保險詐騙罪第四款解釋路徑之選擇

曹玉玉

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200062)

一、問題的緣起

知其然，仍需知其所以然。社會科學(xué)研究重在循名責(zé)實，即按著研究對象的名目或名稱去探尋事物的實際含義和功用，使得名實相符，亦即顧名思義，亦即實事求是。然而，因為中華文字內(nèi)涵豐富、外延寬泛，常常會出現(xiàn)一字多義或一詞多義的現(xiàn)象。以我國《刑法》第198 條有關(guān)保險詐騙罪共同犯罪的規(guī)定為例，由于《刑法》第198 條第4 款語言表述含糊不清，導(dǎo)致對其性質(zhì)的理解歷來受到非議，亦即對保險詐騙罪第四款的解釋不一致，而解釋不一致從根本上歸咎于解釋路徑的不一致和不明確。筆者梳理爭議問題的焦點，大致有以下幾方面:一是，該款規(guī)定是否屬于片面共犯的法律體現(xiàn);二是，該款屬于法律擬制還是注意規(guī)定，亦即如何解釋該款與《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪之間法規(guī)沖突;三是，如何處理保險詐騙的幫助行為與提供虛假證明文件之基本行為之間的行為競合。一言以蔽之，即通過什么路徑或根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，可以將保險詐騙罪第四款解釋的名副其實，則上述的問題也就得到解答。筆者即通過對三種解釋路徑的分類考察，以形式解釋為立場，立足于法律文本，從片面共犯理論、競合理論、注意與擬制三條線路，循文本之名，探尋立法之真實意圖，以期恰當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用保險詐騙罪共犯問題的規(guī)定。

二、解釋路徑一:片面共犯之路行不通

《刑法》第198 條第4 款規(guī)定，鑒定人、證明人、評估人故意提供虛假證明文件，為保險詐騙創(chuàng)造條件的，構(gòu)成保險詐騙罪的共犯。從“故意”提供虛假證明文件即可知該款之罪的主觀方面必須是故意，且只能是直接故意，亦即鑒定人、證明人、評估人必須明知行為人實施保險詐騙行為，抱著為保險詐騙提供和創(chuàng)造條件的目的，而故意提供虛假的證明文件和材料，實際上對保險詐騙的成功起到幫助作用。既然本款認(rèn)定行為人按照共同犯罪進行處理，是否意味著這里的故意包含串通、通謀之意呢?亦即保險詐騙行為人與保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人相互串通，共謀實施提供虛假證明文件的行為。如果保險詐騙行為人知情，則雙方對提供虛假證明文件的事實具有明知，則根據(jù)《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人成立共犯沒有問題。但是，如果僅僅是鑒定人、證明人或者資產(chǎn)評估人一己之故意，而保險詐騙行為人對提供虛假證明文件的事實根本不知情，則不符合典型共同犯罪的規(guī)定，可以考慮成立片面共犯，那么保險詐騙罪第四款的規(guī)定是否屬于片面共犯的法律體現(xiàn)呢?劉憲權(quán)教授認(rèn)為，該款是片面共犯的立法體現(xiàn)，即使保險詐騙行為人不知道或應(yīng)當(dāng)不知道鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人提供了虛假證明文件，為其實施詐騙活動提供便利的事情，也可以認(rèn)定為共同犯罪［1］。亦即保險詐騙罪中存在者片面共犯的情況，對于單方面有意幫助保險詐騙行為人實施保險詐騙的保險事故鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人也可以成立共犯。張利兆也認(rèn)為，從文義上分析，保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人故意提供虛假證明文件，為保險詐騙創(chuàng)造條件或者提供幫助，而非為他人實施保險詐騙提供幫助或創(chuàng)造條件，所以才提供虛假證明文件。由此可以看出，鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人與保險詐騙行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，所以不符合《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而屬于片面共犯之規(guī)定［2］。筆者對此不能茍同，主要理由如下:

(一)片面共犯缺乏理論根據(jù)

片面共犯由于欠缺典型共同犯罪成立的部分要件，而刑法理論中并無片面共犯與全面共犯的區(qū)分，因此片面共犯理論先天不足，缺乏刑法基礎(chǔ)理論的支持。實踐也證明共同犯罪理論并不能為片面共犯提供充足和正當(dāng)?shù)睦碚摳?。根?jù)我國《刑法》第25 條的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。共同犯罪的概念本身已經(jīng)表征行為人必須是兩人以上，且具有共同行為。當(dāng)然共同行為并不意味行為性質(zhì)完全相同，實行行為與幫助行為同樣屬于共同行為。因而，“兩人以上”和“共同行為”在理解共同犯罪的問題上意義不大，相反之，共同故意在判斷共犯成立的問題上卻起著舉足輕重的作用。共同犯罪相對于單個人犯罪而言，其社會危害性較大，為保障被告人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定共同犯罪。因而，共同故意應(yīng)當(dāng)從狹義上理解，共同犯罪人對于相互間的行為有概括的故意，即明知對方在共同實行或者幫助自己實行犯罪行為。那么，在雙方明知的情況下，是否需要共同犯罪人之間進行通謀呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從廣義上理解通謀的概念，行為人之間言語的溝通或交流，做個手勢、使個眼色或者說些旁敲側(cè)擊的話，讓對方猜測等同樣屬于通謀的表現(xiàn)。毋須在意“謀”的形式，關(guān)鍵看雙方對于所犯之罪具有故意與否，是否對于對方的行為主觀上具有明知。正如肖晚祥所認(rèn)為，保險事故的鑒定人、證明人和財產(chǎn)評估人構(gòu)成保險詐騙罪的共犯以明知行為人欲利用其所提供的虛假證明文件進行保險詐騙為已足，并不需要二者進行共謀［3］。因此，由于片面共犯并不要求保險詐騙行為人對于保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人實施的提供虛假證明文件的行為明知，因而不存在通謀，所以難以成立共同犯罪。

(二)片面共犯缺乏立法根據(jù)

即使刑法理論中接受片面共犯的概念，在刑事立法在沒有明文規(guī)定的情況下，也不能在具體案件裁判時適用片面共犯的規(guī)定，因為根據(jù)《刑法》第3 條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。日本刑法對片面共犯關(guān)注度較高，但是也沒有形成較為統(tǒng)一的意見。曾根威彥否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪［4］。也有人肯定片面共犯的概念，山口厚認(rèn)為所有的片面共犯都成立共同犯罪［5］。當(dāng)然在日本，也不是所有的學(xué)者觀點都這么極端，前田雅英就只承認(rèn)片面教唆和片面的幫助行為成立共同犯罪［6］。在我國的學(xué)者中，對片面共犯的論述也蔚為壯觀，但大多觀點都比較折衷。左堅衛(wèi)等雖然認(rèn)識到片面共犯存在諸多的理論缺陷，但是仍然主張片面共犯是客觀存在的情形［7］。但是，刑法學(xué)界也有徹底的肯定者，如張明楷教授認(rèn)為片面幫助、片面教唆、片面正犯都可以構(gòu)成共同犯罪［8］。理論界對片面共犯的討論對于學(xué)術(shù)的發(fā)展和革新是有益的，但不是說在理論還沒有站住腳，得到公眾人同的情況下即可拿來主義。當(dāng)然，贊同片面共犯成立的觀點都認(rèn)為理論的觀點在立法中已經(jīng)體現(xiàn)，即第198 條第4 款、第190 條之一，還有2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9 條的規(guī)定，均是片面共犯的立法體現(xiàn)。筆者對此不能茍同，理由如下:

1979年頒行的刑法典中沒有上述規(guī)定的存在，當(dāng)金融詐騙罪被寫入1997年頒行的刑法典時，理論界對于片面共犯的討論也只是只言片語，不可能形成較為統(tǒng)一的看法，至今仍然存在爭論即說明這一點。因而《刑法》第25 條的立法原意并不內(nèi)含片面共犯成立的可能，且其規(guī)定的通謀要件也說明了單方面的故意不符合共同故意的要件，因而不構(gòu)成共同犯罪。

將本款規(guī)定理解為行為人知道或不知道證明人、鑒定人等實施幫助行為，這種模糊的理解顯然不符合明確性原則的要求?！缎谭ā返?56 條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。與本款進行比較可以看出，《刑法》第156 條有“通謀”的規(guī)定，根據(jù)刑法典總則的規(guī)定，無通謀的走私幫助行為當(dāng)然不構(gòu)成走私罪的共犯。因而在法律條文中出現(xiàn)故意或明知等字眼的時候，大多數(shù)情況下起到提醒和警示的作用。法律條文講究協(xié)調(diào)性，如果認(rèn)為《刑法》第198 條第4 款是片面共犯的立法體現(xiàn)，那么《刑法》第156 條關(guān)于走私罪的共犯規(guī)定是否也是片面共犯的立法體現(xiàn)呢，毋庸置疑，通謀肯定構(gòu)成共犯，那么在沒有通謀的情況下，如果依據(jù)上述論者的觀點，應(yīng)當(dāng)也可以構(gòu)成走私罪共犯，這樣才可以做到與《刑法》第198 條協(xié)調(diào)一致。如此就產(chǎn)生一個悖論:刑法分則對共犯的規(guī)定沒有任何實際意義，僅在于提醒司法者謹(jǐn)慎適用法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法者不至于將沒有價值和意義，甚至有悖于刑法總則規(guī)定的條文放在分則之中。總則和分則需要協(xié)調(diào)，因此分則的規(guī)定也需要服從總則關(guān)于“共同故意”的要求，所以片面共犯不可能存在。

(三)片面共犯缺乏實踐佐證

筆者為了證實實踐中保險詐騙罪第四款的適用情況，在北大法寶的司法案例庫中，通過選擇刑事案例，罪名為保險詐騙罪的共同犯罪，所得一審判決書為30 篇，其中適用保險詐騙罪第四款規(guī)定的共有0 篇，大多適用保險詐騙罪第一款第三和第四項的規(guī)定。由此可見，片面共犯在司法實踐中難以找到實例佐證。

(四)違背一般常識

試想一下，可不可能出現(xiàn)這樣的場景:保險詐騙人意欲進行詐騙犯罪，而保險事故的鑒定人、證明人或資產(chǎn)評估人知道情況以后，在保險詐騙人不知情的情況下，為其提供虛假的證明文件，保險詐騙人在不知情的情況下用這些虛假的證明文件詐騙到保險金。筆者認(rèn)為，行為人為了詐騙成功，肯定需要虛假的證明文件進行佐證，否則無法實施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行為人肯定知道證明文件是假的，怎么能說行為人對證明人等提供虛假證明文件不知情呢，完全不符合常理、常識。

綜上所述，從片面共犯的理論來解釋《刑法》第198 條第4 款的內(nèi)容，是行不通的，因而只有回歸共同犯罪的本真去探尋和解釋第四款之實。

三、解釋路徑二:法律文本主義下無需區(qū)分法律擬制與注意規(guī)定

既然片面共犯無法解釋保險詐騙罪第四款的性質(zhì)，有學(xué)者即從注意規(guī)定和法律擬制的角度做出嘗試。注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)做出基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定，只是對已規(guī)定內(nèi)容的重申和提示。而法律擬制是將不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定進行處理。兩者在對待保險詐騙罪第四款的性質(zhì)上，觀點是不一致的。

(一)法律擬制之觀點

《刑法》第229 條規(guī)定了提供虛假證明文件罪，即承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件構(gòu)成該罪?？梢姡ǔＧ闆r下，鑒定人和資產(chǎn)評估人違背法律規(guī)定提供虛假的證明文件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成提供虛假證明文件罪，但是在《刑法》第198 條第4 款的情況下，則不適用《刑法》第229 條的規(guī)定，而適用特別法條的規(guī)定，即認(rèn)定為保險詐騙罪的共犯。顯然，該款是法律擬制，而非注意規(guī)定。

(二)注意規(guī)定之觀點

根據(jù)《刑法》第25 條之規(guī)定，保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人明知行為人實施保險詐騙行為，而故意為其提供虛假證明文件的，理所當(dāng)然構(gòu)成保險詐騙罪的共犯。亦即李燕所認(rèn)為，《刑法》第198 條第4 款是注意規(guī)定，起到提示、警醒的作用［9］。因為保險詐騙行為人對提供虛假證明文件的事實肯定是明知的，如果是真實的證明文件，即證明事故并不存在，如何詐騙得手。因而，在法律已經(jīng)做出規(guī)定的情況下，第四款再次做出規(guī)定，即意在提示司法人員在適用的時候，要以共同犯罪論處。

(三)法律文本主義之提倡

不管是注意規(guī)定抑或是法律擬制，從其分析上來看，似乎都有道理。而且結(jié)論是一致的。但是，注意規(guī)定忽視了對《刑法》第229 條的比較和考察，因為《刑法》第198 條第4 款與《刑法》第229 條之間存在法規(guī)競合，不考察區(qū)分即認(rèn)為理所當(dāng)然地適用保險詐騙罪第四款的規(guī)定有點牽強附會，不夠全面。法律擬制也忽視了保險詐騙罪第四款規(guī)定的犯罪主體資格比《刑法》第229 條多了一個“證明人”，即證明人在做出虛假的證言證詞的時候，即使情節(jié)嚴(yán)重也不可能構(gòu)成《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪。因為兩種理論都有其自身的局限性。而理論上區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的意旨在于，區(qū)分兩種情況下適用不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為這是多余的，《刑法》中沒有必要區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制。不管信用卡詐騙罪的情形如何的復(fù)雜，只要滿足“盜竊信用卡并使用”即構(gòu)成盜竊罪。也不管故意犯罪中有無明知的規(guī)定，都可以認(rèn)定為故意，提醒司法人員與否，沒有必要在立法中予以展現(xiàn)。因此，筆者提倡在文本主義的原則下適用法律，即對法律條文進行形式的解釋，從刑法條文規(guī)定的本身出發(fā)，法律做出何種規(guī)定，即適用什么樣的條款，至于法律條文之間這種競合和錯中復(fù)雜的關(guān)系，就沒有必要予以考慮，因為在罪刑法定原則下，嚴(yán)格的遵從文本，才是最重要的。由此可見，從法律擬制和注意規(guī)定之路探析第四款的真實含義，難以行得通。而從文本主義出發(fā)，不區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制，依照法律的明文規(guī)定辦案即可。

四、解釋路徑三:大競合理論下無需區(qū)分法規(guī)競合與想象競合

從法律擬制和注意規(guī)定的角度探尋保險詐騙罪第四款為何做出如此之規(guī)定，顯然問題重重，而從競合論的角度去解釋該款之規(guī)定，爭論依然不休。

(一)法規(guī)競合之觀點

于改之認(rèn)為，《刑法》第198 條第4 款與《刑法》第229 條第1、2 款實際上是法條競合的關(guān)系，因為保險詐騙罪的法定刑比提供虛假證明文件罪高，刑法典如此設(shè)置的目的在于加重鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人的刑罰［10］。在通常情況下，保險事故的鑒定人和資產(chǎn)評估人提供虛假的證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成《刑法》第229 條提供虛假證明文件罪。但是在《刑法》第198 條第4 款已經(jīng)做出特殊規(guī)定的情況下，依據(jù)法規(guī)競合的處理原則，即依從特別規(guī)定，遵從從重的原則，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第198 條第4 款保險詐騙罪進行認(rèn)定。

(二)想象競合之觀點

保險事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評估人所實施的基本行為，即鑒定人、資產(chǎn)評估人提供虛假證明文件與證明人做出虛假證言證詞之基本行為，與為保險詐騙提供便利條件的幫助行為產(chǎn)生行為的競合，即想象競合。劉士心即認(rèn)為，從罪數(shù)理論上來講，應(yīng)當(dāng)將中介組織人員提供虛假證明文件的基本行為與保險詐騙的幫助行為視為想象競合犯，根據(jù)想象競合犯從一重處斷的原則，應(yīng)當(dāng)以幫助犯處罰。［11］

(三)大競合理論之提倡

想象競合和法規(guī)競合所得出的結(jié)論都正確，但是其證明的路徑有別。不管將構(gòu)成要件之間的關(guān)系納入想象競合抑或是法規(guī)競合，最終都是為了探尋相對合理的定罪與刑罰。正如陳洪兵指出:“我國不存在類似于國外刑法中所公認(rèn)的具有減輕根據(jù)的特別法條，故無需嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，而應(yīng)提倡一種大競合論?！保?2］筆者贊同這樣的觀點，即不用區(qū)分法規(guī)競合與想象競合，只要構(gòu)成要件之間存在競合的關(guān)系，即從一重處罰。筆者認(rèn)為，大競合論不僅有助于解決立法的不全面甚至缺陷，還有利于處理此罪與彼罪的界限問題，當(dāng)然更為重要的，其有助于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

結(jié)語

社會科學(xué)研究講究知其然，還需知其所以然。循名責(zé)實，循法條規(guī)定之名，探求法條之所以如此規(guī)定之實。片面共犯理論、競合理論、注意規(guī)定和法律擬制在解釋《刑法》第198 條第4 款共犯規(guī)定的問題上沒有給出合理的答案，因而在保險詐騙罪第四款解釋路徑的選擇上要跳出片面共犯、競合論等怪圈，在形式解釋的立場上，立足于法律文本自身，依照法律的規(guī)定進行斷案，方能實現(xiàn)罪刑法定原則。另外，在大競合論下，依據(jù)從一重處斷的原則，則保險詐騙罪第四款肯定適用保險詐騙罪的規(guī)定。

［1］劉憲權(quán)．保險詐騙罪疑難問題的司法認(rèn)定［J］．浙江大學(xué)學(xué)報:人文社會科學(xué)版，2008(4):54－63．

［2］張利兆．如何認(rèn)識保險詐騙罪的片面共犯［N］．檢察日報，2007－06－04(3)．

［3］肖晚祥．保險詐騙罪的共犯認(rèn)定［N］．人民法院報，2010－02－03(6)．

［4］曾根威彥．刑法總論［M］．第3 版．東京:成文堂，2000:278．

［5］山口厚．刑法總論［M］．第2 版．東京:有斐閣，2007:346．

［6］前田雅英．刑法總論講義［M］．第4 版．東京:東京大學(xué)出版會，2006:455，461．

［7］左堅衛(wèi)，周加海．片面共犯的理論缺陷與立法建議［J］．云南大學(xué)學(xué)報:法學(xué)版，2001(2):59－61．

［8］張明楷．刑法學(xué)［M］．第3 版．北京:法律出版社，2007:323．

［9］李燕．保險詐騙罪的共同犯罪研究［D］．北京:中國政法大學(xué)研究生院，2006．

［10］于改之．保險詐騙罪的司法認(rèn)定［J］．法律適用，2003(7):17－20．

［11］劉士心．保險詐騙罪新探［J］．當(dāng)代法學(xué)，2002(3):81－85．

［12］陳洪兵．不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡［J］．清華法學(xué)，2012(1):38－63．