論P(yáng)2P技術(shù)使用與著作權(quán)問(wèn)題關(guān)系

張翼飛

（山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250013）

隨著科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)越來(lái)越深入到每個(gè)人的生活之中，而P2P這種文件傳輸方式也默默地融入到我們的生活里，成為常用下載方式，并且逐步取代HTTP這種傳統(tǒng)下載方式。

一、P2P簡(jiǎn)介

P2P是英文Peer-to-Peer的簡(jiǎn)稱(chēng)，又被稱(chēng)為“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”，這是一種新興的下載技術(shù)，你自己的電腦作為服務(wù)器主機(jī)，既上傳又下載，方便尋找資源，對(duì)同一資源下載來(lái)說(shuō)人越多越快，雖然對(duì)于硬盤(pán)和內(nèi)存有較大程度影響，但不能影響其成為主流下載技術(shù)。提到P2P技術(shù)，我們自然也要提到具體應(yīng)用P2P技術(shù)的網(wǎng)站以及軟件，無(wú)論是你經(jīng)常上的新浪還是優(yōu)酷土豆，亦或是你常常使用的QQ、迅雷等等，這一切都應(yīng)用了P2P技術(shù)。

二、P2P軟件引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題

在使用P2P軟件的時(shí)候，此項(xiàng)技術(shù)伴隨著同步的上傳與下載兩種行為，這兩種行為筆者均認(rèn)為可能侵犯著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利。所謂侵犯著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的行為是指未經(jīng)作者等著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的同意，又無(wú)法律上的依據(jù)，擅自對(duì)著作權(quán)作品或其他制品進(jìn)行利用，或以其他非法手段行使著作權(quán)或鄰接權(quán)的行為。[1]

（一）文件的上傳是否侵權(quán)

美國(guó)1995年9月公布的白皮書(shū)論證說(shuō)，作者將作品或其復(fù)制件在網(wǎng)上傳輸是發(fā)行和復(fù)制的結(jié)合，同時(shí)行使了發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)；除此之外，根據(jù)白皮書(shū)的討論，表演區(qū)和展覽權(quán)也與作品在網(wǎng)上的傳輸密切相關(guān)。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法相關(guān)規(guī)定，P2P軟件的最終用戶(hù)將未經(jīng)授權(quán)的文件復(fù)制件通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的行為侵犯了版權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，還侵犯了表演權(quán)以及展覽權(quán)。雖然我國(guó)還沒(méi)有規(guī)定“發(fā)行權(quán)”。但根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，以有限或無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，最終用戶(hù)未經(jīng)版權(quán)人許可的擅自上載或放置行為構(gòu)成作者“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。[2]

（二）文件的下載是否侵權(quán)

通過(guò)上面對(duì)P2P技術(shù)的介紹，我們知道了在下載的同時(shí)，文件也是在上傳的，那么首先，下載者上傳這一作品的行為毫無(wú)疑問(wèn)是侵犯著作權(quán)人的傳播權(quán)的。其次，我們要知道，利用P2P技術(shù)下載作品會(huì)存在兩種復(fù)制行為，一種是永久性的復(fù)制，在計(jì)算機(jī)的硬盤(pán)里會(huì)出現(xiàn)一個(gè)和原作品完全一樣的作品；另一種是臨時(shí)性復(fù)制，即存在于計(jì)算機(jī)的內(nèi)存之中，計(jì)算機(jī)關(guān)機(jī)后或一段時(shí)間之后自動(dòng)消失。

1、臨時(shí)性復(fù)制

由于臨時(shí)復(fù)制是屬于近幾年新出現(xiàn)的概念，在我國(guó)著作權(quán)上也沒(méi)有明文規(guī)定，雖在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》草案中規(guī)定“復(fù)制權(quán)”中所包含的“復(fù)制”應(yīng)該是“以任何方式或形式，直接或間接地對(duì)作品進(jìn)行永久性或臨時(shí)性的復(fù)制”，同時(shí)締約國(guó)可以通過(guò)立法對(duì)其加以限制。但該草案遭到大多發(fā)展中國(guó)家的反對(duì)而未達(dá)成一致被刪除（我國(guó)屬于反對(duì)國(guó)）。由此，有學(xué)者人物，“臨時(shí)復(fù)制”在我國(guó)現(xiàn)有的著作權(quán)保護(hù)體系中沒(méi)有一席之地。[3]

臨時(shí)復(fù)制的行為人主觀上沒(méi)有復(fù)制的意圖，且“復(fù)制件”不能獨(dú)立于原件而存在，也沒(méi)有被“固定”在物質(zhì)在上，只是原件的臨時(shí)附隨物，并且客觀上也不能被再?gòu)?fù)制、再傳播。[4]

2、永久性復(fù)制

眾所周知，即使是復(fù)制了著作權(quán)人的作品，我們完全可以用下載這些資料完全是供自己學(xué)習(xí)使用，并非要用于商業(yè)用途，也不會(huì)將其再次傳播，那么這種永久性復(fù)制行為是否屬于“合理使用”呢？根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?？瓷先ノ覀兊膹?fù)制行為似乎是屬于合理使用之范疇，但是，合理使用必須符合以下幾個(gè)條件（1）被使用的作品必需已經(jīng)發(fā)表；（2）使用作品目的必需是出于非商業(yè)用途；（3）合理使用不應(yīng)侵犯著作權(quán)人著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)以為的其他合法權(quán)利；（4）合理使用還需尊重被使用作品著作權(quán)人身權(quán)，使用作品應(yīng)指明作者的行么、作品名稱(chēng)、作品的出處。而且，根據(jù)美國(guó)1976年《版權(quán)法》，判斷為個(gè)人目的的復(fù)制行為是否屬于合理使用必須考慮四個(gè)方面：（1）使用目的和特點(diǎn)，包括商業(yè)目的和非營(yíng)利目的兩種；（2）享有版權(quán)作品的特性，即原告的作品是事實(shí)性的還是虛構(gòu)的；（3）與享有版權(quán)作品的整體相比，使用的數(shù)量和質(zhì)量；（4）對(duì)于版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響力。

首先雖為個(gè)人使用目的的下載文件不屬于商業(yè)目的，但由于P2P用戶(hù)數(shù)量巨大，在美國(guó)Napster一案中，法官認(rèn)為，用戶(hù)是通過(guò)“以貨易貨”的形式，免費(fèi)獲得了本來(lái)應(yīng)該購(gòu)買(mǎi)的東西，新詞屬于商業(yè)性質(zhì)的行為；被下載的音樂(lè)具有高度原創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)受到最高程度的保護(hù)；下載音樂(lè)屬于對(duì)作品的全部復(fù)制，而不是少部分或非實(shí)質(zhì)性的復(fù)制行為；用戶(hù)的復(fù)制行為對(duì)享有版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生了非常惡劣的影響。據(jù)此。法院判定P2P軟件使用用戶(hù)未經(jīng)作品著作權(quán)人同意下載音樂(lè)的行為不屬于“合理使用”的范圍，構(gòu)成了對(duì)復(fù)制權(quán)的侵犯。[5]因此無(wú)論是根據(jù)美國(guó)《版權(quán)法》還是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)實(shí)施條例》中對(duì)于合理使用的規(guī)定，由于為個(gè)人目的的復(fù)制行為若造成了對(duì)版權(quán)作品的價(jià)值的損耗就不能算是合理使用，屬于侵權(quán)行為。但是也有例外，根據(jù)加拿大《版權(quán)法》第8部分第80條的規(guī)定，為私人使用目的，復(fù)制唱片不構(gòu)成侵權(quán)；第81條規(guī)定，作者、表演者和唱片制作者有權(quán)從對(duì)空白錄音介質(zhì)生產(chǎn)商和進(jìn)口商所支付的版稅中獲得補(bǔ)償。除此以外并未規(guī)定對(duì)私人復(fù)制行為的限制，沒(méi)有要求被副職材料的來(lái)源以及被復(fù)制材料是否侵權(quán)的復(fù)制件。這意味著P2P軟件使用用戶(hù)的下載行為并不構(gòu)成侵權(quán)。如在加拿大聯(lián)邦地方法院于2004年3月31日審結(jié)的多家唱片公司速P2P軟件用戶(hù)侵權(quán)糾紛案中，認(rèn)為被告通過(guò)P2P軟件下載歌曲的行為屬于建安大版權(quán)法所規(guī)定的為個(gè)人使用目的的復(fù)制行為，并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。[6]

（三）關(guān)于P2P軟件提供商的責(zé)任

在美國(guó)Napster案中，被告napster援引1984年索尼案中的“通用物規(guī)則”，人物其提供具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的產(chǎn)品無(wú)需承擔(dān)次級(jí)責(zé)任。第九巡回法院裁定此案不適用通用物規(guī)則，因?yàn)镹apster對(duì)其軟件的最終用戶(hù)的直接侵權(quán)行為是實(shí)際的、具體知悉的。原因就是Napster還有一個(gè)集中的服務(wù)器，并且每個(gè)Napster的用戶(hù)的用戶(hù)名和密碼都需要經(jīng)過(guò)認(rèn)證，所以，Napster需要承擔(dān)次級(jí)侵權(quán)責(zé)任。

而在Grokser案中，第九巡回法院認(rèn)為被告的軟件的確具有并被實(shí)際用作非侵權(quán)使用，因而判決被告可以援引通用物規(guī)則，除非在侵權(quán)發(fā)生時(shí)，被告合理地知悉具體的侵權(quán)行為。不過(guò)最高法院并沒(méi)有采納第九巡回法院的“合理知悉具體侵權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)，而是確定了一個(gè)“積極誘導(dǎo)”規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，在被告有積極促使第三人侵權(quán)的主觀意圖，并且制造、銷(xiāo)售了侵權(quán)用途產(chǎn)品，而且產(chǎn)品的最終使用者實(shí)施了侵權(quán)行為的情況下，被告需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）在線服務(wù)提供商的責(zé)任

在線服務(wù)提供商所承擔(dān)的責(zé)任，根據(jù)其在侵權(quán)中的作用而有所不同。如果在線服務(wù)提供商直接提供侵權(quán)作品，他作為直接的受益人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。如果其與其他侵權(quán)主體合作，那么他也有可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在線服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致原理的要求。不管其是提供P2P軟件，還是僅僅提供下載源，他作為直接的受益人，有義務(wù)保證其收益行為不影響其他人的合法權(quán)益。如果他獲得收益，而且這種收益恰恰是以他人的損失為基礎(chǔ)的，那么，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)去侵權(quán)責(zé)任。

三、應(yīng)對(duì)策略即著作權(quán)保護(hù)方案

國(guó)家立法對(duì)引導(dǎo)人民的行為方式的選擇、著作權(quán)人利益的保護(hù)有著至關(guān)重要的作用。而P2P技術(shù)本身并無(wú)對(duì)與錯(cuò)之區(qū)別，如何在保護(hù)著作權(quán)人利益與創(chuàng)作者積極性促進(jìn)科學(xué)文化藝術(shù)發(fā)展的同時(shí)又可以照顧到普通民眾的利益，這點(diǎn)國(guó)家應(yīng)謹(jǐn)慎考慮。

而且，普通民眾在運(yùn)用P2P軟件下載作品時(shí)，存在著故意或過(guò)失的現(xiàn)象，如果進(jìn)行調(diào)查，面對(duì)我國(guó)現(xiàn)狀，存在眾多侵權(quán)現(xiàn)象，法律究竟要怎樣做也是個(gè)繞不開(kāi)的問(wèn)題。這種矛盾只能在產(chǎn)生訴訟糾紛后對(duì)受到侵害的著作權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，無(wú)法事先進(jìn)行限制。所以，國(guó)家在立法過(guò)程中，要吸收借鑒國(guó)外對(duì)于著作權(quán)保護(hù)發(fā)展趨勢(shì)的立法材料，同時(shí)也要吸收借鑒保護(hù)著作權(quán)的相關(guān)制度，在理論和實(shí)踐兩方面進(jìn)行探討。有一點(diǎn)可以肯定“一味地試圖阻礙某種傳播技術(shù)的發(fā)展并不能解決根本問(wèn)題，切實(shí)、可行的技術(shù)措施或者法律規(guī)則才能規(guī)范新的技術(shù)對(duì)影音作品的傳播。”[7]

（一）建立和完善著作權(quán)許可使用制度

一方面，建立于完善著作權(quán)人和P2P軟件提供商、在線服務(wù)提供商等之間許可使用制度，完善許可使用合同，著作權(quán)的法定許可等制度。通過(guò)著作權(quán)人與P2P軟件提供商之間的合作，以尋求保護(hù)著作權(quán)、發(fā)展科技文化和保護(hù)公共利益之間的關(guān)系。另一方面，建立和完善著作權(quán)人與P2P用戶(hù)之間的許可使用制度，完善許可使用合同和法定許可制度，既能保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，又能滿(mǎn)足廣大民眾對(duì)于產(chǎn)品的需求。

（二）建立和完善著作權(quán)的集體管理制度

由于著作權(quán)人的分散性，著作權(quán)人以外的人在利用作品時(shí)很難一一向著作權(quán)人取得許可，增加P2P軟件提供商和在線服務(wù)提供商的運(yùn)營(yíng)成本，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和科學(xué)文化技術(shù)傳播也是極其不利的。建立和完善著作權(quán)集體管理組織，組織協(xié)商作品使用的合理費(fèi)用，同時(shí)統(tǒng)一行使著作權(quán)，既能降低P2P系統(tǒng)提供商、用戶(hù)利用著作權(quán)人作品的成本，又可以保護(hù)著作權(quán)人的利益。

（三）規(guī)范普通民眾行為，加強(qiáng)對(duì)于著作權(quán)的認(rèn)識(shí)

首先P2P技術(shù)作為互聯(lián)網(wǎng)科技的一份子，那么最先就要從網(wǎng)絡(luò)上對(duì)民眾進(jìn)行著作權(quán)教育的普及，利用好這塊陣地，營(yíng)造良好的上網(wǎng)氛圍。其次，在社會(huì)上進(jìn)行普法活動(dòng)，通過(guò)教育手段，加強(qiáng)精神層面和制度層面的教導(dǎo)，使其了解保護(hù)著作權(quán)的重要性。最后，國(guó)家加強(qiáng)社會(huì)福利保障，通過(guò)行政和財(cái)政支出等手段，豐富民眾精神生活，補(bǔ)償各方利益。

注釋?zhuān)?/p>

[1]黃勤南，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].第一版.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年：第141頁(yè)

[2]宋偉，程兆齊P2P技術(shù)引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題之綜合研究[J].科學(xué)管理研究，2008，（5）

[3]蔣茂寧，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)中版權(quán)保護(hù)的新發(fā)展[A].網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與法學(xué)論壇[C].中國(guó)檢察出版社，2002

[4]鄒杰，薛嘉鈺，如何看待臨時(shí)復(fù)制[N].消費(fèi)導(dǎo)刊，2008.3

[5]崔立紅，郝雷，P2P技術(shù)相關(guān)版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題研究[J].山東審判，2006（6）

[6]董榕萍，P2P技術(shù)對(duì)著作權(quán)制度的影響探討[J].福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（6）

[7]楊暉，馬寧，積極誘導(dǎo)規(guī)則從Grosker案看P2P侵權(quán)的新標(biāo)準(zhǔn)[N].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2005（8）