返程投資凸顯管理“難點”

趙 穎

（中國人民銀行東莞市中心支行，廣東 東莞 523011）

返程投資出現(xiàn)是國內利用外資政策、資本市場發(fā)展、稅制改革、外匯管理等多方面因素綜合作用的結果。外資企業(yè)“超國民待遇”引發(fā)了返程投資的潮流，這一現(xiàn)象的涌現(xiàn)，對國內經(jīng)濟發(fā)展、金融穩(wěn)定、社會公正的產(chǎn)生了一定的負面影響，對國家法制建設帶來了一定的沖擊。為規(guī)范返程投資行為，近年來，國家外匯管理局先后下發(fā)了《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號，以下簡稱75號文）、《國家外匯管理局綜合司關于印發(fā)〈國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知＞操作規(guī)程的通知》（匯綜發(fā)[2007]106號，以下簡稱106號文）。期間，六部委聯(lián)合下發(fā)了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號令”），一系列文件的發(fā)布，規(guī)范了境內居民法人和自然人通過境外特殊目的公司進行跨境投融資活動的資本交易行為，在一定程度上遏制了假外資的流入。但相關法規(guī)執(zhí)行中仍存在一些難點，削弱了政策效力，亟待解決和完善。

一、返程投資管理中存在的問題

（一）返程投資身份鑒別難

一是外匯局處于外資企業(yè)審批環(huán)節(jié)的下游，審核認定境外企業(yè)的最終控制人較困難。個別企業(yè)為加快辦理外匯登記及資金投入，往往承諾境內外投資者之間沒有關聯(lián)。但實際上從后續(xù)資金流入環(huán)節(jié)（驗資詢證等環(huán)節(jié)）看是內外一套人馬的關聯(lián)收購，但由于法規(guī)不配套，對一些騙取外資外匯登記的違規(guī)行為處置乏力，使目前的外資外匯登記陷入較為尷尬的境地。在目前的國內信用環(huán)境下，即使個別企業(yè)境外投資者被境內居民法人或境內機構持股或控制，其申請書中還照樣聲明無上述情況，外匯局據(jù)此便給予辦理登記，難以實現(xiàn)政策設計的初衷。如企業(yè)發(fā)生虛假誤導性陳述，作為基層的管理者，也難以擺脫監(jiān)管不到位的“嫌疑”。由于缺乏有效的制約措施，外匯局不能有效避免企業(yè)進行不實“聲明”，其直接后果是削弱了外匯管理政策的執(zhí)行效果，影響了外匯局對外的權威性、公平性和一致性。

二是在部分企業(yè)利用與外匯局之間的信息不對稱，刻意規(guī)避政策監(jiān)管的情況下，無法甄別返程投資的身份。

1.借用他人之名注冊境外公司，利用外匯局與企業(yè)之間信息的不對稱，有效規(guī)避股權并購和境外上市方面的外匯管理政策規(guī)定，間接實現(xiàn)資本跨境流動。典型的做法是借用境外他人的名義在境外注冊成立境外公司，通過其收購境內公司的股權，再通過境外殼公司以反向并購方式實現(xiàn)在境外上市。這種借用他人名義間接實現(xiàn)資本跨境流動的方式，假如企業(yè)并不據(jù)實反映境外公司背后的實際控制人，外匯局是不可能知悉境外公司的真正控制人的身份，而按照一般外國投資者并購境內企業(yè)操作，政策規(guī)定有被架空之嫌。例如，2007年11月，經(jīng)廣東省對外貿易經(jīng)濟合作局批準，（英屬維爾京群島）準升控股有限公司以2.698億元人民幣收購中方東莞市天安集團有限公司（注冊資本3000萬元人民幣）的100%股權，民營企業(yè)變身外商獨資企業(yè)。表面上看這是一例外資并購的個案，實質上此次并購實為東莞市天安集團“反向兼并的海外上市方式”前的必經(jīng)步驟，境外公司的最終控制人仍是境內居民。由于準升控股有限公司是由英國人注冊的BVI公司，且最終上市過程均以風險投資公司“基廷投資”在美國進行運作，假如上市成功，繞過了國內嚴格的資本與外匯管制，特別是繞過了特殊目的公司并購境內企業(yè)的相關規(guī)定，輕易實現(xiàn)國際資本的雙向流動。

2.通過境外公司股權轉讓運作，將原為境內居民自然人控制的境外公司轉讓給境外人士控制，并申明境內外投資者之間沒有關聯(lián)，從而取得外匯登記。在此情況下，外匯局經(jīng)辦人員明知內有蹊蹺，但外經(jīng)貿部門已批復其公司章程變更，且企業(yè)提交了符合外匯局規(guī)定的材料，不能拒絕其辦理外匯登記。即使其境內居民自然人的股權交割并未真正實現(xiàn)，目前的個人境外投資外匯管理也無相關的處罰規(guī)定。

（二）返程投資資金監(jiān)控難

一是境外資產(chǎn)來源合法合規(guī)性判斷難。在境內居民自然人將其持有的境外權益注入特殊目的公司并返程投資時，如其所有資產(chǎn)權益來源真實性、合法性不能有效識別，將會為不法分子跨境洗錢行為提供便利，把不法收入轉移國外再返程投資，達到洗錢目的。

二是回流資金難以定性。106號文規(guī)定，特殊目的公司融資資金資金合規(guī)性審核僅是與境外融資商業(yè)計劃書和招股說明相一致，缺乏有效認定手段，外匯局對資金來源合規(guī)性難以判斷，對其資金的返程方式存在操作難度；由于對境外公司的損益、資產(chǎn)負債難以掌握，無法準確核實，外匯局對境外公司利潤、資本變動收入和返程管理陷于被動；境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利等收入可直接進入經(jīng)常項目賬戶或儲蓄賬戶，一些境內居民可能利用這一渠道，將其他資金混作利潤、紅利收入?yún)R入境內，以逃避資本管制。

三是回流資金流向監(jiān)控難。特殊目的公司可通過股權并購、增資、新設外商投資企業(yè)或股東借款等方式，將在境外融入的大量資金回流境內。由于特殊目的公司通過協(xié)議并購境內居民自然人持有的境內企業(yè)股權，使大量資金結匯后進入境內居民個人的人民幣賬戶，而居民個人的人民幣資金的進一步流向則難以監(jiān)控，不排除最終流入證券或房地產(chǎn)市場，還可以通過境外上市公司股權收購的方式回流境外。

（三）部門監(jiān)管尺度統(tǒng)一難

認識不統(tǒng)一，造成管理脫節(jié)和政策上的不協(xié)調。商務、工商等負責企業(yè)立項、注冊的上游部門對返程投資還在施行較寬泛的管理政策，客觀上造成了外匯局孤立無援，矛盾集中的現(xiàn)狀。例如，“10號令”僅對境內公司在境外設立特殊目的公司做出了規(guī)定，而對于境內居民自然人設立特殊目的公司則沒有提及，申請人僅辦理境外投資外匯登記即可。這樣一來，不僅規(guī)避了商務部等經(jīng)濟主管部門對特殊目的公司返程投資的監(jiān)督，同時也增加了外匯管理局核準特殊目的公司外匯登記的政策風險；商務部對特殊目的公司以并購和新設企業(yè)形式返程投資區(qū)別對待，外匯局在辦理業(yè)務中難以識別所有返程投資企業(yè)；商務部門目前并不對境內居民個人境外投資進行審批，阻塞了境內居民自然人資金正常匯出的通道。

二、政策建議

（一）消除制度根源，加大返程投資真實性審核力度；強化企業(yè)和居民守法經(jīng)營管理的自律性，構建信用社會

一是健全體制，消除刻意規(guī)避監(jiān)管行為的根源，同時加大真實性審核力度。建議逐步減少或取消外商投資優(yōu)惠政策，實施國民待遇，從根本上抑制這些現(xiàn)象。同時，盡可能拓寬民營企業(yè)境內融資的正常渠道，避免境內資產(chǎn)通過非正式渠道境外化。依托外商資質審查，和具公正力的材料，加大真實性審核力度，準確判別外國投資者的股權結構和實際控制人，有效甄別返程投資。

二是相關部門要加大政策法規(guī)宣傳力度，引導企業(yè)和居民知法守法，加強自律，在政策法規(guī)的框架內從事投資和各項經(jīng)營活動，打造信用社會。同時，完善規(guī)定，制訂罰則，對刻意逃避文件規(guī)定的企業(yè)和個人加以懲處，落實失信懲戒責任，保證政策規(guī)定落實到位。

（二）建立對返程投資資金全方位監(jiān)測和管理體系

一是對特殊目的公司的融資行為實施跟蹤管理。要求特殊目的公司定期報告境外融資進程，明確對其融資和調回資金應如何進行規(guī)范和管理，確保不偏離原有目的。

二是加強返程投資資金的真實性審查，加大對非法跨境資金的打擊力度。對此類公司在辦理外資詢證時增加資金來源證明，對特殊目的公司匯入的投資款進行真實性審查，以防止其他非法資金的流入。

三是全面搜集居民在境外投資設立公司的基本情況、投資行為、關聯(lián)交易、財務利潤和經(jīng)營范圍等基礎信息，規(guī)定境內居民從特殊目的公司所得利潤、紅利及資本變動收入需按會計決算年度向外匯局申報，并在調回境內時，提供境外資金的資信證明材料。明確資金性質后，方可核準予以調回境內，并逐筆審核結匯。

四是建立各相關部門之間通暢的信息監(jiān)測網(wǎng)絡。要求特殊目的公司定期向外匯局提交反映公司營運情況的報表，并將其納入境外投資聯(lián)合年檢的體系中；對銀行進行相關政策培訓，強化其業(yè)務人員防范國際游資的意識，要求其向外匯局報送特殊目的公司資本流動情況；定期同相關主管部門交換信息，實現(xiàn)資源共享。

（三）統(tǒng)一認識，加強合作，形成監(jiān)管合力

一是統(tǒng)一認識，形成各部門通力配合的返程投資監(jiān)管體系。在政府統(tǒng)一領導下，工商、稅務、商務、外管等部門要聯(lián)合行動、相互配合，建立信息溝通機制和工作協(xié)調機制，加強對境外投資者資質和真實性背景的審查，逐步規(guī)范返程投資行為，最終形成運行規(guī)范，監(jiān)管有效的管理機制。

二是協(xié)調政策，統(tǒng)一操作。進一步加強同商務部門的合作，盡快建立境內居民個人的管理與監(jiān)督機制，明確操作細節(jié)的銜接，盡快將所有特殊目的公司的設立和返程投資都納入商務部的審批范圍，減少外匯局先于經(jīng)濟主管部門做出外匯登記核準的政策風險。建議商務部擴大申請主體的范圍，要求境內居民自然人在設立特殊目的公司時與境內企業(yè)一樣，向商務部和證監(jiān)會申請核準之后才能辦理外匯登記等手續(xù)。同時，商務部應在所有批準的特殊目的返程投資企業(yè)批準證書上標注，以免其他部門在辦理業(yè)務時由于企業(yè)虛假聲明造成混淆。強化同稅務部門合作，實現(xiàn)資源的互通有無，及時掌握和監(jiān)測試圖逃脫股權出售獲利后的個人所得稅等不法行為。

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