客觀條件下的不作為造成了事實(shí)上的危害后果，是不能構(gòu)成不作為犯罪的。

（三）行為人沒有履行該義務(wù)行為

當(dāng)行為人確定存在作為義務(wù)，而行為人也有足夠的能力履行這一作為義務(wù)去阻止可能發(fā)生的危害后果，但最終由于或主觀故意或其他原因沒有履行該義務(wù)，才有被認(rèn)定為不作為犯罪的可能。

（四）行為人的不作為造成了嚴(yán)重的法律后果

無論是作為犯罪還是不作為犯罪，行為人的不作為都要滿足產(chǎn)生了危害社會(huì)的結(jié)果，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的[2]的條件。如果行為人的不作為并沒有造成嚴(yán)重的后果就以不作為犯罪的刑罰對(duì)其進(jìn)行處罰，難免造成刑罰的濫用，造成社會(huì)的不安。

三、不作為犯罪的義務(wù)來源

最為經(jīng)典的當(dāng)為三來源說。

（一）法律明文規(guī)定的義務(wù)

法律明文規(guī)定的義務(wù)，是指由法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的，行為人有能力履行而不履行此義務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任的一種積極作為的義務(wù)[3]。作為這一義務(wù)來源的補(bǔ)充，一般認(rèn)為法律規(guī)定的義務(wù)要真正成為不作為犯罪的義務(wù)來源，需符合兩個(gè)條件[4]：一是法律法規(guī)有明文規(guī)定；二是刑法將不履行該義務(wù)的行為規(guī)定為犯罪。

（二）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，是指從事某種特定職業(yè)或履行某種特定職務(wù)的行為主體，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身要求負(fù)有某種積極作為的義務(wù)。這種特定的作為義務(wù)要求是職業(yè)、職務(wù)管理?xiàng)l款或有關(guān)的規(guī)章制度中規(guī)定的，如果行為人違反了這種義務(wù)，使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到損害或威脅，行為人就要負(fù)法律責(zé)任。

（三）先行行為引起的義務(wù)

先行行為引起的義務(wù)，是指由于行為人先前實(shí)施的行為，使某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人產(chǎn)生采取積極行為阻止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)[5]。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，有學(xué)者提出將法律行為引起的義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源之一，認(rèn)為法律行為引起的義務(wù)主要是合同行為和無因管理兩種情況[6]。但有的學(xué)者并不贊同這一觀點(diǎn)，認(rèn)為把自愿行為和合同行為看作不作為犯罪的義務(wù)來源值得商榷[4]。筆者認(rèn)為，合同形式存在的義務(wù)大多數(shù)情況下是歸于經(jīng)濟(jì)利益存在的，除此之外，合同法中對(duì)于合同雙方的義務(wù)、權(quán)利等均有較為全面和系統(tǒng)的規(guī)范，因此不建議將其歸于不作為犯罪義務(wù)來源之一。

四、不作為犯罪的相關(guān)爭(zhēng)議問題

（一）重大道德義務(wù)行為能否作為不作為犯罪的義務(wù)來源

近些年來，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，社會(huì)上出現(xiàn)了許多道德喪失的案件，人們?cè)诓粩喾此甲晕业耐瑫r(shí)也使得重大道德義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)成為不作為犯罪義務(wù)來源的問題受到法學(xué)界越來越多學(xué)者的關(guān)注，對(duì)此學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為道德義務(wù)不應(yīng)成為我國(guó)刑法中不作為犯罪的義務(wù)來源，理由如下：“第一，把道德義務(wù)作為我國(guó)刑法中不作為犯罪的義務(wù)來源違背罪責(zé)自負(fù)的刑法原則……第二，把道德義務(wù)作為我國(guó)刑法中不作為犯罪的義務(wù)來源，混淆了道德義務(wù)與法律義務(wù)的界限……第三，法律是最低限度的道德，對(duì)人們的要求是最低限度的，而道德對(duì)人們的要求較高，法律要求人們?nèi)プ龅?，道德往往也要求；道德要求人們?nèi)プ龅模刹灰欢ㄒ??！盵4]另一種觀點(diǎn)是否定說。臺(tái)灣學(xué)者洪增福認(rèn)為：“法令及契約雖無該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠實(shí)信用之原則而認(rèn)為應(yīng)發(fā)生一定之作為義務(wù)者，按不作為之反社會(huì)性，乃同吾人在一般社會(huì)生活上雖期待其實(shí)行行為然畢竟違反社會(huì)上一般人之期待，而不為行為，其不作為因系違反公共秩序及善良風(fēng)俗，故視為違法?！盵7]

筆者認(rèn)為，重大道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為不作為犯罪的義務(wù)來源之一，理由主要有以下幾點(diǎn)：一是國(guó)外已有類似立法例。例如《德國(guó)刑法典》第330條規(guī)定“除意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無重大危險(xiǎn)而且不違法其他重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑或并科罰金?！背酥?，俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙、意大利等國(guó)的刑法典也有類似的規(guī)定。二是符合我國(guó)的國(guó)情。十一屆三中全會(huì)以來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分重視自由的氛圍使得公民的個(gè)人意識(shí)加強(qiáng)，公共意識(shí)逐漸減弱，無私奉獻(xiàn)、見義勇為等互幫互助的行為已屈指可數(shù)。筆者認(rèn)為，僅僅從道德層面和輿論譴責(zé)上是很難改變這種現(xiàn)象的，如果能夠從法律的高度對(duì)這一問題進(jìn)行規(guī)定，這種現(xiàn)象就能得到很好地遏制。三是在實(shí)踐中是可行的。從根本上來說，道德觀念是社會(huì)對(duì)于個(gè)人發(fā)揮制裁的作用，使得人們?cè)诤虾醯赖乱?guī)范的形勢(shì)下行事，不同的只是這種制裁作用的約束力遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于法律對(duì)人的強(qiáng)制性。因此，將一部分道德義務(wù)上升到法律的層面在實(shí)踐中是可行的。

當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)于“重大”一詞作具體限制。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)當(dāng)具備履行義務(wù)的必要，也就是說行為人必須要對(duì)受害人有行為的義務(wù)，并且危害程度的緊迫性要求行為人必須作為以進(jìn)行救助；其次，行為人必須有可能履行救助受害人的義務(wù)，也就是通說中的“能為而不為”；再次，應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的行為人本身沒有受到危險(xiǎn)的脅迫并且履行義務(wù)的行為不會(huì)使行為人違反其他的義務(wù)；最后，行為人未履行義務(wù)的行為必須造成了嚴(yán)重的后果，一般認(rèn)為是指重傷、死亡后果或者對(duì)公私財(cái)產(chǎn)造成了特別嚴(yán)重的后果。

（二）法律上的作為義務(wù)與道德上的作為義務(wù)沖突的情形的解決

最近新浪網(wǎng)一條題為“女童與同伴落水遇險(xiǎn)，其父先救別人孩子引熱議”的報(bào)道引發(fā)了關(guān)于法律上的作為義務(wù)與道德上的作為義務(wù)沖突時(shí)該如何認(rèn)定當(dāng)事人行為的熱烈討論。

我們首先贊揚(yáng)這位父親的當(dāng)機(jī)立斷與大無私，在關(guān)乎兩個(gè)孩子生命安全的幾秒鐘時(shí)間里做出了最正確的決定，真正做到了“魚和熊掌”的兼得。但在現(xiàn)實(shí)生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)因?yàn)檫x擇了道德上的義務(wù)導(dǎo)致了法律上的作為義務(wù)沒有實(shí)現(xiàn)的情況。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該運(yùn)用辯證法的原理一分為二地看待這樣的沖突。一方面，我們要肯定行為人在道德層面上的高尚行為；另一方面，我們也不能忽略行為人對(duì)于法律上的作為義務(wù)不作為的行為。下面我們將對(duì)這一特殊問題進(jìn)行深入分析。

對(duì)于一般的不真正不作為犯罪的法律責(zé)任判定，通常存在故意殺人和過失致人死亡兩種觀點(diǎn)。我們假定上述的案例中，由于父親先救其他孩子的行為，最終導(dǎo)致了自己孩子的死亡。從案例的情形分析，父親在先救助其他孩子之后存在著積極救助自己孩子的行為，這說明父親在主觀上并不希望也沒有放任可能出現(xiàn)的危害結(jié)果的發(fā)生，所以可以排除對(duì)于這位父親故意殺人罪名的指控。根據(jù)我國(guó)《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪的規(guī)定，所謂犯罪過失，就是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者預(yù)見了可能發(fā)生的結(jié)果而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。根據(jù)案例的實(shí)際情況來看，這位父親應(yīng)當(dāng)預(yù)見了自己先救助其他孩子的行為可能會(huì)造成自己孩子生命安全產(chǎn)生危險(xiǎn)的結(jié)果，但是或許是因?yàn)樗饔^上輕信能夠避免這種危害結(jié)果的發(fā)生而導(dǎo)致了他先救助其他孩子，對(duì)于自己的孩子構(gòu)成了救助的不作為，因此，構(gòu)成過失致人死亡的罪名。

但在緊急情況下，法律是否還具有約束人們一般行為規(guī)范的作用呢？筆者認(rèn)為，對(duì)于這樣一個(gè)案例，還需要進(jìn)一步分析。這位父親積極救助其他孩子的行為是因?yàn)樗J(rèn)為自己的孩子離岸邊較近也就是說距離危害結(jié)果的發(fā)生還有一段時(shí)間，而救助另一個(gè)孩子則是迫在眉睫的。前面我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定這位父親在道德層面上的高尚行為，試想這樣一個(gè)道德水平高尚的人怎么會(huì)放任自己孩子的生命于不顧。父親先救助另一個(gè)孩子的行為，只是短暫的構(gòu)成了法律上的對(duì)于自己的孩子的不作為，在確認(rèn)了另一個(gè)孩子沒有生命安全的威脅之后，他立刻去救助自己的孩子。對(duì)于這樣一個(gè)只有幾秒鐘的構(gòu)成不作為犯罪的時(shí)間區(qū)段，就將過失致人死亡的罪名加于這位父親，對(duì)于這位父親顯得過于嚴(yán)苛了。如前文所言，法律不能對(duì)于公民在事實(shí)上完成不了的行為所造成的危害后果進(jìn)行強(qiáng)制性的要求。因此，筆者認(rèn)為，法律作為一個(gè)規(guī)范行為人的一般準(zhǔn)則，也需要有其適用的條件，也就是說在法律規(guī)范公民的行為已經(jīng)不符合常理常情的緊急情況下，法律就不能再適用了。對(duì)于本案例中的父親，在事實(shí)情況不允許其救助完另一個(gè)孩子又救助自己孩子的時(shí)候，我們認(rèn)為法律對(duì)其的不作為就不能成立犯罪，也就是說，父親的行為不構(gòu)成犯罪。

五、結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為不作為犯罪是指當(dāng)為而不為，即行為人負(fù)有刑法上規(guī)定的防止某種危害社會(huì)性的特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行，刑法對(duì)其沒有履行的結(jié)果規(guī)定了法定刑的犯罪形態(tài)。特定義務(wù)一般包含先行行為造成的義務(wù)、法律明文規(guī)定的義務(wù)以及職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的義務(wù)，除此之外，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，重大道德義務(wù)也應(yīng)當(dāng)逐漸成為特定義務(wù)中的一員。

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（責(zé)任編輯：田 苗）