會通中西:近代刑法變革思想的再考量
——以“殺傷尊親屬”為考察基點

魏順光

（惠州學院，廣東惠州 516007）

清末的變法修律是在“會通中西”、“務必中外通行”的改革初衷下展開的。在這場法律變革中，中國主動地擺脫傳統(tǒng)法律束縛而模仿西方法律制度，其涉及范圍之廣，影響力度之大，均為前所未有。然而針對清末以來的近代立法實踐，學術界褒貶不一。有學者認為，自清末變法以來，“中國固有法制，縱不能說蕩然無存，但也面目全非，至少從表面上已是看不到了，這就是清末法律改革帶給我們的直接后果”[2]。本文認為，清末以來的近代法律變革并沒有偏離“會通中西”的指導思想。清末民初的法律人對此付諸的努力和嘗試應當值得肯定。本文將集中討論能夠體現(xiàn)傳統(tǒng)宗法倫理思想的親屬之間的相互犯罪問題，通過對民初的《暫行新刑律》至1935年《中華民國刑法典》中關于“殺傷尊親屬”犯罪的法條梳理和法理探討，試圖從中國法律近代化的視野中來考察“殺傷尊親屬”的立法遞嬗變遷，針對儒家倫理在近代的變遷和遺存來討論清末民初的法律人在“會通中西”問題上所做的嘗試和貢獻。

一、“會通中西”:近代刑法變革的基本路向

清末的中國面臨著內憂外困的社會環(huán)境，進行政治法制改革被清廷視為唯一的救命稻草，因此清末的變法修律也是清政府的無奈選擇。如何學習西方的法制?西方法制的哪些方面值得我們學習?這些都成為清政府必須厘清的首要問題。光緒二十六年（1900年）十二月十日，清廷在變法上諭中已經(jīng)提到:

“晚近之學西法者，語言、文字、制造器械而已。此西藝之皮毛而非西學之本源也”[3]4601?！爸姍C大臣、大學士、六部、九卿、出使各國大臣、各省督撫，各就現(xiàn)在情弊，參酌中西政治，舉凡朝章、國政吏治，民主、學校、科學、軍制、財政，當因當革、當省當并，如何而國勢始興，如何而人才始盛，如何而度與妨裕，如何而武備始終精，各舉所知，各抒己見”[3]4602。

這道上諭也顯示了清政府法制變革的決心，同時也為隨后的變法修律定下了基調。清政府在法律改革方向上已經(jīng)明確，既要向西方學習，還要保留法律傳統(tǒng)。然而，清政府的謹慎小心及其保守的一面很快就顯現(xiàn)出來。1902年清政府發(fā)布了修律的上諭，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，要求“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行”。之后，1905年清政府又降諭:“當因當革，應行變通之處，均著該侍郎等悉心甄采，從速篡訂。請旨頒行，務期酌法準情，折中至當……”從“務期中外通行”到“務期酌法準情”，清政府的保守心態(tài)已經(jīng)顯露出來。到了1909年時，清政府對于變法修律的保守心態(tài)更加顯露無疑，其在上諭中反復強調要保護綱常倫理:

“惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同。故刑法亦因之而異，中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本，今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼所長，益我所短，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝，該大臣務本此意，以為修改宗旨，是為至要①參見:《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第858頁。。”

但是，從后來草擬的《大清刑律草案》中，可以窺知該草案并沒能夠完全貫徹清廷的上諭意旨，而是比較多地移植外國的法律規(guī)定，從而招致了“禮教派”的猛烈攻擊?！霸诙Y法爭議中，一再的退讓和妥協(xié)，新刑律被迫一改再改，不斷加入義關綱常名教之條，最后還被加上一個很大的禮教性附款—《暫行章程》”②參見:黃源盛《沈家本法律思想與晚清刑律變遷》，臺灣大學法律學研究所博士論文。，親屬之間犯罪的相關規(guī)定部分地保留了下來。

學界普遍認為《大清新刑律》的頒布是“法理派”同“禮教派”相互妥協(xié)的結果，但是，《大清新刑律》未嘗不能視之為清末法律人努力“會通中西”的成果。歷史發(fā)展從來就不曾走單邊直線路徑，而是選取平行四邊形對角線規(guī)則?！岸Y教派”和“法理派”各是這個歷史四邊形的一邊，二者力量平衡的結果才是那條對角線。正因為“法理派”強烈地學西，“禮教派”強烈地守中，才有取西酌中的新刑律。從該意義上講，新刑律可以視為雙方努力的共同成果。誠如謝振民先生所言，《大清新刑律》“分則所定，井井有條，要而不繁，簡而得當，溝通中外，融貫新舊，實為當時最進步最完善之法典”[4]887。

1914年（民國三年）袁世凱頒布了《暫行新刑律補充條例》15條，該條例的指導思想是“禮教號召天下，重典脅服人心”③袁世凱任大總統(tǒng)后便開始恢復禮教，先后于1913年6月22日發(fā)布“尊崇孔圣令;1914年2月7日發(fā)布規(guī)復祭孔令”;1914年2月20日發(fā)布“崇圣典例令”。參見:《中華民國檔案資料匯編》，第3輯，江蘇古籍出版社，1991年版。，該《補充條例》的內容恢復了《暫行新刑律》所刪除的《暫行章程》之內容，同時加以擴充，而且還增加了加重處罰的條款。1915年《刑法第一次修正案》起草完成，該修正案的修正要旨定為三個方面:“立法自必依乎禮俗”;“立法自必依乎政體”;“立法又必視乎吏民之程度”④參見民國四年的《修正刑法草案理由書》。。此修正案中有多處關涉“殺傷尊親屬”的相關規(guī)定。

1928年民國刑法相對于《暫行新刑律》變化比較大，時人對該法典給予了正面評價:“于中西法學家學說及一切現(xiàn)情，斟酌損益，折中至當”⑤本文以下關于1928年《中華民國刑法》內容均出自王寵惠屬稿、郭元覺勘校，李秀清點校:《中華民國刑法》，中國方正出版社，2006年版。。1928年《中華民國刑法》受西方刑法思想影響日趨強烈。然而，對于“殺傷尊親屬”問題，時人還是認為應該同一般人的相互侵犯區(qū)別開來。司法部致立法者的意見函中提示道:“按刑律法規(guī)，純系犯罪及刑罰之問題，重在合乎人情，適于時用。其所以有尊親屬與親屬之分者，以對于尊親屬犯罪須加重?！?/p>

1935年的《中華民國刑法》系采用最新刑法學說，并采擇世界各國最新立法例編纂而成。但對于“殺傷尊親屬”的有關問題，當時的立法者認為應該區(qū)別于常人間的侵犯。例如，幼年殺直系血親尊親屬方面，一般情況下未滿18歲人犯罪者，不得處死刑，或無期徒刑。但是吳經(jīng)熊認為，18歲人如殺直系血親尊親屬，應不在此限。該項提議得到了多數(shù)刑法起草委員會委員的贊同[4]924。“鄧哲熙謂直系尊親屬為人倫之本，應訂專條，以示隆重。焦易堂附議，并謂恢復此條，可保持中國孝親之美德。主席付表決，贊成恢復現(xiàn)行法第 311 條者 32 人，多數(shù)通過”[4]929。

總之，清末開始的變法修律是法律近代化的開端，其改革的初衷是要在中國和西方的法律融合中找到一條適合中國自身的法律發(fā)展之路。盡管在變法修律的實際運作過程中有著激烈的“禮法之爭”，“法理派”和“禮教派”論爭的重點是“西方資源”和“本土資源”的如何選取問題，但是清末變法修律定下的基調并沒有改變，那就是中國近代的法律變革要“會通中西”和“務必中外通行”。

二、“殺傷尊親屬”:近代刑法變革中的“會通中西”

清末的變法修律是在“會通中西”、“務必中外通行”的變法初衷指導下展開的。雖然在變法修律的實踐中“法理派”和“禮教派”進行了激烈的論爭，變法的最終成果是雙方相互妥協(xié)的產(chǎn)物，然而考察近代以來關于“殺傷尊親屬”的刑事立法還是能夠窺知當時的法律人在“會通中西”上所做的努力。

（一）傳統(tǒng)中國關于“殺傷尊親屬”的立法例

在中國傳統(tǒng)社會，受儒家思想的影響，大凡關涉親屬之間的犯罪處罰均貫穿著尊卑等差和人倫精神，其處罰原則是以卑犯尊通常處罰要加重;反之，以尊犯卑的犯罪處罰要比通常犯罪較輕。此種立法的基本理念源自于儒家的“孝義”觀念

自先秦以來，中國古代社會均強調孝道，凡殺傷祖父母、父母者，均處以極刑?！抖Y記·檀弓下》記載道:“子弒父，凡在宮者，殺無赦。”戰(zhàn)國時魏國的法律就規(guī)定:“子弒父，臣弒君，有常不赦?！薄稄埣疑綕h墓竹簡》云:“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市?！薄稌x律》也有相關規(guī)定:“子賊殺傷毆父母，梟首;罵詈，棄市。謀殺夫之父母亦棄市。”

中國古代的律典，自魏晉以后就富有濃厚的儒家倫理化色彩，早在《北齊律》中就有“重罪十條”的規(guī)定，其中就已經(jīng)有了“惡逆”條款，并為隋、唐律所沿襲，在《開皇律》中定為“十惡”之名?！短坡伞ざ吩A》中的“毆詈祖父母父母條”規(guī)定:“諸詈祖父母、父母者，絞。毆者，斬。過失殺者，流三千里;傷者，徒三年。若子孫違犯教令，而祖父母、父母毆殺者，徒一年半;以刃殺者，徒二年;故殺者，各加一等。即嫡、繼、慈、養(yǎng)殺者，又加一等。過失殺者，各勿論?！?/p>

明清時期的相關規(guī)定大抵沿襲《唐律》?！睹髀伞分嘘P于謀殺尊長的處罰，但是在《刑律·人命》中的“謀殺祖父母、父母條”作了較具體的規(guī)定:“凡謀殺祖父母、父母及其親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斬;已殺者，皆凌遲處死。謀殺緦麻以上尊長，已行者，杖一百，流二千里;已傷者，絞;已殺者，皆斬?！薄洞笄迓衫烦凶浴睹髀伞罚鋬热莼旧蠠o多改變。

中國古代對于不孝罪的處罰都采用加重主義。對于子孫毆打祖父母、父母的行為，法律上的處分相當嚴厲。漢代罪至梟首。唐宋明清時期的處罰皆為斬決，至《大清現(xiàn)行刑律》時，毆打祖父母、父母的行為處徒刑。如果將祖父母、父母毆打致死，唐、宋時的處罰為斬刑，元、明、清律則罪加至凌遲刑。

（二）近代以來西方刑事法律中的“殺傷尊親屬”

綜觀清末時期世界各國的立法，對于“殺傷尊親屬”進行加重處罰，并非中國所僅有。目前尚存有“殺尊親屬罪”加重規(guī)定的國家有法國、葡萄牙、比利時、摩洛哥、韓國和中國的臺灣地區(qū)等。

法國1810年刑法典第299條規(guī)定:“故殺嫡父母、非嫡父母出者之父母、養(yǎng)父母或其他正嫡尊親屬者，為殺尊親屬?！痹撔谭ǖ?02條規(guī)定:“犯謀殺、殺尊親屬或毒殺者，處死刑?！毙滦抻喌摹斗▏谭ā返?21條之四規(guī)定:“殺害合法直系尊親屬、非婚尊親屬或養(yǎng)父母者，處無期徒刑?！比欢?21條之一對于殺普通人罪，該法則規(guī)定處30年之有期徒刑。殺傷尊親屬的處罰明顯要重于殺傷普通人的犯罪。

德國系清末民國以來我國刑事立法所繼受的主要對象。德國在1871年頒布的刑法第215條規(guī)定:“故殺尊親屬血親者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑?！倍?12條有關普通故殺罪的相關規(guī)定為:“非謀殺而故意殺人者，處五年以上的有期徒刑;情節(jié)特別嚴重者，處終身自由刑?！痹摲ㄒ灿屑又靥幜P的特別規(guī)定。

明治維新之后，日本開始了“脫亞入歐”的立法實踐。1880年，日本在法國保阿索那特的指導下制定了《舊刑法》，在該法第三編第一章第十三節(jié)設有“對于祖父母父母犯罪”專節(jié)，其中第362條第1項規(guī)定“謀殺或故殺祖父母、父母者，皆處死刑”。而第292條關于殺傷普通人規(guī)定為:“謀殺人者，處死刑”。第294條規(guī)定“故殺人者，處無期徒刑”。相比而言，“殺傷尊親屬”的處罰要來得重。日本于1907又進行了一次大規(guī)模的刑法修正，考其內容多半取自德國刑法。該刑法第200條規(guī)定:“殺自己或配偶之直系尊親屬者，處死刑或無期懲役?！钡?99條有關普通殺人罪規(guī)定:“殺人者，處死刑、無期徒刑或三年以上之懲役?！焙茱@然，兩罪的法定刑大相懸殊。

除了上述國家有對殺直系血親尊親屬有加重之規(guī)定之外，同時也有國家規(guī)定對殺直系血親卑親屬或配偶設有加重規(guī)定的立法例，此類國家有阿根廷、芬蘭、意大利、羅馬尼亞、西班牙、土耳其等國。上述國家的刑事立法區(qū)別對待“殺傷尊親屬”和“殺傷普通人”立法例均體現(xiàn)了刑法的倫理性特征。

（三）中國近代刑事立法中的“殺傷尊親屬”

清末變法修律中的《大清新刑律》的制定使中國的刑事立法正式走上了近代化之路?！洞笄逍搪刹莅浮烦雠_后，引發(fā)了各部和各地方巡撫的激烈論爭，綜觀各方針對該草案的“簽注”①參見《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第821－915頁;另可參見高漢成:《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國政法大學2005年博士論文。，可以看到該草案同傳統(tǒng)禮教相沖突的條文正是各方論爭焦點，其中有不少涉及“殺傷尊親屬”的條文。張之洞和勞乃宣認為，《大清刑律草案》中對于卑幼侵犯尊長的處罰過輕，“傷害尊親屬致死者，于死刑之外當徒刑，實屬輕縱”②憲政編查館:《刑律草案簽注》1910年。。而以沈家本為代表的“法理派”與之展開了激烈的論辯。“禮法之爭”的最終結果是在《大清新刑律》的正文之后，附加了《暫行章程》五條。該五條為我國綱常之精華，其一方面加強對清廷統(tǒng)治者的保護，同時加強對家族尊卑關系的維護，凡涉及違反倫常的行為，新刑律已有的規(guī)定，則加以修正或加重;未規(guī)定的，則加以補充。從而，傳統(tǒng)法律中對侵犯尊親屬加重處罰的相關規(guī)定得以存續(xù)。侵犯尊親屬加重處罰的相關規(guī)定在隨后的《暫行新刑律》、1928年《中華民國刑法典》和1935年《中華民國刑法典》中均有所體現(xiàn)。

1．“殺害尊親屬”

《暫行新刑律》涉及“殺傷尊親屬”的法條有兩條。第312條規(guī)定:“殺尊親屬者，處死刑?！钡?21條規(guī)定:“幫助尊親屬使之自殺，或受其囑托而殺之者，處一等至三等有期徒刑?！雹蹢铠櫫?《中國法律發(fā)達史》（下冊），上海書店出版社，1990年版，第1101－1167頁。本文以下有關《暫行新刑律》條文均源自于本書。第312條關于殺害尊親屬的相關規(guī)定在《大清律例》及其以前的法典中也有相關規(guī)定。第321條則為《大清新刑律》新增加的內容，《大清律例》并無相關規(guī)定。謝振民認為:“《大清新刑律》大體繼受日本刑法?！盵4]886查《日本刑法》（舊刑法）第320條、第321條以及第362條有與之相關規(guī)定:

第320條教唆人使自殺，或受囑托為自殺人下手者，處輕禁錮六月以上三年以下，附加罰金十元以上五十元以下。其他幫助自殺者，減一等。

第321條圖自己之利，教唆人使自殺者，處重懲役。

第362條子孫謀殺故殺其祖父母父母者，處死刑。其關自殺者，照凡人之刑，加二等④譯文參照何勤華、魏瓊編:《董康法學文集》，中國政法大學出版社2005年版，第840頁和第845頁。。

從上述的法條對照中可知，《暫行新刑律》中的第321條實際上來源于《日本刑法》（舊刑法）。

1928年《中華民國刑法》關于“殺尊親屬”規(guī)定也有兩個法條。分別為:

第283條殺直系尊親屬者，處死刑。

殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。

本條之未遂罪，罰之。

預備犯本條之罪者，處三年以下有期徒刑。

第289條 同謀殺直系尊親屬者，處七年以上有期徒刑。同謀殺旁系親屬者，處五年以上十二年以下有期徒刑。

由于《暫行新刑律》是將“殺人罪”同“傷害罪”規(guī)定為一章“殺傷罪章”，“但二者輕重懸殊，而情節(jié)亦或有未易分明之處”，所以1928年民國刑法將“殺傷罪”分為“殺人罪”和“傷害罪”兩章。在1928年民國刑法的第283條中，增加“殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑”。其原因是由于1928年民國刑法中關于親屬范圍的變化，從而區(qū)分直系尊親屬和旁系尊親屬①在1915年起草的《刑法第一次修正案》中，設有“親屬加重”專章，其中已經(jīng)將尊親屬作了區(qū)分。在1918年起草的《刑法第二次修正案》中，該規(guī)定得以保留并被1928年《中華民國刑法》沿用。。另外，第289條還規(guī)定了共同犯罪形態(tài)中涉及“親屬相犯”的相關規(guī)定。

1935年《中華民國刑法》涉及親屬間“殺人罪”的法條有第272條，該法條規(guī)定:

殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑②中國法規(guī)刊行社編審委員會:《最新六法全書》，春明書店，民國三十七年一月出版。下文中有關1935年《中華民國刑法》法條均源自本書。。

在1935年民國刑法中，已經(jīng)將“親屬”的范圍限定為“直系血親尊親屬”，相比較《暫行新刑律》和1928年民國刑法而言，1935年民國刑法對傳統(tǒng)倫理的保護力度在減小，其保護的范圍也在縮小。1935年民國刑法刪除了共犯中的“親屬相犯”問題的相關規(guī)定。其關于殺直系血親尊親屬的處罰也較前兩部刑法典較輕?！稌盒行滦搪伞泛?928年民國刑法中對于殺害尊親屬的行為處罰只有“死刑”一種刑罰。而1935年民國刑法對于殺害直系血親尊親屬的處罰有“死刑”和“無期徒刑”兩種刑罰方式。相比較而言，1935年民國刑法在親屬間的“殺害”行為的處罰規(guī)定上更趨于合理。因為不同的殺害行為，其主觀惡性其實并不相同，將不同的殺害行為均處罰為“死刑”有失公允，其立法理念也同西方的“刑法人道主義”相違背。但是，1935年民國刑法仍然體現(xiàn)了傳統(tǒng)的倫理精神。

2．“傷害尊親屬”

在《暫行新刑律》的規(guī)定中，傷害罪同殺人罪同歸于“殺傷罪”之中。共有如下法規(guī)處傷害尊親屬的行為:

第314條傷害尊親屬者，依下例處斷:

一、致死或篤疾者，死刑或無期徒刑。

二、致廢疾者，死刑、無期徒刑或一等有期徒刑。

三、致輕微傷害者，一等至三等有期徒刑。

第317條 對尊親屬施強暴，未致傷害者，處三等

第323條 教唆尊親屬使之自傷，或得其承諾而傷之者，依下例處斷:

一、致死或篤疾者，處一等至三等有期徒刑。

二、致廢疾者，處二等至四等有期徒刑。

三、致輕微傷害者，處三等至五等有期徒刑。

幫助尊親屬使之自傷，或受其囑托而傷之者，依下例處斷:

一、致死或篤疾者，處二等至三等有期徒刑。

二、致廢疾者，處三等至五等有期徒刑。

三、致輕微傷害者，五等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罰金。

第325條因過失致尊親屬死傷者，依下例處斷:

一、致死或篤疾者，三等至五等有期徒刑或一千元以下一百元以上罰金。

二、致廢疾者，四等以下有期徒刑拘役或五百元以下罰金。

三、致輕微傷害者，五等有期徒刑拘役或三百元以下罰金。至五等有期徒刑。

該法典在涉及親屬間的傷害行為時，規(guī)定的比較細致。該規(guī)定不僅延續(xù)了中國傳統(tǒng)刑法中涉及傷害罪的相關規(guī)定，而且又借鑒了其他國家的刑法規(guī)定，特別是日本刑法的相關內容。法條將傷害行為的結果分為“致死或篤疾者”、“致廢疾者”和“致輕微傷害者”三種情形，這三種情形由重至輕分別處以不同的處罰。法典用四個條文將犯罪形態(tài)區(qū)分為“既遂犯”、“未遂犯”、“教唆犯”、“幫助犯”和“過失犯”，并處以不同的刑罰。從立法技術上看，這種區(qū)分明顯是受到西方的個“共犯”理論和“犯罪停止形態(tài)”理論的影響。同時，該法典又受到傳統(tǒng)倫理的影響，傷害尊親屬的行為比起傷害一般人的行為在處罰上明顯要重。

1928年民國刑法中第298條對傷害尊親屬行為作出了規(guī)定:

第293條無殺人之故意，而傷害人之身體或健康者，為傷害罪，處五年以下有期徒刑、拘役，或一千元以下罰金。加暴行于尊親屬未成傷者，處一年以下有期徒刑。

第298條對于直系尊親屬犯第二百九十三條第一項、第二百九十四條及第二百九十五條之罪者，加重本刑二分之一;犯第二百九十六條之罪者，處死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑。

對于旁系尊親屬，犯第二百九十三條第一項、第二百九十四條至第二百九十六條之罪者，加重本刑三分之一。

法典將尊親屬區(qū)分為“直系尊親屬”和“旁系尊親屬”兩種情況。法條規(guī)定直系尊親屬犯“傷害罪”要比較一般的傷害行為加重本刑二分之一;如果傷害直系尊親屬而致死亡的情形下處死刑、無期徒刑，或十年以上有期徒刑，這種規(guī)定明顯地看出傷害尊親屬的行為處罰較重，因為第296條規(guī)定的一般情況下因為傷害而致死的處罰為無期徒刑，或七年以上有期徒刑。第293條第二款將傷害尊親屬的犯罪明確規(guī)定為行為犯，即只有對尊親屬有傷害行為，即使沒有傷害結果的發(fā)生也要受到一年以下有期徒刑的處罰。而對于旁系尊親屬犯“傷害罪”的處罰為加重本刑三分之一，并且如果是因為傷害而致死亡的情形下也是加重本刑三分之一，這一點與傷害尊親屬不同。

在1935年民國刑法典中直接提及親屬間“傷害罪”的法條有兩個:

第280條對于直系血親尊親屬犯第二百七十七條或第二百七十八條之罪者，加重其刑至二分之一。

第281條施強暴于直系血親尊親屬未成傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

法典中的第277條和第278條規(guī)定的是傷害罪的一般處罰。相比1928年民國刑法而言，1935年民國刑法中的第277條和第278條是將1928年刑法典的第293條、第294條、第295條和第296條進行合并，其法條的基本含義沒有太大差異。只是第293條的第二款規(guī)定被1935年民國刑法單獨列為一條，即第281條。但是第281條的規(guī)定的對于直系血親尊親屬進行傷害的行為，如果未造成傷害，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，其處罰的彈性空間比1928年民國刑法要大，也比1928年民國刑法規(guī)定的處罰要輕。1935年民國刑法已經(jīng)刪除了對于旁系尊親屬進行傷害的特別法條規(guī)定。

綜上所述，自清末修律至民國時期刑法典，立法者認為應當將“殺傷尊親屬”區(qū)別于常人間的相互侵犯。雖然，受到西方刑法思潮的影響，刑法近代化的總體趨勢是由家族主義向個人主義過渡，然而體現(xiàn)家族主義的綱常倫理思想并沒有完全被當時的立法者所拋棄，而是在有限的范圍內繼承下來。特別是在最能體現(xiàn)傳統(tǒng)人倫思想的“殺傷尊親屬”問題上，清末至民國的大多數(shù)法律人能夠將其區(qū)別于常人對待。考察當時的西方刑事法律，中國所效仿的西方刑事立法中同樣有“殺傷尊親屬”的相關規(guī)定?！皻鹩H屬”是清末“禮法之爭”的焦點問題，雖然“殺傷尊親屬”能夠遺存下來是“禮”、“法”兩派相互妥協(xié)的結果，然而“禮法之爭”的過程正是清末民初的法律人認真思量如何“會通中西”的艱難歷程。

三、“回采歷史”:“會通中西”思想的現(xiàn)時代價值

力求盡快擺脫中國傳統(tǒng)法律的束縛，完全融入西方的法律之中，是近代以來中國人思想覺醒的重要體現(xiàn)。然而，在具體的法律變革實踐中采取激進的立法方式往往會事與愿違，蔡樞衡先生對中國近代立法的評價是:“立法理由中常?？梢园l(fā)現(xiàn)‘斟酌中國實際情況’的語句，事實上，實在并沒有斟酌過什么，也沒有多少可以斟酌的資源，所以事實上依然沒有超‘依從最新立法例’的境界”[1]。導致這種后果的直接原因是改革者力圖擺脫傳統(tǒng)法律的束縛，完全融入西方法律當中的思想傾向有關。此種做法一開始就遭到反對，隨后綿延數(shù)年的“禮法之爭”正是不同思想觀念的碰撞和抉擇。

中國清末以來的變法修律是一個逐步西化的過程，同時也是逐步擺脫中國法律傳統(tǒng)的過程。雖然對于清末以來的變法實踐，學人多有詬病，但是清末民國時期的法律人對于中國傳統(tǒng)法律的考量應當?shù)玫娇隙?，特別是在涉及親屬之間相互犯罪的問題上，我們仍然能夠看到當時的法律人為“會通中西”所做的努力和嘗試。

在清末法律改革中“法理派”極力地回避中國的傳統(tǒng)禮教和親情倫理，這種立法思想傾向甚至一直影響到今天的中國法制建設。中國法律傳統(tǒng)作為一種文化血脈依然在中國人的思想意識中流淌。在今天的立法實踐中，當外國刑事法律中依然將親屬間的犯罪區(qū)別于常人間的相互侵犯，而我國現(xiàn)行刑法典中已經(jīng)沒有了相關的規(guī)定，導致現(xiàn)實生活當中大量的關涉親情倫理的犯罪面臨審判困境。

清末變法修律中的“禮法之爭”雖然在時間上離今天已經(jīng)久遠，然而，那場論爭的影響并沒有隨著時間的推移而消失。其關涉的“會通中西”的立法指導思想在今天的法律實踐中仍然有著重要的現(xiàn)實意義?！皶ㄖ形鳌彼枷朐?jīng)為中國法律的近代化定下了基調，并且成功地指導了法律實踐，在今天的法制實踐中，“會通中西”依然可以提供積極正面的借鑒。我們一方面要借鑒外國的成功經(jīng)驗，另一方面要“回采歷史”，從我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化中吸取營養(yǎng)或許是今天法律人的正確選擇。

[1]蔡樞衡．中國法理自覺的發(fā)展[M]．北京:清華大學出版社，2005:55．

[2]蘇亦工．明清律典與條例[M]．北京:中國政法大學出版社，2000:336．

[3]朱壽朋．光緒朝東華錄[M]．北京:中華書局，1958．

[4]謝振民．中華民國立法史（下冊）[M]．北京:中國政法大學出版社，2000．