論法治常識化與常識法治化

王福友

（哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱 150028）

一、引 言

我國社會存在的一個突出現(xiàn)象是，熱點問題一旦被提出就會招致廣泛社會討論。這本是社會進步之體現(xiàn)，但該討論多處于無序狀態(tài)并不了了之，未因討論而澄清社會認識，反使社會陷入深深糾結(jié)。討論無序主要是因為參與各方目的與訴求不同，無共同規(guī)則可循①即便是在神圣的人代會上也常出現(xiàn)雷人的議案，有人將雷人提案分成了四例，第一例是刁民體。佛山人大代表方明說:“百姓是教好的，不是養(yǎng)好的，就像溺愛的孩子不可能是孝子，溺愛的百姓也可能比較刁民。”廣州人大代表劉偉說:“我們需要立法，讓警察敢于向刁民開槍。”第二例是腐敗體。廣東省人大代表鐘課枝說，腐敗的數(shù)字最好不要每年都上升，否則會覺得很黑暗。他希望多正面宣傳:“假如我們看到的都是今天倒了這個市委書記，明天倒了那個市長，多悲哀啊?那證明我們的機制出問題了。就像我們的食品一樣，我不想看到這個，我的承受力太差了。第三例，弱智體。上海市多為人大代表建議:公款消費不準喝茅臺酒。前些年有政協(xié)委員提出的議案是，環(huán)保要從我做起。第四例，自語體。廣東江門市召開兩會分組討論時，會務(wù)組人員接到上級領(lǐng)導(dǎo)通知，禁止記者旁聽。警員和便衣奉命逐一清場，將眾多記者趕出會場。當?shù)毓賳T解釋:有記者在，代表委員們都不敢說話。有網(wǎng)友把今年的雷語體進行了整理，主要雷人語和提案有十二條:關(guān)閉社會網(wǎng)吧;允許警察向刁民開槍;讓企業(yè)老板享受局級干部待遇;給微博問題用戶加黑V;用高房價控制人口素質(zhì);讓農(nóng)民工開墾邊疆;用公積金來買第一輛車;用十年時間改回繁體字;雷鋒精神申遺;將人民幣改成中華元;樹立和諧女神像;西安機場更名為秦始皇機場。倪萍索性說，“我今年就是要當啞巴。”政協(xié)委員倪萍接受采訪，被問及是否行使過否定的權(quán)利，她回答:“在大的會議上舉手表決時我從來沒有反對過或棄權(quán)過”，其理由光明正大，因為“我是（考慮）國家利益的，我熱愛這個國家”。，無法使問題經(jīng)明辨而達成共識②“你和他講道理，他和你耍流氓;你和他耍流氓，他和你講法制;你和他講法制，他和你講政治;你和他講政治，他和你講國情;你和他講國情，他和你講接軌;你和他講接軌，他和你講文化;你和他講文化，他和你講孔子;你和他講孔子，他和你講老子;你和他講老子，他給你裝孫子;你也裝孫子，他說你傻子;你真成傻子，他和你講道理。”。無共同題域與追求的社會討論浪費巨大社會資源，損耗公眾參與熱情，無法形成固化成果，公眾注意力被紛繁復(fù)雜的表象蒙蔽與轉(zhuǎn)移。社會討論應(yīng)該被引導(dǎo)并服務(wù)于社會理性之達成，但必須解決兩個關(guān)鍵問題:一是參與各方應(yīng)該遵循怎樣的思維去參與討論，是否有共同的言說方式和談?wù)摶A(chǔ)，是否該遵守共同的游戲規(guī)則。二是社會問題被討論一定意味著某種現(xiàn)實解決的必要性和迫切性，討論本身不是目的，必須為社會問題討論設(shè)定一個結(jié)局機制。理清討論規(guī)則能規(guī)范社會問題討論秩序;設(shè)定討論結(jié)局機制能消解社會無序爭論而致的外部負效應(yīng)，使其積極貢獻于社會進步，實現(xiàn)社會領(lǐng)域健康發(fā)展。亞里士多德在討論認知問題時提出，認知者不是被認知的事物，而是被認知事物的形式。即事物是怎樣的，要看我們以什么方式去認知它[1]。社會問題討論的基本規(guī)則取決于參與各方將什么確定為常識，從政治、經(jīng)濟、社會、科學(xué)、宗教等不同視角都可對同一問題作闡釋，且在其特定視域內(nèi)具有合理性，但該合理性是局部的、非權(quán)威性的，社會問題討論規(guī)則必須具有普遍性價值和權(quán)威性。依法治國是我國的治國方略，故從法治視角對社會問題的解說無疑具有普遍價值與權(quán)威性，若將法治視為常識就可形成社會問題討論的基本前提。社會問題盡管千奇百怪、各不相同，但總是圍繞該問題上的社會常識性認識展開，其之所以成為熱點問題，意味著對常識的某種偏離或者改變而受到公眾拷問和質(zhì)疑。作為討論結(jié)果，必然是對常識的超越和社會現(xiàn)有生活方式的確認或者改變。作為常識討論的結(jié)果就是常識法治化，而不是使其僅限于被討論的層面而毫無結(jié)果?；诜ㄖ纬ＷR化的問題研究進路，涉及常識的社會問題討論在歸宿上必須實現(xiàn)常識法治化。法治常識化與常識法治化是討論社會熱點問題的基本參照模板，前者解決的是如何參與社會談?wù)摰膯栴}，而后者涉及社會問題經(jīng)過討論該獲得怎樣的結(jié)局。

二、常識及其現(xiàn)代異化

常識是普通、平常但又持久、經(jīng)常起作用的知識，其可能是日常生活常識，也可能是因法治及社會發(fā)展而形成的制度性常識①制度性常識屬于制度性事實的一部分。魏因貝格爾指出，“制度事實——例如法律制度——是以一種特殊方式出現(xiàn)的復(fù)雜的事實:它們是有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，而且與此同時，它們作為社會現(xiàn)實的因素存在。只有當它們被理解為規(guī)范的精神構(gòu)成物而且同時被認為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認?！丙溈济芸?、魏因貝格爾著:《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第136頁。張文顯認為，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實為“制度性事實”。張文顯著:《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第311頁。制度性常識如對于交通事故，生活的常識是車撞了人就要負責(zé)，但是《道路交通安全法》第76條則沒有與常識相符，建立在該法基礎(chǔ)上形成的常識可以視為制度性常識。。常識主要基于長期遵循共同生活準則而形成，具有地域性;在某一特定時期保持相對確定性，但隨社會發(fā)展而變化。常識能夠固化人們行為方式，形成社會范圍內(nèi)基本確定的行為預(yù)期。我國處于社會轉(zhuǎn)型期，以傳統(tǒng)文化為基點形成的傳統(tǒng)社會常識，在現(xiàn)代社會中表現(xiàn)常識化和非常識化等被異化的特點，在諸多社會領(lǐng)域形成潛規(guī)則。社會生活中不按常理出牌，不符合常識的社會解決方案試圖尋求合理性;傳統(tǒng)社會常識在現(xiàn)代社會被沖擊得七零八落，而新社會常識尚未形成，某一領(lǐng)域因常識混亂而呈現(xiàn)出常識真空狀態(tài)。社會生活領(lǐng)域遵循的因果關(guān)系作為常識被異化，尤其是傳統(tǒng)社會中人的成長機制。個人成長在一定程度上不是受制于自然成長和辛苦付出，對父輩身份依賴等“拼爹”現(xiàn)象不再是特例。上一代的資源優(yōu)勢不能通過公平渠道進行傳遞，農(nóng)民、工人等社會底層向上流動機制不夠暢通。社會職位在一定程度上并沒能面向社會開放，即便是開放了，表面嚴謹?shù)某绦虮澈髤s是競爭者社會背景的角力，事件沒有開始就已經(jīng)注定了結(jié)果。聽證會沒開就知道議案會通過，人大會沒開就知道一定高票當選，案件沒開庭就知道審理結(jié)果等現(xiàn)象改變了社會行為規(guī)則的因果關(guān)系。市場經(jīng)濟秉持的技術(shù)理性改變了生活領(lǐng)域的固有常識，金錢替代傳統(tǒng)人情世故成為配置和爭奪社會資源的出發(fā)點，社會現(xiàn)有利益集團利用權(quán)力、金錢甚至是黑惡勢力按照自身邏輯改變生活常識并為所欲為。常識異化過程中傳統(tǒng)生活常識固有的克制性因素被抑制、敬畏性因素被消解，基于監(jiān)督和關(guān)懷的考量被淡化，原本能夠看到的事情看不到了，原本能夠聽到的事情聽不到了，原本不應(yīng)被知道的事情，希望通過炒作達到吸引眼球之目的，社會常識固有的凝固社會信任價值減損?；橐鲱I(lǐng)域被自由價值主導(dǎo)并受制于技術(shù)理性，傳統(tǒng)立足于倫理而形成的常識被改變。行業(yè)常識在社會變遷過程中不斷尋求新的定位，受各種社會價值擠壓而無法形成，官員在貪腐敗露前仍在高調(diào)反腐，教師為擺脫生活清貧而使職業(yè)行為商業(yè)化，醫(yī)生職業(yè)道德被行業(yè)潛規(guī)則替代?，F(xiàn)代社會常識形成進路亦體現(xiàn)出與傳統(tǒng)不同的特點，利益集團通過影響立法、政策等途徑，爭奪社會話語權(quán)并試圖以利于自己的規(guī)則去填充特定領(lǐng)域的常識真空，形成常識爭奪的社會現(xiàn)象。傳統(tǒng)社會常識與法治、市場經(jīng)濟建設(shè)目標之間產(chǎn)生強烈沖突，成為常識異化的主要原因。傳統(tǒng)社會常識運行于人情社會，體現(xiàn)為非制度性常識的形態(tài);法治社會、市場經(jīng)濟建設(shè)運行于陌生人社會，主要表現(xiàn)為制度性常識。非制度性常識對社會關(guān)系穩(wěn)定價值被現(xiàn)代技術(shù)理性所替代，“現(xiàn)代社會是這樣一種社會:占據(jù)主導(dǎo)地位的人類在世上的使命就是用體系化的操縱達到統(tǒng)治世界[2]。”傳統(tǒng)文化以人情作為主要評判標準，而市場經(jīng)濟則重在以金錢作為評判標準;傳統(tǒng)文化以人治為社會治理方式，而法治社會則要信賴制定良好的制度。傳統(tǒng)社會常識與現(xiàn)代社會追求目標根本對立，非制度性常識對制度建設(shè)產(chǎn)生抵制作用，并在社會層面中形成常識與制度兩層皮的特定現(xiàn)象。我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，與社會發(fā)展目標相適應(yīng)的社會常識并未形成。社會發(fā)展目標未經(jīng)充分的思想奠基過程，通過制度建構(gòu)去實現(xiàn)，必然造成制度與非制度性常識的階段性斷裂。非制度性常識在傳統(tǒng)社會中發(fā)揮著資源配置的基礎(chǔ)性地位，市場經(jīng)濟下該命題在一定程度上則轉(zhuǎn)換為利益與良心的對抗，這種沖擊是毀滅性的?，F(xiàn)代社會乃價值多元社會，傳統(tǒng)常識僅具價值單一性，社會發(fā)展過程中便出現(xiàn)社會價值追求者對常識的爭奪，試圖通過自身價值追求的常識化，實現(xiàn)對其他社會價值的支配。社會既得利益集團試圖在特定領(lǐng)域的發(fā)言權(quán)，建構(gòu)新的游戲規(guī)則，并使其常識化，利用對傳統(tǒng)常識的改變而博取利益。

缺乏社會常識的社會是危險的，尤其傳統(tǒng)常識被技術(shù)理性異化過程中，人會因此無所適從并變得日益冷漠。社會常識的非穩(wěn)定狀態(tài)對教育亦會產(chǎn)生較強的作用力，并在時間延續(xù)過程中長期傷害社會發(fā)展。按照傳統(tǒng)常識還是現(xiàn)實社會潛規(guī)則去教育子女或?qū)W生成為糾結(jié)的社會問題，缺乏常識的現(xiàn)實會使被教育者無法形成確定的人生觀和價值觀，易于滑向?qū)嵱弥髁x深淵并呈現(xiàn)雙面性格。面對傳統(tǒng)常識時體現(xiàn)出對傳統(tǒng)文化的認同，并表現(xiàn)出某種內(nèi)在品質(zhì);而在現(xiàn)實生活中，會因現(xiàn)實追求而背離傳統(tǒng)文化，表現(xiàn)出人格上的分裂。常識非穩(wěn)定狀態(tài)同樣會使其固有的穩(wěn)定社會功能無法得到發(fā)揮，增加社會運行成本，在常識偏離與爭奪過程中引發(fā)社會問題。從傳統(tǒng)社會常識出發(fā)看待社會問題會產(chǎn)生明顯的刻板現(xiàn)象①在社會心理學(xué)中，刻板現(xiàn)象一般是指人們對某個群體或階層的人所形成的一系列固定的或模式化的印象與看法?！久馈縎．E．Tailor，L．A．Peplau，D．O．Sears:《社會心理學(xué)》，謝曉非等譯，北京大學(xué)出版社 2004 年版，第183 頁。，面對一個人的提職就會將其與某一個大人物聯(lián)系起來;面對一個女人的提職，就會將其與該單位領(lǐng)導(dǎo)的非正當關(guān)系聯(lián)系起來。與事件真實相比，人們更關(guān)心事件后面的故事。只有更好地解決事件的真實性問題，才可以避免基于事件背后故事猜測而導(dǎo)致社會混亂。常識的非穩(wěn)定狀態(tài)對于我國社會產(chǎn)生獨特的副作用，需要更為嚴格的信息公開制度。這一過程易導(dǎo)致社會各方利益群體的利益博弈，面對社會問題人們會過分以自我為評價標準，社會問題會被廣泛爭執(zhí)，并受到部門主義和利益主義支配，社會陷入無序狀態(tài)并導(dǎo)致社會矛盾聚集，局部社會問題易于導(dǎo)致宏觀的社會變革，在現(xiàn)代社會明晰社會常識便尤為重要。

三、法治常識化

（一）法治社會必須實現(xiàn)法治常識化

功能正常社會易于在社會問題討論過程中形成較為趨同或者相對一致的判斷。與發(fā)達國家相比，我國尚不是一個功能正常社會②“一個社會，除非它賦予了個體成員以社會身份和社會功能，除非決定性的社會權(quán)力是合法的權(quán)力，否則是無法發(fā)揮其正常功能的。前者確立了社會生活的基本框架:社會的目的和意義;而后者塑造了這個基本框架內(nèi)的空間:它使得社會成為具體的東西并且創(chuàng)立了社會的制度。如果個人沒有被賦予社會身份和社會功能，那就不可能存在社會，而只有一堆在空中漫無目的的任意飛舞的社會原子。除非權(quán)力是合法的，否則也不可能存在社會構(gòu)造，而只有一個僅僅靠著屈從或慣性連接在一起的社會真空?！眳⒁姳说谩さ卖斂酥?《社會的管理》，徐大建譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第8－9頁。，未形成具有常識性的思維方法，難于在討論中化解沖突并達成一致。廣泛社會討論就其結(jié)果而言，取決于特定社會究竟以什么作為基礎(chǔ)性常識。人治社會、宗教社會分別圍繞領(lǐng)導(dǎo)者、宗教領(lǐng)袖的態(tài)度和立場展開社會討論，均以某種主觀意志為討論基準，公眾意見以其是否與該主觀需要相對照，或是否服務(wù)、服從于該主觀需要，問題本身屈從于更高目的，或者因與主觀目的不符而被壓制，或者因與主導(dǎo)思維相悖而被否定。法治社會中，社會問題的討論則以明確問題屬性為前提，以問題意識為切入點，社會問題的考慮以解決其合法性為重點，在一定程度上為社會問題解決尋求確定的結(jié)果并不重要，重要的是按照法治所特有的程序性機制得出結(jié)論。以任何一種社會治理模式作為社會基礎(chǔ)性常識，都能夠消解社會的無序爭論，在應(yīng)對社會突發(fā)性甚至常態(tài)問題時，易于在社會核心價值觀的指引下形成趨同性立場和意見。但以人治、宗教等作為社會基礎(chǔ)性常識的情況下，社會問題解決主觀化，非但不能形成公眾行為的穩(wěn)定預(yù)期，且使得社會問題解決往往缺乏一致性，一定程度上以犧牲社會問題解決的公正性為代價換得社會的暫時安寧，尤為重要的是，社會危機并不會因暫時安寧而消除。將法治作為社會基礎(chǔ)性常識，能夠依賴制度解決社會問題，較為有效地克服上述問題。但實現(xiàn)法治的社會并不一定真正會實現(xiàn)法治常識化，我國當下就處于這一歷史階段。雖實現(xiàn)依法治國但卻在法治社會下保有其他維度的合法性基礎(chǔ)，法治在一定程度上只是合法性的一個基礎(chǔ)，工作需要、維穩(wěn)需要、大局需要、政治需要、政績需要、和諧社會建設(shè)需要等都為社會事件的闡釋提供合法性基礎(chǔ)。某些情況下，這些合法性基礎(chǔ)超越了法治的價值，致使社會價值混亂。擺在我們面前的選擇要么放棄法治選擇其他的社會主導(dǎo)言說機制，使之常識化;要么堅定不移地堅持法治，實現(xiàn)法治常識化。法治社會下法治的非常識化會使法治淪為借口，社會無法形成相對一致的思維方式，從而導(dǎo)致社會熱點問題的無序爭論。法治非常識化也易于在社會突發(fā)事件出現(xiàn)后表現(xiàn)出對法治的猶豫、懷疑甚至動搖，這一點在汶川地震、克服世界金融危機等問題上有著深刻教訓(xùn)。法治建設(shè)在一定程度上具有不可逆轉(zhuǎn)性，經(jīng)歷法治思想啟蒙后再回到從前會造成社會思想的極度混亂。在我們這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國度里，法治常識化屬于非常識的常識化范疇。非常識的常識化，變革了人們的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范，也變革了人們的生活方式、審美情趣和終極關(guān)懷[3]。面對現(xiàn)代社會的極速變遷，必須在依法治國理念的前提下，將法治作為社會常識，以此去看待和評判社會問題。

法治常識化過程中不能把法治庸俗化，更不能使法治成為奢侈品。依法治省、依法治市、依法治區(qū)等概念若不被賦予特定內(nèi)涵，即是對法治的庸俗化。法治常識化不等于法律制度的常識化，根本應(yīng)是法治理念和思維的常識化，其實現(xiàn)途徑主要不是普法，甚至也不是法學(xué)教育，而在于法治教育。但我國當下法治常識化的實現(xiàn)路徑和載體并不清晰，法學(xué)教育非但沒能發(fā)揮主導(dǎo)和引領(lǐng)作用，反因其所處尷尬境地而對法治常識化產(chǎn)生副作用。法學(xué)教育定位為專業(yè)教育，卻是在法治非常識化的社會背景下展開，不但造成法律人內(nèi)部的人格困境，且使得法律人在非法律人主導(dǎo)的社會中被邊緣化。法科學(xué)生在毫無法治意識、法治思維的情況下開啟法學(xué)教育，這一點與以美國為代表的法學(xué)專業(yè)教育定位不同，“美國的法學(xué)教育是一種法律專業(yè)教育，其科學(xué)教育和人文教育的任務(wù)在學(xué)生完成第一個學(xué)位時已經(jīng)完成[4]?！狈▽W(xué)教育主要是圍繞法律制度教育展開，或者試圖在法律制度教育中培育法律思維，而社會主義法治理念教育被教化而非養(yǎng)成，作為實體內(nèi)容成為法學(xué)教育的重要組成部分，并列入考試內(nèi)容;同時，作為專業(yè)教育的法學(xué)教育必然與學(xué)生就業(yè)問題聯(lián)系起來，就業(yè)率成為衡量法學(xué)教育質(zhì)量的重要指標。其結(jié)果就是，即便是法律人群體內(nèi)也沒有真正實現(xiàn)法治常識化。法律人備受法治常識化與生活現(xiàn)實化的煎熬，必然形成其人格撕裂與錯亂。法律人身處多維境地，其人格備受糾結(jié):一是基于法治常識化信念作為人生追求之理想主義;二是基于職業(yè)需要將法律視為工具的實用主義;三是基于融入社會需要的現(xiàn)實主義。法學(xué)教育試圖在人才培養(yǎng)過程中實現(xiàn)法治常識化，但是未受過法學(xué)教育的人所倚重為常識的又不是法治，且執(zhí)掌社會主導(dǎo)話語權(quán)，故法律人在社會上被視為另類。法學(xué)教育反被社會指責(zé)為人才培養(yǎng)質(zhì)量差，理論與實踐脫節(jié)不能適應(yīng)社會需要;說到底就是法學(xué)教育中法治常識化的努力與社會中法治非常識化的不適應(yīng)。當下主導(dǎo)社會話語權(quán)者與法律人之間的代際差異，亦成為法治常識化阻礙的重要原因。因代際差異而阻礙法治進程的因素會隨著時間的流逝而呈現(xiàn)不斷消減的趨向，我國法治進程會在經(jīng)歷痛苦徘徊后在某個歷史時段進入快速發(fā)展階段。這一局面的實質(zhì)性改觀應(yīng)有賴法治教育脫離于法學(xué)教育，并使法學(xué)教育真正回歸為專業(yè)教育，即通過法治教育的普遍性才能促成法治常識化之實現(xiàn)?；趯Ψ▽W(xué)教育的深刻反思，法律人在促進法治常識化過程中沒能很好地堅守基本盤，并發(fā)揮主導(dǎo)作用，反而出現(xiàn)因背叛法治而成為法治常識化的阻礙因素。法治常識化過程中的另一個社會現(xiàn)象是，法治在一定程度上成為奢侈品。在立法環(huán)節(jié)，社會既得利益集團通過各種渠道影響立法，以實現(xiàn)其集團的利益追求。司法沒有真正實現(xiàn)獨立，立案、審理、執(zhí)行等公共資源成為可以通過市場機制獲得的競爭性資源，致使農(nóng)村及社會弱勢群體仍然會首選非司法的解決途徑以維護利益。法治作為奢侈品的后果在于其成為達成特定目的的工具，從而喪失作為常識對社會問題的判斷力和解決能力。

（二）法治常識化對社會問題討論形成的規(guī)則

對社會熱點問題的討論要以法治常識化為基本規(guī)則，即按照法治思維而不是其他維度去看待和討論社會問題，以保障社會問題討論的有效性并促成其沿著切實解決的方向發(fā)展。細分這一討論規(guī)則，可包含三個方面的結(jié)論①江蘇常州溧陽開發(fā)區(qū)將工程承包給無承包資質(zhì)的刑滿釋放人員周錫寶。2011年9月，周錫寶在工地打人致死。當?shù)卣疄樽尡缓θ思覍俜饪?，支?2萬余元公款作為周錫寶給被害人的賠償，周錫寶獲得輕判。官方回應(yīng)稱，出于維穩(wěn)考慮，才支付賠償。http://news．163．com/12/0324/01/7TATUVU700011229．html。煤礦事故、交通事故等由政府出面而私了的事例不勝枚舉。。一是社會問題討論的合法性在于言論自由，但社會主體應(yīng)依法參與。言論自由乃公民之憲法權(quán)利，任何機關(guān)或個人不得以任何理由加以阻止，即便是基于社會問題的敏感性或者某種主觀理由。公民無須按照某種要求去發(fā)表意見，而應(yīng)保持開放及多元狀態(tài)。公民之外的主體參與社會問題討論應(yīng)受法律義務(wù)之約束，義務(wù)設(shè)定受制于其承載的特定社會功能。社會公眾人物因其占有巨大社會資源并對社會產(chǎn)生的影響力，應(yīng)在社會問題的討論中秉持社會責(zé)任，避免因不負責(zé)任的意見而誤導(dǎo)公眾或者傷害公眾利益。政府機關(guān)等權(quán)力部門應(yīng)該秉持負責(zé)態(tài)度，若無官方確定性意見不宜參與社會問題討論，以免混淆視聽并脫逃責(zé)任。二是明晰被討論社會熱點問題之問題屬性。法治社會中所有社會問題均應(yīng)該接受法治之檢視，但并不意味著所有社會熱點問題均是法律問題。若不屬于法律調(diào)整的范疇，則應(yīng)該被放在自由討論的層面。若屬于法律調(diào)整的范疇，應(yīng)依法受到規(guī)范，避免社會問題討論因熱點不斷切換無疾而終。社會熱點問題應(yīng)按照法治要求得到回應(yīng)，而不是基于維穩(wěn)等非常識化需要獲得非法治層面的解決。①江蘇常州溧陽開發(fā)區(qū)將工程承包給無承包資質(zhì)的刑滿釋放人員周錫寶。2011年9月，周錫寶在工地打人致死。當?shù)卣疄樽尡缓θ思覍俜饪冢Ц?2萬余元公款作為周錫寶給被害人的賠償，周錫寶獲得輕判。官方回應(yīng)稱，出于維穩(wěn)考慮，才支付賠償。http://news．163．com/12/0324/01/7TATUVU700011229．html。煤礦事故、交通事故等由政府出面而私了的事例不勝枚舉。3．法治常識化的核心價值在于政府應(yīng)對社會事件負責(zé)。法治常識化意味著社會問題的看待應(yīng)該以群眾關(guān)注而不是政府想當然為切入點和落腳點，實現(xiàn)社會主導(dǎo)話語權(quán)的轉(zhuǎn)換。否則，就會積累太多民怨或演化為社會矛盾。社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)大量社會問題致使維穩(wěn)成本劇增，面對顯現(xiàn)的社會問題，政府總是自以為是地加以處理或者認為不能縱容民眾，而不顧民眾基于常識的訴求。集體事件乃社會發(fā)展過程中的常態(tài)而非社會之惡，不應(yīng)采取壓制或者消滅的立場而應(yīng)該認真對待。改變我國社會問題法律化主要依賴于領(lǐng)導(dǎo)批示、群眾上訪等途徑，使社會問題討論成為其接受法治審視的有效或者主導(dǎo)途徑。

四、常識法治化

（一）常識法治化的意義

常識在社會中普遍存在，但若僅僅停留在自身的層面上，就只能起到局部性、非權(quán)威性的指引主體行為之功能，并在社會其他評價體系擠壓下體現(xiàn)出搖擺，產(chǎn)生劇烈的社會爭議并對社會核心價值觀產(chǎn)生沖擊，多方利益共同體會為此而博弈。常識必須被超越而不是延伸，從這個意義上講，常識注定了其被超越的命運。“在常識自身的延續(xù)與積累的意義上，由常識概念框架所構(gòu)成的世界圖景，總是不可避免地依附于經(jīng)驗的共同性，因而無法超越經(jīng)驗而構(gòu)成具有科學(xué)意義的世界圖景。這種常識的世界圖景以其經(jīng)驗的給予性和直接性為前提，而表現(xiàn)為經(jīng)驗的延續(xù)性和非批判性?！盵3]59常識被超越體現(xiàn)為多個維度，如常識科學(xué)化、常識哲學(xué)化、常識藝術(shù)化等?？茖W(xué)對常識的超越在于通過實證的方式得出客觀結(jié)論，但卻不能有效解決價值判斷問題，科學(xué)上能夠成立的事情卻會因違反倫理而被遏止。常識的哲學(xué)超越旨在透過常識實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，但對現(xiàn)實指導(dǎo)人的行為不具直接性。常識法治化旨在實現(xiàn)對常識的法治超越，以兼顧常識的科學(xué)化及價值判斷。常識法治化不是法律制度化，并非社會常識均上升為法律制度。沒能納入法律調(diào)整的常識仍然是常識，或者主要停留在道德、倫理的層面。常識法治化主要體現(xiàn)為通過立法實現(xiàn)常識制度化，并被執(zhí)法、司法加以適用。具體表現(xiàn)為:首先，常識乃制度形成之基礎(chǔ)，與常識相背的制度往往是惡的制度，且因改變?nèi)藗兊纳盍?xí)慣而付出巨大的社會成本。其次，常識構(gòu)成制度設(shè)計的內(nèi)容。法律制度的規(guī)范性主要是對常識的描述，而脫離常識的情形則作為立法之例外，通常作為但書而存在;常識對于程序法也具有重要意義，常識一般不需要舉證，司法主要是按照常識去配置舉證責(zé)任。最后，常識發(fā)展往往與法律變遷保持一致。社會發(fā)展若沒有突破常識，立法往往就局限于制度創(chuàng)新;若社會發(fā)展已經(jīng)對常識構(gòu)成了突破，就可能導(dǎo)致立法的范式轉(zhuǎn)換。常識具鮮明地域性和民族性，乃形成本土化文化的基礎(chǔ)。常識法治化有利于確保社會在多元價值沖突下避免發(fā)生價值斷裂，甚至在全球化主導(dǎo)價值面前走向西化。西方社會中科學(xué)的認知——工具理性導(dǎo)致現(xiàn)代解放的不同理性化形式被逐步殖民化，將科學(xué)和技術(shù)中的現(xiàn)代性解放能量和能力集中起來，現(xiàn)代解放的核心承諾均已落空①現(xiàn)代解放的核心承諾包括:（1）關(guān)于平等承諾。這個承諾說，科學(xué)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，帶來了豐富的成就，據(jù)此，我們可建立一個更為公正和自由的社會。（2）關(guān)于自由承諾。有些國家雖然在形式上處于和平與民主之中，但這些國家中侵犯人權(quán)的狀況占據(jù)著壓倒性的比例。（3）關(guān)于永久和平的承諾?？档聦Υ诉M行了詳盡的論證，但是按照吉登斯所引用的數(shù)字。在18世紀到20世紀世界人口增加3．6倍，而戰(zhàn)爭的傷亡人數(shù)增加了22．4倍。（4）關(guān)于控制自然及這樣做有利于人類共同利益的承諾。這些承諾導(dǎo)致對自然資源不計后果的過度開發(fā)，引發(fā)了生態(tài)災(zāi)害、核威脅、導(dǎo)致臭氧層被破壞，促進了生物技術(shù)、基因工程的出現(xiàn)，以及隨之而來的有關(guān)人體的最終商品化?！居ⅰ坎┪耐小さ稀ぬK薩·桑托斯著:《邁向新法律常識:法律、全球化和解放》（第二版），劉坤輪、葉傳星譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第9－11頁。。法治建設(shè)必須立足于我國社會生活常識，與常識背離的法治將喪失本土的合法化。常識不能被靜止看待，要在社會發(fā)展與傳統(tǒng)結(jié)合的意義上超越常識，法治建設(shè)才會有特色和傳統(tǒng)，縮短法治進程中混合期的時限，使得法治建設(shè)方向更加明晰。我國當下社會常識也處于多元狀態(tài)，主體是傳統(tǒng)文化、人治思維下的常識，伴隨著改革開放后實現(xiàn)的法治、市場經(jīng)濟等也漸趨走向常識。這些常識之間會存在沖突，前者以保守為價值取向，體現(xiàn)集體主義、非我取向的特點;而后者體現(xiàn)個人主義，以我為中心的特點，面對社會發(fā)展體現(xiàn)出一定的積極性。常識法治化過程中對此要加以鑒別，但必須以情形判斷現(xiàn)代社會整體發(fā)展態(tài)勢為前提，以西方為代表的個人主義常識出現(xiàn)了社會化趨向，個人權(quán)利不再是無所不及，而應(yīng)該受到限制。從這個意義上講，常識法治化不是要拋棄全部以傳統(tǒng)文化為支持的常識，因為這恰恰是西方常識嬗變的方向。常識法治化必須重視傳統(tǒng)文化，將其注入法治使之成為時代常識的價值基礎(chǔ)。對此不能反向操作，否則會成為社會發(fā)展的阻礙，并容易回到從前，甚至?xí)袛喱F(xiàn)代化進程②吳敬璉認為，中國當前的經(jīng)濟體制，是一種既有市場經(jīng)濟因素、又有大量舊體制殘余的過渡性的經(jīng)濟體制。它既可能通過進一步的改革前進到法治的市場經(jīng)濟，也可能蛻化為國家資本主義乃至權(quán)貴資本主義。目前需要警惕舊路線和舊體制的支持者，如果任由這種思潮發(fā)展，中國社會也有可能走向另一個極端:中斷現(xiàn)代化的進程，陷入新的混亂狀態(tài)。http://business．sohu．com/20120216/n334917589．shtml。。對于以人治為思想基礎(chǔ)的常識必須在法治化進程中予以拋棄，因其背離了現(xiàn)代社會基本要求。

（二）常識法治化對社會問題討論的價值

具體社會問題之所以成為熱點，總意味著對某一社會常識的偏離，停留在常識的層面就不會得到社會質(zhì)疑。社會熱點問題解決總是從尋求該領(lǐng)域的常識入手，并沿循常識法治化之路徑實現(xiàn)社會熱點問題的有效解決。常識法治化對社會熱點問題之解決建立了兩個基本規(guī)則:一是遵循常識是解決社會熱點問題的前提。在紛繁復(fù)雜的社會討論中，若不確立一個前提和基點，討論就會顯得雖熱烈但卻無序，并使得問題解決變得無從下手。就總體而言，社會熱點討論可以區(qū)分為兩派，即常識派與反常識派。因常識構(gòu)成現(xiàn)實社會秩序之基礎(chǔ)并長期為社會認同與遵守，故在與非常識派的沖突中，常識性認識構(gòu)成問題討論的基礎(chǔ)，應(yīng)該具有先在性。討論過程中各方應(yīng)闡明觀點及原由，但因常識性認識具有先在性，故常識派無須提出特別理由即應(yīng)該確定其觀點成立;而反常識派則必須證實或者證偽常識的不成立，其理由若不非常充分，并贏得社會認同，將在社會討論中承受不利之結(jié)果。二是常識法治化應(yīng)遵循法律調(diào)整的特有技術(shù)。經(jīng)過廣泛社會討論，無論最終形成立法還是政策，其主導(dǎo)者都應(yīng)該遵循法律調(diào)整的特有技術(shù)。若在立法或政策選擇的方向上與常識派保持一致，僅需要完成從社會事實向法律事實、法律關(guān)系的轉(zhuǎn)換即可;若選擇方向與反常識派相一致，立法或政策的主導(dǎo)者就應(yīng)該在主要參考反常識派的社會討論意見的基礎(chǔ)上，或者中立于討論雙方之外而不參考反常識派的意見，從法理上闡明立法或政策選擇的根據(jù)及其技術(shù)遵循，以確保常識法治化的有效性。

[1]尤娜，楊廣學(xué)．象征與敘事:現(xiàn)象學(xué)心理治療[M]．山東:山東人民出版社，2006:22．

[2][加]紀克之．現(xiàn)代世界之道[M]．劉平，謝燕，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2010:9．

[3]孫正聿．哲學(xué)通論[M]．沈陽:遼寧人民出版社，1998:79．

[4]曾憲義，張文顯．中國法學(xué)專業(yè)教育教學(xué)改革與發(fā)展戰(zhàn)略研究[J]．高等教育出版社，2002．