我國禁止令制度實(shí)施的困惑與完善進(jìn)路

程 偉，庹宴彬

(1．四川警察學(xué)院，四川 瀘州 646000;2．四川省大竹縣司法局，四川 達(dá)州 635100)

我國刑法中的禁止令，是指對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)其犯罪情況，禁止其在管制執(zhí)行期間及緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)從事特定活動(dòng)，同時(shí)禁止其進(jìn)入特定區(qū)域與場所。第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《刑法修正案(八)》第二條明確規(guī)定了社區(qū)矯正的適用對象，禁止令制度首次為實(shí)體刑法所確認(rèn)。筆者以為，禁止令制度并非是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新。禁止令作為一項(xiàng)新的制度，從創(chuàng)設(shè)到執(zhí)行實(shí)施的時(shí)間較為短暫，面臨諸多問題。因此，探求該制度實(shí)行中的問題與困惑，尋找并構(gòu)建該制度完善的合理進(jìn)路便成為禁止令制度司法實(shí)踐的題中應(yīng)有之義。

一、禁止令制度創(chuàng)設(shè)背景之界定

筆者以為，禁止令制度的創(chuàng)設(shè)背景的界定，涵蓋了以下三個(gè)方面的“必然”:

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的必然結(jié)果

禁止令制度的針對對象是管制犯與緩刑犯。刑法中的緩刑制度，是涉及刑罰裁量和執(zhí)行的一種制度，是指刑罰附條件的不執(zhí)行而又存在執(zhí)行的可能性的情形。它是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從寬方面的刑罰制度［1］。寬嚴(yán)相濟(jì)中的“寬”來自于懲辦與寬大相結(jié)合的“寬大”，它確切的含義是輕緩，正如陳興良教授所言，“在刑法中，輕緩的表現(xiàn)方式也是多種多樣的，包括司法上的非犯罪化與非刑罰化以及法律上各種從寬處理措施”［2］。禁止令不是一種新的刑罰，只是一種對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管的非刑罰化措施。它是為了保障和強(qiáng)化管制、緩刑等社區(qū)矯正刑罰的刑罰效果而針對現(xiàn)階段社會轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)時(shí)期所進(jìn)行的一項(xiàng)社會管理創(chuàng)新模式。非監(jiān)禁刑罰體現(xiàn)的是寬嚴(yán)相濟(jì)“寬”的一面，那么針對緩刑犯與管制犯提出的禁止令則體現(xiàn)的是“嚴(yán)”的一面，寬嚴(yán)相濟(jì)既非完全傾向于寬松，也非完全傾向于嚴(yán)厲。在對犯罪情節(jié)輕微，悔罪態(tài)度好，社會危害性不大，人身危險(xiǎn)性相對較小的犯罪分子判處管制、緩刑的同時(shí)，根據(jù)案情需要實(shí)施禁止令，對于在寬松的非監(jiān)禁刑罰里宣告嚴(yán)格的禁止令，則可以認(rèn)為禁止令制度真正做到了寬嚴(yán)相濟(jì)，“只有把寬和嚴(yán)兩方面都有機(jī)地結(jié)合起來，才能體現(xiàn)一個(gè)完整的刑事政策”［3］。在當(dāng)今建設(shè)有中國特色的社會主義法治的大背景下，任何一項(xiàng)新的刑事法律制度都不應(yīng)該違背基本刑事政策，而刑事政策的落實(shí)恰恰需要禁止令這樣的新型制度來加以體現(xiàn)。

(二)社區(qū)矯正工作中執(zhí)行監(jiān)管的必然要求

我國現(xiàn)階段已有97%的地(市、州)、94%的縣(市、區(qū))和89%的鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)已經(jīng)開展了社區(qū)矯正工作，其規(guī)模和覆蓋面進(jìn)一步擴(kuò)大，社區(qū)矯正人員大幅增長，并將持續(xù)一段時(shí)間。全國社區(qū)矯正工作面臨著新的挑戰(zhàn)，同時(shí)也對進(jìn)一步統(tǒng)一與規(guī)范社區(qū)矯正實(shí)施工作提出了更高的要求。社區(qū)矯正工作是推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容，是加強(qiáng)特殊人群管理的重要手段。建立和完善適應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求的社區(qū)矯正工作體系，加強(qiáng)對社區(qū)矯正人員的管理、教育和幫扶工作，幫助他們順利融入社會，減少重新違法犯罪，是司法行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)［4］。2012年3月1日，《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》正式施行，明確了社區(qū)矯正的執(zhí)行監(jiān)管措施，而禁止令制度無疑是對具體執(zhí)行監(jiān)管措施的有力革新舉措。“隨著禁止令制度的創(chuàng)設(shè)，社區(qū)矯正工作的進(jìn)一步深入規(guī)范開展，過去對管制犯，緩刑犯在實(shí)際執(zhí)行中所存在監(jiān)管乏力乃至缺位問題必將得到有效解決。”［5］

(三)刑罰立法科學(xué)化、行刑社會化的必然趨勢

禁止令針對的對象是管制犯與緩刑犯，其中管制屬于非監(jiān)禁刑罰，緩刑則是附條件的不執(zhí)行原判刑罰，同樣也具有非監(jiān)禁性。兩者均體現(xiàn)了以社會為本的行刑社會化理念。這種具有社會開放性的行刑理念，必然要求科學(xué)的刑罰立法，禁止令制度的創(chuàng)設(shè)正是在這樣的需求下產(chǎn)生的。有學(xué)者提出禁止令是我國保安處分刑法化的開端，建議我國刑法設(shè)專章或通過刑法修正案系統(tǒng)規(guī)定保安處分體系，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結(jié)構(gòu)［6］。筆者暫且不談這種觀點(diǎn)的正確與否，但至少能看出禁止令制度的創(chuàng)設(shè)并非空穴來風(fēng)，而是與科學(xué)刑事立法和行刑社會化對應(yīng)的結(jié)果。刑罰社會化貫穿刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行的全過程。在符合刑罰輕緩化的立法理念下，創(chuàng)設(shè)非監(jiān)禁刑及監(jiān)禁刑的替代制度，為刑罰社會化提供了制度資源。在司法上，賦予法官自由裁量權(quán)，使法官通過裁判增加非監(jiān)禁刑的適用。在刑罰執(zhí)行上，一方面改革監(jiān)獄制度，保障罪犯同社會保持正當(dāng)?shù)穆?lián)系，例如，保護(hù)罪犯監(jiān)禁與通信的權(quán)利以及通過各種媒介獲知社會新聞的權(quán)利等;另一方面推進(jìn)社區(qū)矯正和恢復(fù)性司法在非監(jiān)禁刑中的作用，使行刑機(jī)構(gòu)、犯罪人、受害人與社區(qū)實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，最終實(shí)現(xiàn)罪犯的再社會化。

二、我國禁止令制度法律淵源之解讀

(一)禁止令制度的執(zhí)行主體

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《適用禁止令規(guī)定》)第九條明確規(guī)定，禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。國家社區(qū)矯正管理局已經(jīng)成立，隸屬于司法行政機(jī)關(guān)，由司法部到基層司法局層層對應(yīng)?！渡鐓^(qū)矯正實(shí)施辦法》第三條規(guī)定:“司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作。”筆者認(rèn)為，社區(qū)矯正本來就應(yīng)當(dāng)成為司法所的一項(xiàng)工作職能，由基層司法所來完成禁止令制度的執(zhí)行可謂“一步到位”的良好效果體現(xiàn)。

(二)禁止令制度的執(zhí)行程序

禁止令制度的執(zhí)行程序主要包括以下兩個(gè)層面:一是執(zhí)行期限?！哆m用禁止令規(guī)定》第六條規(guī)定:禁止令的期限既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個(gè)月，宣告緩刑的不得少于二個(gè)月。判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個(gè)月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制，禁止令的執(zhí)行期限從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算?！哆m用禁止令規(guī)定》第十三條規(guī)定:被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時(shí)，禁止令的期限可相應(yīng)縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限?？梢钥闯?，《適用禁止令規(guī)定》中并沒有對禁止令制度的消滅作出規(guī)定，然而在《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》中其消滅制度有了規(guī)定。二是違反禁止令的后果?！哆m用禁止令規(guī)定》第十一條規(guī)定:判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節(jié)嚴(yán)重的，由負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定處罰?！哆m用禁止令規(guī)定》第十二條規(guī)定:被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。同時(shí)規(guī)定，違反禁止令具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”:三次以上違反禁止令的;因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的;違反禁止令，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的;其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

(三)禁止令制度的執(zhí)行監(jiān)督及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)

《適用禁止令規(guī)定》第十條明確了禁止令的執(zhí)行監(jiān)督機(jī)關(guān)，規(guī)定人民檢察院對社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)糾正?！哆m用禁止令規(guī)定》中沒有明確規(guī)定執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，其主要問題反映在接觸特定人的標(biāo)準(zhǔn)問題上，即什么程度的接觸符合禁止令制度的違反。筆者以為，在信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)時(shí)代，人與人接觸方式的多樣性導(dǎo)致了模糊性的產(chǎn)生，因此有必要明確執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。

三、禁止令制度執(zhí)行現(xiàn)狀的困惑與反思

《刑法修正案(八)》中提出的被判處管制和緩刑的犯罪分子可以適用“禁止令”，同時(shí)“兩院兩部”聯(lián)合配套頒布的《適用禁止令規(guī)定》也施行一年。在全國各地出現(xiàn)了許多判處禁止令的案例中，筆者發(fā)現(xiàn)禁止令的令行禁止判下來容易，可是要具體執(zhí)行到位則較為困難。對于“新生物”，禁止令制度執(zhí)行還處于“摸著石頭過河”的階段。

(一)問題與困惑

1．“無法可依”的執(zhí)行主體

“兩院兩部”聯(lián)合制定的禁止令適用規(guī)定中明確規(guī)定禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》對于執(zhí)行主體做了明確規(guī)定，但這也只是“兩院兩部”聯(lián)合制定的一個(gè)規(guī)則，并非立法。執(zhí)法沒有立法保障，司法所沒有法定的執(zhí)法權(quán)，工作要想開展困難頗多，司法行政機(jī)關(guān)目前在基層的現(xiàn)狀“良莠不齊”?；鶎铀痉ㄋ械墓ぷ魅藛T太少，而工作職責(zé)較多，任務(wù)繁重。人員配備不齊，裝備建設(shè)簡陋，力量薄弱的執(zhí)行主體很難保證禁止令制度的執(zhí)行到位。這就直接導(dǎo)致了作為執(zhí)行主體的司法所職能被薄弱化，禁止令制度的順暢實(shí)施也就無從保證。

2．經(jīng)費(fèi)短缺的執(zhí)行過程

沒有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的支持，法律便無法執(zhí)行。司法所作為執(zhí)行主體在執(zhí)行過程中，經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，沒有任何財(cái)、物力的保障，便無法做到對犯罪者真正意義上的監(jiān)管，也就更不要談投資較高科技手段監(jiān)管。這樣一來就不容易發(fā)現(xiàn)監(jiān)管對象是否違反禁止令制度，相當(dāng)于“脫管”。

3．協(xié)調(diào)不力的執(zhí)行部門

禁止令制度從宣告到執(zhí)行的程序，體現(xiàn)為人民法院宣告禁止令后交由地方司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，犯罪者違反禁止令后須提請公安機(jī)關(guān)處罰，整個(gè)過程由人民檢察院實(shí)施監(jiān)督。如何協(xié)調(diào)三機(jī)關(guān)在禁止令執(zhí)行中的關(guān)系頗為重要。禁止令的實(shí)施需依靠公安機(jī)關(guān)加以落實(shí)。其中公安機(jī)關(guān)是否配合，流程是否拖延導(dǎo)致了協(xié)調(diào)不力的局面出現(xiàn)。執(zhí)行和處罰是分離的，處罰權(quán)在公安機(jī)關(guān)，這樣司法所在執(zhí)行中對監(jiān)管對象的震懾效果不足。

(二)問題之反思

首先，禁止令制度的執(zhí)行主體——社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)自身先天不足，后天建設(shè)投入也不夠。社區(qū)矯正制度本身就是一個(gè)在沒有立法的情況下運(yùn)行多年的制度，法律支撐上先天不足，配套機(jī)構(gòu)設(shè)施先天不足，因此在發(fā)展上形成了“瓶頸”。其次，相關(guān)部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)能動(dòng)性還不夠默契，僅僅依靠社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)就保證禁止令制度的執(zhí)行到位非但不可能，而且監(jiān)管對象也總會“鉆空子”。因此，必須建立嚴(yán)密的監(jiān)管網(wǎng)才能確保執(zhí)行的效果。有學(xué)者指出根據(jù)我國法律體系和相關(guān)立法精神可以認(rèn)知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)雖然是禁止令制度的執(zhí)行主體，但公檢法司各部門之間的合理分工、積極配合與有效制約是確保非監(jiān)禁刑禁止令的執(zhí)行效果的重要環(huán)節(jié)［7］。筆者也贊同此觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)首先明確公安司法機(jī)關(guān)各部門的分工后才能做到統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。再次，禁止令制度的司法實(shí)踐剛起步，須隨執(zhí)行深入積累合理的執(zhí)行措施與方法。各地也涌現(xiàn)了一些可行的具體執(zhí)行措施，例如威海文登市法院在審理的一起未成年人刑事案件中，禁止未成年人去酒吧、酒店、夜總會以及網(wǎng)吧等場所。在發(fā)布禁止令之前，與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T進(jìn)行了溝通，并把該未成年人的父母、所在基層組織負(fù)責(zé)人及未成年人的兩個(gè)朋友一起約到了法院，給他們發(fā)了一份《關(guān)愛通知書》，讓家人和朋友協(xié)助禁止令的執(zhí)行［8］。

四、禁止令制度執(zhí)行之完善進(jìn)路

(一)建立嚴(yán)密監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)

建立嚴(yán)密的社區(qū)監(jiān)管網(wǎng)，需要整個(gè)社會與禁止令制度執(zhí)行的配合，體現(xiàn)在相關(guān)部門的配合與社會組織的配合等方面。在當(dāng)前社區(qū)建設(shè)一體化的背景下，構(gòu)筑一張“協(xié)助執(zhí)行”的社會監(jiān)管網(wǎng)格，并明確各部門的相關(guān)社會責(zé)任，建立監(jiān)管失位的責(zé)任追究機(jī)制。通過建立這樣一個(gè)“密網(wǎng)”，讓禁止令制度的執(zhí)行落到實(shí)處。要對被適用禁止令的罪犯構(gòu)造一個(gè)積極引導(dǎo)和督促的教育跟蹤網(wǎng)絡(luò)，應(yīng)當(dāng)以社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，以罪犯的親友為輔助，加上社區(qū)基層組織協(xié)助，并配備現(xiàn)代化、信息化的電子監(jiān)管設(shè)備落實(shí)禁止令［9］。

(二)健全協(xié)調(diào)工作的機(jī)制

完善相關(guān)的工作機(jī)制和部門協(xié)調(diào)工作機(jī)制，統(tǒng)一互動(dòng)，把執(zhí)行禁止令制度作為社區(qū)矯正工作中的一項(xiàng)重要任務(wù)。人民法院宣告禁止令后交由地方司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，違反禁止令的由公安機(jī)關(guān)處罰，過程中由人民檢察院監(jiān)督。在此基礎(chǔ)上建立統(tǒng)一聯(lián)動(dòng)的從宣告到執(zhí)行的工作機(jī)制。

(三)出臺相應(yīng)的法律規(guī)范

筆者建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)頒布《社區(qū)矯正法》，把禁止令制度寫入該法中，讓立法來保障執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，期望《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》的施行正是在為社區(qū)矯正的立法打基礎(chǔ)，期望禁止令會在社區(qū)矯正法里作為一項(xiàng)專門的制度加以規(guī)定。有理由期待禁止令制度在有法律依據(jù)的保障下，相關(guān)問題就會迎刃而解，禁止令制度的執(zhí)行將會真正做到“令行禁止”。

［1］馬克昌．“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策與刑罰立法完善［J］．法商研究，2007，(1):7．

［2］陳興良．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究［J］．法學(xué)雜志，2006，(1):21．

［3］陳興良．寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究［J］．法學(xué)雜志，2006，(1):18．

［4］依法規(guī)范實(shí)施社區(qū)矯正加強(qiáng)和創(chuàng)新特殊人群管理，司法部副部長郝赤勇就《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》答記者問［EB/OL］．http://www．legaldaily．com．cn/bm/content/2012 －02/15/content_3351521．htm?node=20730，2012 － 02 －15．

［5］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》答記者問［EB/OL］．http://www．moj．gov．cn/index/content/2011 － 05/04/content_2635817．htm，2011 －05 －04．

［6］張勇．禁止令:保安處分刑法化的試金石［J］．湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(06):68．

［7］詹菊生．禁止令:刑罰制度的重大創(chuàng)新［N］．人民政協(xié)報(bào)，2011－05－19．

［8］史芳菲．司法實(shí)踐中禁止令面臨的具體問題初探［J］．法制與社會，2011，(11):194．

［9］顧俊怡．孫松?。晟平沽顖?zhí)行及其監(jiān)督工作的若干思考［J］．法制與社會，2011，(10):167．