刑事被告人強制取證權(quán)的基礎(chǔ)理論分析

司佳輝

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480)

一、刑事被告人強制取證權(quán)的涵義

刑事被告人的強制取證權(quán)(the right to compulsory process)，是指被追訴人在刑事訴訟中享有強制性獲得有利證據(jù)的權(quán)利。該權(quán)利具體體現(xiàn)為刑事被告人在立案、偵查、起訴、審判階階段中所依法享有的包括申請法院收集、調(diào)取對己方有利的證據(jù)和強制對己方有利的證人出庭作證的權(quán)利等。對此，筆者認為刑事被告人強制取證權(quán)涵義可以由以下兩方面要素來構(gòu)成。

1.被告人強制取證權(quán)的主體。被告人強制取證權(quán)主體包括享有主體和行使主體。被告人強制取證權(quán)作為一項被告的防御性憲法權(quán)利，其享有主體為刑事被告人，他們是本源意義上的權(quán)利主體。被告人強制取證權(quán)的行使主體也就是義務(wù)主體為公安司法機關(guān)。公安司法機關(guān)作為義務(wù)主體主要是通過對被告人在立案、偵查、起訴、審判階段中申請收集、調(diào)取對己方有利的證據(jù)和強制對己方有利的證人出庭作證等作為方式來保障權(quán)利主體強制取證權(quán)的實現(xiàn)。因此，該權(quán)利主體與義務(wù)主體之間在取證方面具有明顯的不對等性，權(quán)利主體的強制取證權(quán)基本控制在義務(wù)主體的手中。

2.被告人強制取證權(quán)的對象和客體。被告人強制取證權(quán)的對象和客體是兩個不同的概念。被告人強制取證權(quán)的對象是被告人強制取證活動所指向的主體，即擁有或控制有關(guān)證據(jù)信息的個人或單位，也就是證據(jù)材料的提供者、保管者和控制者;被告人強制取證權(quán)的客體是被告人在刑事訴訟中通過證據(jù)行為有權(quán)強制性獲得的一切有利證據(jù)材料，其主要體現(xiàn)在被告人申請法院收集、調(diào)取對己方有利的證據(jù)和強制對己方有利的證人出庭作證等各種維護被告人的合法權(quán)益及獲取被告人有利的證據(jù)等多種方面事項。

3.被告人強制取證權(quán)的內(nèi)容。被告人的強制取證權(quán)是在刑事訴訟中賦予被追訴人保障其基本人權(quán)并用以對抗國家權(quán)力、防止國家恣意以程序正義理論為基礎(chǔ)，并注重權(quán)力與權(quán)利的平衡，進而使處于弱勢地位的被追訴人“獲得公平審判權(quán)”的一種具有憲法性的“權(quán)利”。刑事審判過程中，控辯雙方訴訟地位的平衡最終要通過雙方平等地參與而得到實現(xiàn)。刑事被告人的參與可以概括為兩方面:一方面是刑事被告人對于檢察官所提出的證據(jù)進行證偽的過程，這被稱為“消極的防御”;另一方面即被告方積極向法庭提供有利于被告人的證據(jù)，這被稱為“積極的防御”。

刑事被告人的強制取證權(quán)的本質(zhì)是在刑事訴訟中，被告人同樣可以和檢察官一樣提供己方證人以及向法院申請有利于本方的證據(jù)，其中獲得有利于本方證據(jù)的權(quán)利包括兩方面內(nèi)容:(1)要求證人出庭的權(quán)利;(2)出示辯方證據(jù)的權(quán)利，這依次包括被告人有權(quán)提供他自己的證人，以及提出他那一方的事實。然而在法庭審理前和法庭審理中這兩個不同的訴訟階段，強制取證的內(nèi)容亦有所不同。

二、刑事被告人強制取證權(quán)的性質(zhì)

被告人以強制取證獲取證據(jù)的權(quán)利(以下簡稱強制取證權(quán))，是指“在刑事訴訟中，被告方有以強制性程序或通過向法院申請采用強制手段而獲得有利于本方證據(jù)的權(quán)利。”［1］在現(xiàn)代法治社會中，如果說辯護權(quán)是被告人所有權(quán)利的核心，那么被告人的強制取證權(quán)則是“核心中的核心”。對于被告人的強制取證權(quán)的性質(zhì)筆者認為應(yīng)理解如下:

1.權(quán)利的基礎(chǔ)性。被告人的強制取證權(quán)在其訴訟權(quán)利體系中處于基礎(chǔ)地位，這與證據(jù)在刑事訴訟中的地位相一致，因為整個刑事訴訟都是圍繞證據(jù)而展開，證據(jù)構(gòu)成了程序推進的基石。“既然事實的認定基于證據(jù)裁判原則之要求，必須以證據(jù)證明之，則取得證據(jù)乃成為證據(jù)裁判原則的實現(xiàn)的第一步，亦為證據(jù)調(diào)查的基本前提。”［2］在大多數(shù)情況下被追訴人出于辯護和防御的需要也必須有權(quán)利取得有利于己的證據(jù)，只不過前者是一種義務(wù)或責任，而后者表現(xiàn)為一種權(quán)利的性質(zhì)。強制取證作為被追訴人的一項權(quán)利，它既可以行使也可以放棄，即使放棄也并非一定要承擔不利的后果，控方仍必須將案件證明到“排除合理懷疑”的程度才能被定罪。偵控機關(guān)為了指控成功需要證據(jù)，被追訴人基于辯護的必要性同樣需要證據(jù)。

2.權(quán)利的防御性。強制取證權(quán)作為辯護權(quán)行使之基礎(chǔ)，給辯護權(quán)提供了強有力的支撐，是一種積極形態(tài)的辯護形態(tài)，通過提供有力證據(jù)反駁控方指控，抵消或削弱控訴結(jié)果，增強辯護的實效性，從而不至于在控辯對壘中使被追訴人處于不利的境地?！靶淌略V訟是一種雙方的對抗性活動，證據(jù)乃雙方對壘中的重要武器，取得相應(yīng)的武器，才能進行有效的攻擊和防御?！保?］“惟被告行使防御權(quán)之目的，在于促使法院認定檢察官并未具有有罪請求權(quán)，亦即否定檢察官對其行使之公訴權(quán)。刑事訴訟法對于刑事被告所賦予實施訴訟行為之權(quán)能，均不外乎此種防御權(quán)之作用。然而防御權(quán)不限于刑事被告人有之，即尚未被起訴之犯罪嫌疑人亦應(yīng)有此項權(quán)利，蓋多數(shù)之犯罪嫌疑人終不免被起訴，為使其準備被起訴時之防御，實有提前賦予其防御權(quán)之必要?！保?］可見，被追訴人強制取證乃訴訟中防御之重要武器。

3.權(quán)利的非直接強制性。無論在英美法系國家還是大陸法系國家，被告人的強制取證權(quán)有一個共同特點，那就是不能直接強制取證，如果遇到取證阻礙，只能申請職權(quán)機關(guān)運用公權(quán)力強制取得。在美國，“偵查或?qū)徟兄?，被?或辯護人)為搜集有利證據(jù)，得訪談證人，對談話內(nèi)容得錄音或制作筆錄。證人有權(quán)自行決定是否愿意與被告(或辯護人)面談，被告或辯護人不得強迫之。”［5］我國臺灣學者也認為“強制排除取證阻礙的作為，必然會發(fā)生權(quán)力干預(yù)的情況，此種權(quán)力干預(yù)者，必須在法律嚴格授權(quán)之下，方可以具有正當性之基礎(chǔ)，而此等授權(quán)基本上僅能對國家機關(guān)為之，似乎無理由將強制取證權(quán)的權(quán)限交付私人行使之余地?！?/p>

4.權(quán)利的補充性。如果說職權(quán)取證具有相對的全面性，必須收集、調(diào)取有罪、無罪、罪重、罪輕的各種證據(jù)材料，那么相對于職權(quán)取證而言，被追訴人的強制取證權(quán)則具有補充性和片面性?；谵q護職能的需要，被追訴人無須全面收集證據(jù)，只需收集有利于己的證據(jù)，或者收集、調(diào)取職權(quán)機關(guān)取證活動中忽略、遺漏的有利于自己的證據(jù)。被追訴人的強制取證活動對職權(quán)取證往往起到一個拾漏補缺得作用?！奥蓭熣{(diào)查取證的行為只是一個補充，只是防止控訴方的惡意隱瞞證據(jù)或彌補控訴方在收集證據(jù)時候的疏漏?！?/p>

三、刑事被告人強制取證權(quán)的價值

強制取證權(quán)的價值理念是通過強調(diào)對被告人在刑事訴訟中主體性地位的認同，來賦予其主動防御的權(quán)利，因此，強制取證權(quán)是典型的對抗制模式下的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)學者王兆鵬對強制程序權(quán)的價值進行了分析。他認為:“‘強制取證權(quán)’在當事人主義下扮演兩個目的，一在維持程序的公平，使被告與檢察官的武器對等，一在發(fā)現(xiàn)真實，使對被告不利、有利的證據(jù)均能呈現(xiàn)于法院?！彼M一步指出，如果沒有強制取證權(quán)，那么，“就發(fā)現(xiàn)真實而言，裁判者只看到檢察官所搜集對被告不利的證據(jù)，對被告有利的證據(jù)則無法見聞，不能發(fā)現(xiàn)真正的事實。就程序公正而言，被告于審判中處于完全挨打的地位，審判純粹流于形式，毫無程序公正可言。”筆者將從下面幾個方面對被告人的強制取證權(quán)的價值進行分析。

1.有利于實現(xiàn)刑事訴訟控辯平衡，減少司法專橫。強制取證權(quán)保護的到位與實現(xiàn)，可以幫助被告人構(gòu)筑起較穩(wěn)固的防御體系，以對抗強大的控方的指控，促成刑事訴訟中控、辯、裁三角關(guān)系的形成，實現(xiàn)訴訟平衡，實現(xiàn)平等對抗的原則要求。刑事被告人所享有的強制取證權(quán)被法律確認下來就成為一項法定權(quán)利，而該項權(quán)利的實現(xiàn)又是以被告人強制取證權(quán)利內(nèi)容、以相對方負有的取證義務(wù)為基礎(chǔ)。唯有強制取證權(quán)的充分享有才真正有可能會實現(xiàn)刑事訴訟的控辯平衡。同時也有助于提升被告人在心理上已被習慣忽略了的人格地位，從而部分克服控辯雙方由于地位上的懸殊差別所導致的一方對另一方的巨大心理優(yōu)勢，有效地防止權(quán)力濫用和對抗司法專橫。

2.有利于發(fā)現(xiàn)案件真相，實現(xiàn)程序正義。根據(jù)美國《布萊克法律詞典》對程序性正當程序的解釋，正當程序指:“任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當事人有權(quán)獲得法庭審判的機會，并應(yīng)被告知控訴的性質(zhì)和理由……權(quán)利的告知、獲得法庭審判的機會及提出主張和辯解等都體現(xiàn)在‘程序性正當程序’之中”。這體現(xiàn)了“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又是通過程序來體現(xiàn)的。”［6］司法公正具有雙重內(nèi)涵，它不僅僅是實體正義之體現(xiàn)，還體現(xiàn)為程序正義之維護，不但重視結(jié)果的真實正確，更強調(diào)程序本身獨立的價值。我國臺灣地區(qū)學者黃東熊認為:“刑事訴訟法所期求者，乃有實體面之正義與程序面之正義。實體面之正義，乃以進行刑事訴訟為手段而求實現(xiàn)，程序面之正義，則在刑事訴訟之過程本身求實現(xiàn)。”被告人的強制取證權(quán)對于程序公正價值之實現(xiàn)集中體現(xiàn)在程序參與原則和程序?qū)Φ仍瓌t方面。

程序參與原則要求程序參與者富有意義地參與裁判的制作過程，有機會發(fā)表本方的意見、觀點和主張，提出據(jù)以支持其主張的證據(jù)和論據(jù)，并擁有為進行這些活動所必需的便利和程序保障，從而對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效地作用。［7］提出證據(jù)首先必須能夠取得證據(jù)，被追訴人只有能夠取得證據(jù)以支持自己的觀點和意見，才能富有成效地參與訴訟并對裁判結(jié)果施加積極影響。所以，強制取證權(quán)正是被追訴人擁有足夠參與能力并作為訴訟主體的體現(xiàn)。

程序?qū)Φ仍瓌t要求程序參與者也就是被追訴人在程序進程中擁有與追訴方平等的機會、便利和手段。刑事訴訟中雖然不可能絕對或完全平等，但是通過制度設(shè)置還是可以實現(xiàn)大體上的均衡和對等。由于“檢察官以外的當事人在取證時，既無強制排除取證阻礙之可能，而又須對于所追訴之事實或是被追訴事實為舉證，自然會面臨證據(jù)無法取得以為證明之用的困境?！保?］“而檢察官為偵查機關(guān)的主體，由國家的預(yù)算作為其財務(wù)支持，由全國的警察人員供其調(diào)度指揮，于偵查中得請求大陪審團傳喚、訊問證人，得請求法院簽發(fā)搜索扣押票。若被告無強制取證權(quán)，無強制對自己有利的證人出庭作證或提出證據(jù)，則審判必呈現(xiàn)一面倒得不公平現(xiàn)象。”“此種困境的排除，大概僅能期待國家的強制排除取證阻礙之協(xié)助，是以檢察官以外之當事人面臨取證阻礙時，自然必須有司法協(xié)助的管道，為其取得證明事實所必須的證據(jù)?！币虼?，被告人的強制取證權(quán)能夠平衡控辯雙方的訴訟權(quán)利，矯正程序的不公正，促進控辯平衡和程序正義之實現(xiàn)。

3.有利于提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。匈牙利學者阿爾培德·歐德指出:“在我們當今的時代里，幾乎所有刑事司法程序改革都有兩個基本目的:一是發(fā)現(xiàn)實施一種迅速、簡便和成功程序的新方式和新途徑，換言之，使刑事訴訟活動的進行更有效率;二是確保訴訟參與人的權(quán)利，這與公正的要求密切相連。”而強制取證權(quán)制度的確立則恰恰在很大程度上有助于被告人迅速采取行動，參與訴訟，推動訴訟活動順利進行，從而縮短訴訟的持續(xù)時間，節(jié)約司法資源。如果被追訴方獲取案件證據(jù)的能力過弱，在庭審過程中對檢察機關(guān)提出的證據(jù)就可以經(jīng)常感覺措手不及，從而不得不頻頻申請延期審理以進行調(diào)查核實，這極可能會造成庭審的久拖不決。

［1］林 林.被追訴人的主體性權(quán)利論［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008.

［2］［8］黃東熊.刑事證據(jù)法則之新發(fā)展－黃東熊教授七秩祝壽論文集［M］.臺北:臺北學林文化事業(yè)有限公司，2003.

［3］張建偉.司法競技主義［M］.北京:北京大學出版社，2005.

［4］蔡墩銘.刑事訴訟法論［M］.臺北:臺灣五南圖書出版公司，1993.

［5］王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.何懷宏，等譯.北京:北京大學出版社，2005.

［6］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，譯.北京:中國社會科學出版社，1988.

［7］陳瑞華.刑事審判原理論［M］.北京:北京大學出版社，1997.