論清末大陸法系檢察制度之引進

李建超，張福坤

（重慶市永川區(qū)人民檢察院，重慶 402160）

“檢察”意思是指檢舉核查;考察[1]?？梢?，“檢察”一詞具有法律監(jiān)督的含義?！皺z察制度”，是以公訴制度的確立為前提，以檢察官的設立為標志，以維護國家法律統(tǒng)一實施為宗旨的一種法律制度[2]。檢察制度，就是關于國家法律監(jiān)督的制度，它是一個國家法律體制中很重要的組成部分①參見曾憲義主編:《檢察制度史略》中“編者的話”，檢察制度是關于國家的法律監(jiān)督的制度，檢察制度的傳統(tǒng)就是一國法律監(jiān)督的傳統(tǒng)。。

一、清末以前刑事訴訟模式的特征:刑事訴訟無專門的起訴機關

據(jù)《尚書·舜典》的記載，皋陶擔任“士”官的主要職責是對付“蠻夷猾夏”和“寇賊奸宄”②《尚書·舜典》曰:“帝曰:皋陶，蠻夷猾夏;寇賊奸究。汝作士，五刑有服?！薄！靶U夷猾夏”是指夷族的入侵，“寇賊奸宄”則指侵犯人身和財產(chǎn)的各類犯罪，此時的士已肩負偵查刑罰執(zhí)行等多方面的職權。后來隨著社會矛盾的激化，夏王朝加強國家機器的軍事和司法的職能，分別設置了負責軍隊和刑獄的官職——六卿，即后翟、司徒、秩宗、司馬、士、共工。其中，司馬為軍事長官;士則專管刑獄，主要負責對犯罪案件的調(diào)查審判工作[3]115。兵刑分職這樣的偵查職能設置，維護了社會穩(wěn)定，保證了奴隸主統(tǒng)治階層的利益?！抖Y記·王制》記載:“成獄辟，吏以獄成告于正，正聽之;正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下。”春秋時期，隨著地方政權的加強，各諸侯國司寇手下的官職增多，特別是出現(xiàn)了專門負責管理奴隸和緝捕盜賊的“司隸”[4]97。到了封建社會，偵查職能有了進一步發(fā)展，并且形成了縱向橫向多層次相互制衡的關系。如在秦漢時期，在京師設有“中尉”，在郡縣有“郡尉”、“縣尉”，縣以下的亭有“亭父”、鄉(xiāng)有“游繳”，專事查禁盜賊，管理治安[3]177。五代時期為了強化偵查職能，在重要的州郡、京師、留都、邊防重鎮(zhèn)等地，是由朝廷派往地方的使臣，均以武臣充任，手下統(tǒng)帥有兵士，其任務是捕捉盜賊，鎮(zhèn)壓動亂[5]。后來，巡檢制度被宋代所繼承并逐漸普及全國，后代王朝的巡檢制度多半是對宋代巡檢制度加以沿用或在它的基礎上發(fā)展起來的。隨著巡檢制度的逐漸完善，一方面便于社會管理，更重要的是便于案件的偵破，促進了刑事案件的偵查，維護了社會秩序。

此外，中國古代實行“不告不理”的彈劾式訴訟形式。控告的主體既可以是被害人及其代理人或者法律允許的人員向官府進行告發(fā)，也可以是官吏的舉發(fā)，當然行政官也可以直接糾問。這里所說的“控告”或“告發(fā)”并非現(xiàn)代意義上的起訴，僅是官府啟動審判程序的誘因。也可以這么說，被害人及其代理人或者法律允許的人員向官府告發(fā)僅僅是官府啟動審判程序的充分條件并非必要條件。因為，官府要對接收的所有舉告進行事前審核，辨別控告是否屬實。對于控告不實者，《云夢秦簡》中有所謂“州告”。根據(jù)《法律答問》記載:“州告”的意思是控告他人的罪已不屬實，又以別的罪狀再控告此人，官府不予受理，還要以其所控告不屬實的那個罪名的刑罰懲罰控告者[6]。秦律還規(guī)定了誣告反坐，即誣告者反坐所誣告之罪。此外中國古代對人民的告發(fā)行為設置了諸多限制條件，秦律明確規(guī)定官府不得受理涉及“家罪”的案件?！斗纱饐枴酚涊d:“何謂‘家罪’?父子同居，殺傷臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是謂‘家罪’?！盵4]187對舉告的限制反映了對宗法倫理的捍衛(wèi)。在秦代的基礎上，漢代也對人們的告訴行為設置了種種限制，“子告父母，婦告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿聽而棄告者市[7]?！薄澳晡从畾q及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽?！盵7]隨著法律儒家化的鋪開，人民的告訴受到宗法倫理的限制逐漸多了起來。

案件審核后獲得官府的認可才可以進入真正的訴訟程序，此時案件的處理權就集中于司法主體手中。正如瞿同祖先生談到清代地方司法時指出的那樣，“州縣官聽理其轄區(qū)內(nèi)所有案件，既有民事也有刑事。他不只是一個審判者。他不僅主持庭審和作出判決，還主持調(diào)查并且詢問和偵緝罪犯。用現(xiàn)代的眼光來看，他的職責包括法官、檢察官、警長、驗尸官的職責。這包括了最廣義的與司法相關的一切事務，未能依法執(zhí)行這些職務將引起懲戒與處罰[8]?！宾南壬m然談的是清代地方司法，這無疑是中國古代地方訴訟審判程序的一個縮影。在這種訴訟程序中，負責裁判的行政長官處于積極主動的位置，“我們的衙門就只能是州縣官居于強勢的主導地位的‘超職權主義’機構了”[9]。

二、清末檢察體制之選擇:推崇大陸法系檢察制度

為了擺脫困境，在各種力量的推動下，清政府開始走向政體改革之路。在各級官員的奏請下，清政府于1905年7月4日召集樞臣會議，討論立憲問題。7月16日，清政府發(fā)布《派載澤等分赴東西考察政治諭》，決定派出了以載澤、端方為首的五大臣出洋考察西方各國的憲政和訴訟制度[10]。以大陸法系還是以英美法系的司法制度為藍本進行檢察制度的建構，清末司法改革之初包括修律大臣在內(nèi)的決策層并沒有拿定主意。通過五大臣對西方司法制度的考察，清廷對檢察制度模式的選擇有了初步認識。

英美法系是判例法，即使有所謂的成文法也是用來彌補判例法的不足。出國大臣考察認為:“查英吉利為歐洲文物最著之國，一切政治規(guī)模與東方各國大有異同，考其政治之法，實數(shù)百年積漸修改，條理煩賾，倉促未易洞悉源流。”①故宮博物院明清檔案部編:《清末籌備立憲檔案史料（上）》，中華書局，1979年版，第10－11頁。雖然英國、美國經(jīng)濟發(fā)達、法治健全，但是其法律制度卻隱藏在卷帙浩繁的判例之中，對于急功近利的清政府來說短時間內(nèi)模仿學習顯然是不現(xiàn)實的。此外，中國自春秋時期子產(chǎn)鑄刑鼎公布成文法以來已有幾千年成文法的傳統(tǒng)，英美法系的判例法也難以與我們的傳統(tǒng)相契合。

在派出大臣考察各國司法制度走出去的同時，清廷還注重引進來即有意識地延請外國專家來華講授法律制度。從1906年到1911年間，岡田朝太郎、志田鉀太郎和松岡正義等日本法學專家先后來華講授外國檢察制度。其中，岡田朝太郎主要講授檢察制度的起源發(fā)展及其具體內(nèi)容。志田鉀太郎則分析介紹國外不同檢察體制的差異，并針對中國的國情，提出了中國選擇檢察體制的建議，認為，“中國改良司法，實以設立檢察制度為一大關鍵。蓋中國舊日司法機關雖不能獨立而慣用壓制手段，縱有上訴之階級大半發(fā)回原衙門覆審，無人立于原告官及當事人之地位。小民經(jīng)官府挫折之下何所陳訴冤抑，故審判上之弊端幾于不可究詰?，F(xiàn)在州縣仍不能免即有一二為言官所彈劾，要不免掛一漏萬且言官僅得諸風聞亦不能確知其中情形，又于法律保障司法官之宗旨不能相合。故今日司法官制使檢察官為起訴機關，同時又以平等之資格監(jiān)督審判，于法律保障人民權利之意關系甚大，學者當于起源處著眼無為一家之說所囿也”②（日）岡田朝太郎口述，張智遠筆述，清末首任京師高等檢察廳檢察長徐謙鑒定，檢察制度研究會編輯:《檢察制度詳考》，民國元年（1912年）出版，第251－252頁。，中國設立的檢察官，不能再走過去言官即御史的老路，兩者有根本的區(qū)別;明確建議“中國擬以采用歐洲大陸主義為宜，蓋英美以保守沿革為主義于外國法律采用甚少，故不文法居多，所規(guī)定之成文法不過用以補助，不文法其根本均從習慣而來。歐洲大陸各國則以成文法為根本，其習慣法不過補助成文法而已。方今各國采用新法多取成文法主義即歐洲大陸主義也③（日）岡田朝太郎口述，張智遠筆述，清末首任京師高等檢察廳檢察長徐謙鑒定，檢察制度研究會編輯:《檢察制度詳考》，民國元年（1912年）出版，第245頁。。”

可見，檢察制度唯有模仿學習大陸法系的法律制度。對于最終選擇大陸法系而非英美法系的檢察制度，龍宗智教授有精辟的論述，“大陸法系注意國家干涉以及國家機關職權運用的司法模式與中國傳統(tǒng)體制比較接近，而英美司法中自由主義和個人主義傾向認為是不合國情。加之大陸法系國家的成文法制度便于學習，好像按圖索驥，翻譯過來就可以借用;而英國的普通法是歷史的產(chǎn)物，卷帙浩繁，難以仿效[11]?！?/p>

三、清末大陸法系檢察制度之引進:具體內(nèi)容

光緒三十二年（1906年）9月20日內(nèi)閣提出的“大理院奏審判權限厘定辦法折”中認為:“中國行政、司法二權，向合成為一。今者仰承明詔，以臣院專司審判，與法部截然分離，自應將裁判之權限、等級區(qū)劃分明，次第建設，方合各國憲政之制度。官制節(jié)略既變通日本成文法，改區(qū)裁判所為鄉(xiāng)讞局，改地方裁判所為地方審判廳，改控訴院為高等審判廳，而以大理院總其成。此固依仿四級裁判所主義，毋庸擬議者也”④《大清法規(guī)大全》法律部卷七。，光緒皇帝于10月27日批準了該項奏議。12月27日《大理院審判編制法》正式出臺，清廷最終仿照日本正式建立現(xiàn)代檢察制度?！洞罄碓簩徟芯幹品ā逢P于檢察制度作了如下規(guī)定:

關于檢察局的職權，第七條規(guī)定:大理院及直轄各級審判廳局關于證據(jù)事件須調(diào)查者，可隨時徑由本院會商民政部所轄巡警廳，使巡警單獨或協(xié)同本院以下直轄檢察官調(diào)查一切案件，平時亦可由本院會同該廳委派警察官為司法警察，以備偵探之用。

關于檢察官的權限，第12條規(guī)定:凡大理院以下審判廳、局，均須設有檢察官。其檢察官附屬該衙署之內(nèi)。檢察官于刑事有提起訴之責。檢察官可請求用正當之法律。檢察官監(jiān)視判決后正當施行。

關于檢察機構設置，第13條規(guī)定:各檢察局亦須置有一定員數(shù);第31條規(guī)定:高等審判廳內(nèi)，附設檢察局，置檢察長一員;第39條規(guī)定:各地方審判廳各檢察局附設于該廳之內(nèi)，檢察局須置檢察長一人;第45條規(guī)定:各城讞局內(nèi)附設檢察局。城讞局內(nèi)之檢察局，其管轄地段內(nèi)警察須聽其指揮①《大清法規(guī)大全》法律部卷七。。

這是我國歷史上最早的的檢察制度規(guī)定。據(jù)此，仿照日本模式的檢察制度在近代中國正式確立[12]。不可否認，《大清審判編制法》關于檢察制度的內(nèi)容簡單、模糊，缺乏操作性。此時合乎邏輯的推理就是，通過對各國司法制度中涉及檢察制度內(nèi)容的進一步了解，使清政府決策者加深對檢察制度的認識，進一步肯定引進日本檢察制度的做法，從而使檢察制度立法更趨完善。實踐證明，清末立法推動者的確也是這么做的。

為了配合審判的獨立，沈家本于1906年12月上書希望盡快推行訴訟法:“臣等伏思訴訟事宜與審判相為表里，訴訟法者關于起訴之事，為各類原被告而設者也。審判法者，關于承審之事，為各級裁判官而設者也……中國行政司法向來未分離，前者臣家本等奏陳民刑訴訟法時，立憲之詔未頒，故斟酌舊日情形，尚非裁判獨立主義。今者仰承諭旨，以臣院專司審判，則法權繼屬獨立，自應將裁判各職司編為專章，方足以資遵守。惟裁判以訴訟為歸宿，分之則兩端，合之為一事”[13]的大理院官制折認為，各國通行的立法例是，與審判機關相對應的必有檢察院，以調(diào)度司法警察和檢察罪案，檢察制度對審判事項皆有所幫助而無干涉[14]。

如果說第一次出洋考察使清政府上下在立憲問題上達成共識，更多是宏觀層的抉擇。那么隨著憲政活動的進一步展開，如何立憲，采取何種憲政模式等問題被提上議事日程，則進入憲政實施的微觀取舍階段，當然司法制度的進一步完善也是應該考慮的。在袁世凱等大臣的建議下，清政府于1907年9月10發(fā)布上諭，派外務部右侍郎汪大燮為出使英國考察憲政大臣，學部右侍郎達壽為出使日本考察憲政大臣，郵政部右侍郎于式枚為出使德國考察憲政大臣，分別出使英日德三國考察憲政[10]。1907年9月至1909年秋季，考察活動歷時約兩年。其中司法制度是考察的重要項目，當然檢察制度也是考察的重要內(nèi)容之一。

光緒三十三年（1907年）四月初三日，法部大臣戴鴻慈等提出的“法部奏酌擬司法權限折”中認為:“夫所謂司法者與審判分立，而大理院特為審判中最高之一級，蓋審判權必須級級獨立，而后能保執(zhí)法之不阿，而司法權則必層層監(jiān)督，而后能防專斷之流弊……司直一官，現(xiàn)擬改為檢察，大理院中附設之檢察總廳”實際上是檢察機關代表司法行政權對審判權進行監(jiān)督，從而告別過去審判官既行使司法行政權又要行使審判權的局面;實現(xiàn)司法行政權與審判權的分立，制約審判官濫用審判權;審判權唯有層層受到監(jiān)督，才能避免出現(xiàn)司法專斷的弊端。1907年6月12日，法部提出的“奏設京內(nèi)外各級審判廳官制并附設檢察廳章程”奏折中認為:

擬分裁判為四等，于京師置大理院為全國最高之裁判所;每省置高等審判廳;每縣置地方審判廳;視縣之大小分置鄉(xiāng)讞局。

各國法制，凡一裁判所必須有一檢事局，雖附設于裁判所之中，實對裁判所而獨立。其職務在代表公益監(jiān)督判官的行為，糾正裁判之謬誤。

蓋檢事局屬于司法上行政之組織，檢事并非裁判所之職員也。原議以司直局當外國之檢事局，名稱雖異，制度則同，今擬正名為檢察廳，先從京師始，按各審判廳管轄區(qū)域，由臣部妥定位置附設其中[15]。

光緒三十三年（1907年）10月29日，清政府在法部“奏酌擬各級審判廳試辦章程折”（并章程）的基礎上正式頒布《各級審判廳試辦章程》?！陡骷墝徟袕d試辦章程》實際是清末唯一正式公布的具有近代訴訟法性質(zhì)的法規(guī)[16]，在《大理院審判編制法》的基礎上進一步完善檢察制度的內(nèi)容，對清末檢察制度的發(fā)展有著重大意義。為了使各地在籌建審判廳時有法可依，宣統(tǒng)元年（1910年）七月初十日至十二月初二日，法部制訂奏請皇帝批準陸續(xù)出臺了《籌辦外省省城商埠各級審判廳補訂章程》8條、《擬定各省城商埠各級審判檢察廳編制大綱》12條以及《擬定各省城商埠各級審判廳籌辦事宜》、《京師審判檢察廳員缺任用升補暫行章程》、《各級審判檢察廳人員升補輪次片》等條規(guī)，填補了《法院編制法》頒布前的法律空白。

《大理院審判編制法》僅在京師一地施行，《各級審判廳試辦章程》頒布實施后，《大理院審判編制法》隨即廢止[17]。與《大理院審判編制法》相比，《各級審判廳試辦章程》內(nèi)容更趨完善，規(guī)定了各級檢察廳的通則，對檢察官的職權及辦案程序都有了進一步詳細規(guī)定，并且確立檢察系統(tǒng)上下一體機制。

光緒三十三年（1907年）八月初二，修訂法律大臣沈家本奏酌擬法院編制法，接此草案，清廷諭令憲政編查館審核。宣統(tǒng)元年十二月二十八日（1910年2月7日），清政府頒布《法院編制法》，并把《法官考試任用暫行章程》14條、《司法區(qū)域分化暫行章程》10條和《初級暨地方審判廳管轄案件暫行章程》12條作為《法院編制法》的附件，一并實施?！斗ㄔ壕幹品ā返念C布和實施，標志著檢察制度的法典化[18]。與《各級審判廳試辦章程》相比，《法院編制法》內(nèi)容更趨全面完整，首次確立了檢察官從業(yè)資格，健全檢察一體機制，重申審檢獨立原則。以日本1890年《裁判所構成法》為藍本，參照了當時最新的法理，總結了此前的司法改革經(jīng)驗，在內(nèi)容上和立法技術上都達到了相當高的水平[17]。

其一，重申了審檢獨立原則。第94條規(guī)定:檢察廳對于審判衙門應獨立行其職務;第95條規(guī)定:檢察官不問情形如何不得干涉推事之審判或掌理審判事務。

其二，明確并擴張了檢察官的訴訟職權。第90條規(guī)定:檢察官之職權如下:一，刑事。遵照刑事訴訟律及其他法令所定實行搜查處分、提起公訴、實行公訴并監(jiān)察判斷之執(zhí)行。二，民事及其他事件。遵照民事訴訟律及其他法令所定為訴訟當事人或公益代表人實行特定事宜。

其三，健全了檢察一體機制。第98條規(guī)定:檢察官均應從長官之命令。大理院審判特別權限之訴訟案件時與該案有關系之各級檢察官，應從總檢察廳廳丞之命令辦理一切事務;第99條規(guī)定:檢察官遇有必須代理情形，得代理所屬檢察廳檢察官;第100條規(guī)定:地方及高等檢察長、總檢察廳廳丞有親自處理各該管區(qū)域內(nèi)檢察官事務之權，并有將各該管區(qū)域內(nèi)檢察官之事務移于別廳檢察官之權。

其四，首次確立了檢察官從業(yè)資格。第106條規(guī)定:推事及檢察官應照法官考試任用章程，經(jīng)二次考試合格者始準任用。法官考試任用章程另定之;第115條規(guī)定了檢察官的禁任情形，即因褫奪公權喪失為官吏之資格者、曾處三年以上之徒刑或監(jiān)禁者以及破產(chǎn)未償債務者;第121條規(guī)定了檢察官在職不得為下列事宜，即于職務外干預政事、為政黨員政社員及中央議會或地方議會之議員、為報館主筆及律師、兼任非本法所許之公職以及經(jīng)營商業(yè)及官吏不應為之業(yè)務。

檢察機構設置經(jīng)歷了《大理院審判編制法》規(guī)定的檢察局附設于京師高等審判廳、京師城內(nèi)外地方審判廳以及京師分區(qū)城讞局內(nèi)和《高等以下各級審判廳試辦章程》規(guī)定的附設于各級審判廳的總檢察廳、高等檢察廳以及地方檢察廳，《法院編制法》規(guī)定各級審判衙門分別配置初級檢察廳、地方檢察廳、高等檢察廳及總檢察廳。總之清末檢察機構附設于各級審判廳內(nèi)，施行審檢合署制。此外，《法院編制法》第86條還明確規(guī)定了各級檢察廳檢察官的人員編制:初級檢察廳置檢察官一員或二員以上;地方檢察廳置檢察長一員檢察官二員以上;高等檢察廳置檢察長一員檢察官二員以上;總檢察廳置廳丞一員檢察官二員以上。

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