建設(shè)工程合同索賠管理探討

張立芳 崔錫珍

【摘 要】本文就建設(shè)工程合同索賠管理的探討，著重從索賠的基本概念、分類、方法等方面探討建設(shè)工程合同索賠管理的重要性以及在建工程實(shí)施過(guò)程中合同索賠存在的問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】合同；索賠；重要性

1.引言

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建筑市場(chǎng)中的工程索賠是一種正?，F(xiàn)象。在工程實(shí)施中，業(yè)主不讓索賠，承包商不敢索賠和不懂索賠，監(jiān)理工程師不會(huì)索賠的現(xiàn)象普遍存在。因此在建筑市場(chǎng)中，應(yīng)大力提高業(yè)主和承包商對(duì)工程索賠的認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)對(duì)索賠理論和方法的研究，做好工程索賠，這對(duì)維護(hù)國(guó)家和企業(yè)利益都有十分重要的意義。

2.建設(shè)工程索賠的概念、分類、方法

2.1索賠的概念和分類

索賠的概念

索賠是指合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)、而是應(yīng)由雙方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｓ捎谑┕がF(xiàn)場(chǎng)條件、氣候條件的變化、施工進(jìn)度、物價(jià)的變化，以及合同條款、規(guī)范文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免的出現(xiàn)索賠，它是工程施工過(guò)程中的正常現(xiàn)象。

索賠的分類

按索賠的目的分：工期索賠和費(fèi)用索賠。

按索賠的依據(jù)分：合同規(guī)定的索賠和非合同規(guī)定的索賠。

按索賠的對(duì)象分：索賠和反索賠。索賠通常指承包商向業(yè)主提出的索賠；反索賠常指業(yè)主向承包商提出的索賠。

按索賠的業(yè)務(wù)性質(zhì)分：工程索賠、商務(wù)索賠。

按索賠的處理方式分：?jiǎn)雾?xiàng)索賠和總索賠。

2.2建設(shè)工程索賠的方法

處理原則

索賠必須以合同為依據(jù)。索賠事件發(fā)生時(shí)，監(jiān)理工程師應(yīng)該以完全獨(dú)立的身份，站在客觀公正的立場(chǎng)上，以合同為依據(jù)審查索賠要求的合理性、索賠價(jià)款的正確性。另外，承包商也只有以合同為依據(jù)提出索賠時(shí)，才容易索賠成功。

及時(shí)、合理地處理索賠

索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知書；

發(fā)出索賠意向通知書28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失或延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。

工程師在收到承包商送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28內(nèi)給與答復(fù)，或要求承包方進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。

工程師在收到承包方送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料內(nèi)28天內(nèi)未給與答復(fù)或未對(duì)承包方進(jìn)一步要求，視為該索賠已經(jīng)認(rèn)可。

當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包方應(yīng)該階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了28天內(nèi)。向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終的索賠報(bào)告。索賠答復(fù)程序跟上述描述的相同。

索賠資料的收集和整理

必須注意收集一切可能涉及索賠論證的資料、技術(shù)問(wèn)題、進(jìn)度問(wèn)題和其他重大問(wèn)題的會(huì)議應(yīng)做好記錄，并要全部與會(huì)者簽字，方可作為正式文檔資料。同事建立完整的工程日志，建立業(yè)務(wù)往來(lái)文件標(biāo)號(hào)檔案制度，做到處理索賠時(shí)以事實(shí)為依據(jù)。

索賠證據(jù)：索賠事件確立的前提條件是必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，正當(dāng)?shù)乃髻r理由的說(shuō)明須有有效證據(jù)。

索賠證據(jù)的要求：事實(shí)性、全面性（即所提供的證據(jù)能說(shuō)明事實(shí)的全過(guò)程，不能凌亂和支離破碎）、關(guān)聯(lián)性（索賠證據(jù)應(yīng)能互相說(shuō)明，相互有關(guān)聯(lián)性，不能相互矛盾）、及時(shí)性（索賠的取得及提出應(yīng)當(dāng)及時(shí)）、具有法律效力（一般要求證據(jù)是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽定的。工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計(jì)必須由監(jiān)理工程師簽證認(rèn)可）。

索賠證據(jù)的分類：

1）本工程合同協(xié)議書

2）中標(biāo)通知書

3）投標(biāo)書及其附件

4）本合同的專用條款

5）本合同的通用條款

6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

7）圖紙

8）工程量清單

9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書

工程變更、來(lái)往信函、指令、通知、答復(fù)、會(huì)議紀(jì)要等應(yīng)視為合同協(xié)議書的組成部分。

由于構(gòu)成索賠證據(jù)的內(nèi)容廣泛，有時(shí)會(huì)形成相互抵觸（或者矛盾）、或作不同解釋的情況，導(dǎo)致合同糾紛。根據(jù)我國(guó)有關(guān)規(guī)定，合同文件應(yīng)能互相解釋、互為說(shuō)明，[1]首先合同有約定的、從約定；合同無(wú)約定的，上述索賠證據(jù)的種類排序即為其組成和解釋的順序。

索賠文件

它是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料，也是業(yè)主審議承包商索賠請(qǐng)求的主要依據(jù)，它包括索賠信、索賠報(bào)告、附件三部分組成，其中索賠信包括說(shuō)明的索賠事件、列舉索賠理由、索賠金額及理由、索賠附件說(shuō)明；索賠報(bào)告一般包括三個(gè)部分，首先是報(bào)告的標(biāo)題，應(yīng)言簡(jiǎn)意明地概括出索賠的核心內(nèi)容；其次是事實(shí)與理由，該部分陳述客觀事實(shí)，合理引用合同規(guī)定，建立事實(shí)與索賠損失間的因果關(guān)系，說(shuō)明索賠的合理、合法性；最后是損失及要求索賠的金額或者工期。編制索賠報(bào)告時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1）對(duì)索賠事件要敘述清楚明確。2）要強(qiáng)調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性并要體現(xiàn)出承包商為避免或者減輕該事件的影響或者損失已經(jīng)盡了最大努力，并采取了能夠采取的措施。3）責(zé)任要分析清楚，報(bào)告中要明確對(duì)方的全部責(zé)任。4）計(jì)算索賠值要合理、準(zhǔn)確。要將計(jì)算的依據(jù)、方法、結(jié)果詳細(xì)說(shuō)明列出，這樣易于對(duì)方接受，減少爭(zhēng)議和糾紛。索賠附件一般包括索賠報(bào)告中所列舉的事實(shí)、理由、影響等的證明文件和證據(jù)、詳細(xì)的計(jì)算書，為簡(jiǎn)明起見可采用大量圖表。

案例：某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的200m2的某兩層廠房工程項(xiàng)目招標(biāo)文件和全套的施工圖紙，采用低價(jià)策略編制了投標(biāo)文件，并獲得了中標(biāo)。該施工單位（乙方）于某年某月某日與建設(shè)單位（甲方）簽訂了該工程項(xiàng)目的固定價(jià)格施工合同。合同工期為8個(gè)月。甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，因?yàn)橘Y金緊缺，無(wú)法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定的期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問(wèn)題，要求返工。兩個(gè)月后，返工完畢。結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方延遲交付工程，應(yīng)按合同約定付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是甲方要求的，乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問(wèn)題，因此延遲交付的責(zé)任不在乙方，甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和順延工期是乙方答應(yīng)的，乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任，問(wèn)題1：該工程采用固定價(jià)格合同是否合適？2該施工合同的變更形式是否恰當(dāng)？此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理？

解答問(wèn)題1、因?yàn)楣潭▋r(jià)格合同適應(yīng)于工程量不大且能夠較準(zhǔn)確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價(jià)格合同是合適的。

解答問(wèn)題2、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程應(yīng)合同當(dāng)采用書面形式，合同變更也應(yīng)該采用書面形式。若在應(yīng)急情況下可采用口頭形式，但事后應(yīng)該以書面形式確認(rèn)，否則，在合同雙方對(duì)合同變更內(nèi)容有爭(zhēng)議時(shí)，往往因口頭形式或協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工，乙方亦答應(yīng)，是甲乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同的變更形式不妥。在竣工計(jì)算時(shí)，雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，對(duì)此只能以原書面合同規(guī)定為準(zhǔn)。此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律規(guī)范正確的處理方法是：在施工期間，甲方因資金短缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方享有索賠權(quán)。乙方雖然未按照程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，仍享有通過(guò)訴訟要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對(duì)停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個(gè)月。因工程質(zhì)量問(wèn)題的返工而造成的逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問(wèn)題引起的返工浪費(fèi)，乙方承擔(dān)全部責(zé)任。

從上面的案例一方面可以看得出，施工索賠不光是承包方的索賠，還應(yīng)包括業(yè)主的反索賠，可歸結(jié)為以下四點(diǎn)：

1）索賠是一項(xiàng)合法的正當(dāng)權(quán)利的要求，不是無(wú)理爭(zhēng)利。它是依據(jù)合同和法律的規(guī)定，向承擔(dān)責(zé)任方索回不應(yīng)該由自己承擔(dān)的損失，這是合法的。、

2）索賠是雙向的。合同的雙方都可向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，被索賠方可以對(duì)索賠方提出異議，阻止對(duì)方的不合理的索賠要求。

3）索賠的依據(jù)是簽訂的合同和有關(guān)法律的規(guī)定。

4）施工索賠的目的是補(bǔ)償索賠方在工期或時(shí)間上的損失。

總之，掌握工程索賠知識(shí)，熟練運(yùn)用索賠技巧是對(duì)每一個(gè)從事建筑工程管理及建筑經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人員的基本要求，也是其應(yīng)具備的基本素質(zhì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》最高人民法院頒布（法釋[2004]14號(hào)）