海峽兩岸公證遺囑之比較

林欽

摘要：公證遺囑是海峽兩岸公認(rèn)的遺囑形式之一，由于臺(tái)灣地區(qū)與大陸在社會(huì)制度以及立法觀念等方面上的差異，兩地的公證遺囑存在著整體立法現(xiàn)狀、是否需要見證人、遺囑意旨表達(dá)方式、遺囑公證場(chǎng)所與公證人員構(gòu)成及公證遺囑效力等諸多差別。大陸地區(qū)的遺囑公證制度可在充實(shí)《繼承法》第17條之規(guī)定、增加見證人、強(qiáng)調(diào)口頭表述原則、增加由書記官或者領(lǐng)事?lián)喂C員以及改變公證遺囑優(yōu)先效力的規(guī)定等方面加以完善。

關(guān)鍵詞：海峽兩岸；公證；遺囑；比較

中圖分類號(hào)：DF542文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4853（2013）03-0066-04

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時(shí)發(fā)生效力的單方法律行為。隨著時(shí)代的發(fā)展，遺囑的形式也日益增多，公證遺囑就是其中一種重要的遺囑形式。公證遺囑是公證機(jī)構(gòu)按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。我國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)都同屬于大陸法系，都在相應(yīng)的法律法規(guī)中規(guī)定了公證遺囑，但由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等條件的差異，兩岸有關(guān)公證遺囑的規(guī)定又有很大不同。有鑒于此，本文擬對(duì)海峽兩岸公證遺囑進(jìn)行比較研究，進(jìn)而為完善我國(guó)大陸地區(qū)的公證遺囑制度提供借鑒。

一、我國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定

（一）我國(guó)大陸地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定

我國(guó)大陸地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)繼承法》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法》）和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)繼承法> 若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱最高人民法院《繼承法若干意見》）中。此外，《中華人民共和國(guó)公證法》（以下簡(jiǎn)稱《公證法》）和司法部頒布的《遺囑公證細(xì)則》（2000年3月24日）中也有關(guān)于公證遺囑方面的具體規(guī)定。根據(jù)上述法律法規(guī)、司法解釋以及部門規(guī)章的規(guī)定，公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理，公證遺囑必須由遺囑人親自到其住所地或者遺囑行為發(fā)生地的公證處辦理，不得委托他人代理。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請(qǐng)求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時(shí)住所辦理。遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時(shí)，應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場(chǎng)，見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。公證人員辦理遺囑公證時(shí)，應(yīng)遵循相關(guān)的公證程序以及有關(guān)回避的規(guī)定，認(rèn)真審查遺囑人的身份及意思表示是否真實(shí)、有無受脅迫或者受欺騙等情況。對(duì)于符合條件的，公證處應(yīng)該以打印的形式制作公證遺囑，出具公證書，由遺囑人簽名、蓋章或者按手印，并以密卷保存該遺囑。對(duì)于公證遺囑的效力問題，根據(jù)《繼承法若干意見》的規(guī)定，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。可見，我國(guó)大陸地區(qū)承認(rèn)公證遺囑有絕對(duì)的優(yōu)先效力。

（二）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)公證遺囑之規(guī)定

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”、“公證法”及“公證法實(shí)施細(xì)則”對(duì)公證遺囑作出了具體的規(guī)定。依據(jù)上述“法律法規(guī)”的規(guī)定，公證遺囑應(yīng)指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認(rèn)可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺(tái)灣居民在臺(tái)灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時(shí)，得由“領(lǐng)事”行之。遺囑公證須有兩人以上的見證人在場(chǎng)見證。遺囑人應(yīng)在公證人面前口述遺囑內(nèi)容，由公證人記錄作成筆記，并就遺囑全文進(jìn)行宣讀、講解，經(jīng)遺囑人確認(rèn)無誤后， 記明年、月、日， 并由公證人、見證人和遺囑人共同簽名。如遺囑人不能簽名，公證人應(yīng)將其原因記明，遺囑人可以按指印代替簽名。關(guān)于公證遺囑的效力，臺(tái)灣地區(qū)“立法”僅僅規(guī)定遺囑的先后效力，并未如大陸立法一般很明確規(guī)定公證遺囑的優(yōu)先效力，“公證遺囑、密封遺囑等具備較強(qiáng)的公信力僅僅是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)法則，有助于當(dāng)不同形式的遺囑并存時(shí)，法官認(rèn)定證據(jù)的依據(jù)之一?！盵1]

二、我國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)公證遺囑之差異

（一）整體立法現(xiàn)狀之差異

從整體立法現(xiàn)狀來看，大陸的《繼承法》對(duì)于公證遺囑作出的規(guī)定過于簡(jiǎn)略，僅僅有第17條規(guī)定：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理”。這是大陸《繼承法》在“遺囑繼承與贈(zèng)與”這一章中有關(guān)公證遺囑這一遺囑形式的唯一條文，而有關(guān)遺囑公證的程序、遺囑公證的要件、公證人員的回避等等具體制度，則由最高人民法院制定的《繼承法若干意見》以及司法部制定的《遺囑公證細(xì)則》來補(bǔ)充。所不同的是，臺(tái)灣地區(qū)的“立法”則在“民法典”中作了相對(duì)具體的規(guī)定：“公證遺囑，應(yīng)指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認(rèn)可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。 前項(xiàng)所定公證人之職務(wù)，在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺(tái)灣居民在臺(tái)灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時(shí)，得由“領(lǐng)事”行之，而在“公證法”和“公證法實(shí)施細(xì)則”中除了有關(guān)公證遺囑文本制作、保管以及查閱的規(guī)定外，并沒有專門針對(duì)遺囑公證作出過多的補(bǔ)充規(guī)定，沒有如大陸的《遺囑公證細(xì)則》一般的部門規(guī)章，來規(guī)范公證機(jī)關(guān)的遺囑公證行為。

（二）是否需要見證人之差異

在是否需要見證人這一點(diǎn)上，大陸與臺(tái)灣的規(guī)定截然不同。大陸的公證遺囑一般是不需要見證人的，只因特殊情況由一名公證員辦理時(shí)，才規(guī)定必須有一名見證人在場(chǎng)，見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。而臺(tái)灣地區(qū)的“立法”則規(guī)定公證遺囑必須有兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)，見證人是遺囑公證程序不可缺少的要件之一。

（三）遺囑意旨表達(dá)方式之差異

在遺囑內(nèi)容表達(dá)方式上，大陸與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定也不一致。大陸法上公證遺囑的內(nèi)容由遺囑人口述或提交書面文字都可以，而“臺(tái)灣法”上公證遺囑則以口述遺囑意旨為原則，要求遺囑人必須有相應(yīng)的口頭語言表達(dá)能力，能夠在公證人面前口述遺囑意旨，遺囑人口述遺囑內(nèi)容是公證遺囑必不可少的步驟。

（四）遺囑公證場(chǎng)所與公證人員構(gòu)成之差異

在進(jìn)行遺囑公證的場(chǎng)所和公證人員上，大陸與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定也存在著很大差別。在大陸遺囑人必須親自到公證機(jī)構(gòu)辦理遺囑公證，但是如確實(shí)有困難亦可請(qǐng)求公證人員前往住所或者臨時(shí)居所辦理，以體現(xiàn)便民原則，并且大陸地區(qū)并未規(guī)定書記官或者領(lǐng)事自無公證人之地代行公證人之職務(wù)。而“臺(tái)灣法”上不僅遺囑人必須親自到公證機(jī)構(gòu)辦理手續(xù)，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，臺(tái)灣居民在臺(tái)灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時(shí)，公證人為“領(lǐng)事”[2]參見臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1191條第2項(xiàng)。。

（五）公證遺囑效力之差異

在公證遺囑的效力上，兩岸的規(guī)定也不一致。臺(tái)灣地區(qū)“民法典”只是承認(rèn)不同遺囑先后的效力，而不承認(rèn)不同形式的遺囑之間的效力層次，而大陸《繼承法》遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)[1]?？梢姶箨懝C遺囑存在著“優(yōu)先”效力，在不同遺囑中效力層級(jí)最高。

三、對(duì)大陸地區(qū)公證遺囑之反思與完善

（一）充實(shí)《繼承法》第17條之規(guī)定

從整體的立法狀況來看，相比較臺(tái)灣地區(qū)“民法典”對(duì)公證遺囑做出的比較詳盡規(guī)定，大陸在《繼承法》上僅僅作了略式的規(guī)定，有關(guān)公證遺囑的具體規(guī)定則依靠司法解釋和部門規(guī)章來補(bǔ)充，使得在實(shí)踐中進(jìn)行遺囑公證最主要不是依據(jù)基本民事法律之一的《繼承法》，而是依據(jù)效力等級(jí)比民事基本法律低的司法解釋和部門規(guī)章。對(duì)于在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮著重要作用的遺囑公證而言，如果沒有在《繼承法》上對(duì)其基本制度進(jìn)行具體的規(guī)定，則顯得權(quán)威性不足。面對(duì)這一不足之處，大陸立法機(jī)關(guān)有必要借鑒臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定，對(duì)現(xiàn)行《繼承法》第17條進(jìn)行擴(kuò)充，將司法解釋和部門規(guī)章中有關(guān)公證人員辦理遺囑公證的場(chǎng)所、公證人員必須遵守回避程序、遺囑公證的程序、公證人員進(jìn)行相關(guān)審查的范圍等內(nèi)容簡(jiǎn)要地增加進(jìn)來，使之形成有關(guān)公證遺囑一般規(guī)范，并且在未來民法典的繼承篇中加以采納。[2]

（二）增加見證人為訂立公證遺囑的程序要件

除非因特殊情況僅僅有1名公證員的情況下，否則大陸地區(qū)的遺囑公證不需要見證人在場(chǎng)，這是一個(gè)不足之處。史尚寬先生道：“見證人之會(huì)同，一方面在證明遺囑人須為本人精神狀態(tài)正常及所成遺囑系真實(shí)成立，他方面在于防止公證人之職權(quán)濫用?！盵3]因此，為了更好地反應(yīng)遺囑人的真實(shí)意思，防止公證人濫用職權(quán)，保護(hù)遺囑人的權(quán)益，大陸《繼承法》很有必要規(guī)定遺囑公證須有2名或2名以上公證人在場(chǎng)，使遺囑公證程序更加科學(xué)合理。[4]

（三）強(qiáng)調(diào)口頭表述原則以更好體現(xiàn)遺囑人意旨

大陸地區(qū)公證遺囑的內(nèi)容由當(dāng)事人口述或者提供書面文字都可以，這也存在一定的漏洞。由于書面遺囑或者遺囑草稿在書寫時(shí)并不都有見證人或者其他人員在場(chǎng)，遺囑人對(duì)遺囑意旨的表達(dá)存在受到他人的干擾甚至是強(qiáng)迫的可能，因此，在大陸的公證遺囑制度中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)口頭表述遺囑意旨原則，在遺囑人確實(shí)存在表述困難的情況下，可以提交書面遺囑或者遺囑草稿，以此來制作經(jīng)公證后的遺囑。這樣規(guī)定將更有效地保護(hù)遺囑人的合法權(quán)益，防止他人欺騙或者脅迫遺囑人訂立違背其真實(shí)意旨的遺囑。

（四）增加由書記官或者領(lǐng)事?lián)喂C員的特殊情形

大陸立法規(guī)定遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出申請(qǐng)。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請(qǐng)求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時(shí)處所辦理。這一點(diǎn)規(guī)定相比臺(tái)灣地區(qū)的“立法”規(guī)定更加體現(xiàn)為人民服務(wù)的宗旨，從而更加方便公民訂立公證遺囑。然而，在沒有公證人員的地方和僑民所在地由誰充當(dāng)公證人員卻沒有作出規(guī)定，因此，大陸有關(guān)立法應(yīng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)立法，在無公證人員的地方由法院書記員擔(dān)任公證員，在僑民所在地，由領(lǐng)事?lián)喂C人員。

（五）改變公證遺囑優(yōu)先效力的規(guī)定

我國(guó)大陸地區(qū)《繼承法》第20條第3款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸独^承法若干問題意見》第42條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了公證遺囑優(yōu)先原則。但這樣規(guī)定公證遺囑的絕對(duì)優(yōu)先效力并不科學(xué)合理。在生活中，由于某些原因，遺囑人訂立公證遺囑時(shí)的最初意旨會(huì)發(fā)生變化，因而需要重新考慮并重新立遺囑，這是很正常的現(xiàn)象，用新的遺囑否定舊的遺囑也是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現(xiàn)。[5]如果遺囑人已訂立了公證遺囑，就不能再以其他新訂立的遺囑改變先前訂立的公證遺囑，就違反了遺囑自由原則，可能導(dǎo)致遺囑人的最終真實(shí)意旨無法實(shí)現(xiàn)，不利于保護(hù)遺囑人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)在今后的立法中借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”繼承編第1220條規(guī)定：前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷，即按照立遺囑時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，后立遺囑可以撤銷先立遺囑，只要后訂立的遺囑真實(shí)合法有效即可。

參考文獻(xiàn)：

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[4]陳葦，宋豫. 中國(guó)大陸與港澳臺(tái)繼承法比較研究[M]. 北京：群眾出版社，2007：364.

[5]吳國(guó)平. 海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)[J]. 廣西大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2011（2）：61.

（責(zé)任編輯：王小麗）