非法吸收公眾存款罪的刑事政策取向

王 飛

(華東政法大學，上海200042)

非法集資是違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為。刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計7個，其中，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。非法吸收公眾存款行為和合法的民間借貸是有區(qū)別的。最高人民法院2010年11月22日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進一步細化了非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件，該解釋第一條將“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”規(guī)定為構(gòu)成要件之一。該條還規(guī)定:未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。司法解釋的上述規(guī)定進一步明確了《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”中“公眾”的含義，至少明確了社會公眾必須具有“不特定性”，且明確了僅在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的行為，作為民間借貸處理。

一、影響非法吸收公眾存款罪刑事政策選擇的因素

(一)刑法的謙抑性

犯罪化應(yīng)堅持謙抑的原則，立法機關(guān)應(yīng)在無其它適當方法可代替刑罰的條件下，才能將某種違法行為設(shè)定成犯罪行為。對于處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，金融高度壟斷狀態(tài)下的民間融資行為，若可通過經(jīng)濟、行政手段調(diào)整解決的，則應(yīng)適當提高定罪標準，盡可能的采取非犯罪化的方法。在經(jīng)濟犯罪立法問題上，不法經(jīng)濟行為的犯罪化一直是我國經(jīng)濟犯罪刑事政策的基本特征。1999年到2011年發(fā)布的八個刑法修正案中大量關(guān)于經(jīng)濟犯罪的修改與完善都體現(xiàn)了這個特征。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟高速發(fā)展的時期，在經(jīng)濟法規(guī)尚沒有完全健全，各種新型經(jīng)濟犯罪行為還不斷滋生的時候，經(jīng)濟不法行為的犯罪化是一個現(xiàn)實而有效的選擇。［1］但我們應(yīng)認識到此種情況下的犯罪化只是轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟時期的權(quán)宜之計，而刑法應(yīng)作為社會控制的最后法律手段。刑法是保障法，刑法的適用不得過度限制和窒息商業(yè)經(jīng)營活動，妨礙經(jīng)濟自由和經(jīng)濟效率，相反，要尊重、維護和擴大經(jīng)營者的權(quán)利和自由，促進社會經(jīng)濟的進步和文明的發(fā)展。因此，重要的是，刑法要在自由與秩序、效率與安全的相互作用中尋求一種立法價值保護上適當?shù)亩?。對侵害存款管理制度的不法行為而言，刑法既不能不介入或介入不足，也不能過度介入，而是應(yīng)當適度介入。要準確界定罪與非罪，依法科學、準確地劃定非法吸收公眾存款罪的犯罪圈，這就需要準確把握不法經(jīng)濟行為的社會危害的“度”。對于具有更為嚴重的社會危害性和倫理可責難性的非法吸收公眾存款犯罪行為，應(yīng)當受到國家最嚴厲的否定評價和道義譴責。如果不法行為的社會危害性尚未達到這個程度，那么國家就只能啟動與這一行為性質(zhì)相適應(yīng)的非刑罰手段，即對不法經(jīng)濟行為采取民事或行政制裁。［2］

(二)金融管制的緩和趨向

非法集資活動中的集資對象絕大多數(shù)是為了獲取盈利。依照私法自治，特定對象之間的商事交易應(yīng)遵循意思自治，交易主體自主從事交易活動，風險自負。雖然特定主體間的交易也存在風險，但該種風險局限于特定主體間，屬于市場個體風險，且風險是市場所固有的，控制金融市場風險的最有效方法是通過市場交易機制解決，與此相應(yīng)的法律規(guī)范的屬性應(yīng)為私法，而不需要具有公法屬性的刑法來規(guī)制。若集資對象不特定，則金融交易活動產(chǎn)生的交易安全具有社會性、公共性，金融風險在現(xiàn)代社會擴散速度快、范圍廣，單純依靠私法自治已無法完成控制金融風險的任務(wù)，必須借助于金融監(jiān)管機制。通過金融法中的強制性規(guī)范，要求金融交易活動的信息披露做到真實、準確、充分、及時，維護公平、有效的金融市場秩序。金融業(yè)在我國屬于管制行業(yè)，我國現(xiàn)階段實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，存款業(yè)務(wù)屬于銀行的專屬業(yè)務(wù)，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三條第一項規(guī)定商業(yè)銀行可以經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或履行類似義務(wù)的活動。未經(jīng)金融監(jiān)管部門許可，從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)屬于非法行為。從事存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)應(yīng)受到市場準入、信息披露、合規(guī)經(jīng)營等一系列制度約束，從而保證存款人的資金安全、金融機構(gòu)的運營安全和金融市場的整體安全。持續(xù)至今的國際金融危機警示我們，金融超前或滯后于經(jīng)濟都對經(jīng)濟發(fā)展不利，金融要服務(wù)于實體經(jīng)濟。脫離經(jīng)濟增長的瘋狂高利貸活動不是企業(yè)家想要的，集資詐騙活動更是國家要堅決打擊的，但從正規(guī)渠道無法獲得生產(chǎn)經(jīng)營所需資金的企業(yè)被迫從事的民間集資活動卻具有經(jīng)濟上的合理性。如何既解決中小企業(yè)的融資需求，又保護集資參與人的資金安全，防范金融風險，不是僅靠刑罰制度能夠解決的。經(jīng)濟體制改革的最終目的就是要把市場的歸市場，金融體制改革同樣是要增進金融業(yè)的市場化程度，金融改革的總趨勢是放松金融管制，增加金融市場主體自由，加強金融監(jiān)管。

(三)選擇性司法的負作用

民營經(jīng)濟從正規(guī)金融機構(gòu)無法獲得必須的資金，只能進行民間融資。在民營經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，民間集資呈普遍狀態(tài)，其中非法吸收公眾存款案件比例較大。在存在大量犯罪的情況下，會出現(xiàn)相同的犯罪行為，不同的結(jié)果。在只對部分非法吸收公眾存款犯罪行為追究刑事責任的時候，此種選擇性司法被一些人指責為刑事報復的工具。選擇性司法的負作用促使我們?nèi)ニ伎?，選擇與社會現(xiàn)實相適應(yīng)的經(jīng)濟犯罪刑事政策。我國建設(shè)的是有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟，處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期。面對不規(guī)范的經(jīng)濟運行狀態(tài)，若按照規(guī)范型經(jīng)濟的模式去處罰經(jīng)濟越軌，將會遇到太多的需要刑事追究的問題。而在實際上，一個對“經(jīng)濟人”進行普遍追究的制度是實行不了的。社會不允許你這樣做，有限的資源也不支持你這樣做，在這個意義上確實是“法不責眾”。既然無法對多數(shù)人進行刑罰懲治，嚴格規(guī)制就會導致另一個問題，即司法活動的隨意性很大。［3］眾所周知，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法的實施的不確定性將危害市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

二、我國未來非法吸收公眾存款罪的刑事政策取向

非法吸收公眾存款罪刑事立法的規(guī)定未能與民營經(jīng)濟的發(fā)展需求、金融管制緩和的趨勢相協(xié)調(diào)。司法實踐中，許多非法吸收公眾存款違法犯罪行為未能實現(xiàn)“必究”，損害了法的權(quán)威性。因此，應(yīng)以寬嚴相濟的刑事政策為指導，對非法吸收公眾存款罪進行一定的修正。

(一)重新確立入罪標準

在治理非法吸收公眾存款時，刑法作為最后一道防線，重點應(yīng)打擊那些嚴重的非法吸收公眾存款罪，而對于輕微的非法吸收公眾存款行為應(yīng)予以非犯罪化?！缎谭ā返谝话倨呤鶙l所規(guī)定的“擾亂金融秩序的”應(yīng)屬于犯罪構(gòu)成要件之一，只有發(fā)生了擾亂金融秩序危害后果的，才可成立本罪。非法吸收公眾存款行為的可罰本質(zhì)在于其損害了銀行存款管理制度，危及存款人的資金安全。此處“擾亂金融秩序”應(yīng)指集資人集資的目的在于從事金融資本經(jīng)營活動，而非用于生產(chǎn)經(jīng)營。若僅根據(jù)非法吸收公眾存款行為來判定是否成立犯罪，而不考慮集資款的用途，則表明了立法者對市場風險認識的簡單化，因為將集資行為一概入罪固然能嚴厲打擊非法集資行為，而立足于未來發(fā)展看，非法吸收公眾存款的經(jīng)營主體經(jīng)過發(fā)展有可能具備與其集資額相適應(yīng)的對外承擔財產(chǎn)法律責任的資產(chǎn)和能力。刑法對公司不能對外承擔法律責任的可能性給予刑事制裁，雖然有防止債權(quán)人風險出現(xiàn)的好意，但這僅適用于承受風險能力有限的初期市場經(jīng)濟。對于承受企業(yè)破產(chǎn)風險能力較強的較為發(fā)達的市場經(jīng)濟來說，對非法吸收公眾存款行為予以嚴厲刑事打擊的做法，反而會抑制市場經(jīng)濟的活力。

因此，那些募集資金從事金融資本經(jīng)營活動，在對投資人或者債權(quán)人造成了一定數(shù)額直接經(jīng)濟損失的情況下，可按照犯罪處理。［4］對于募集資金從事生產(chǎn)經(jīng)營，公司的資產(chǎn)能夠償還債務(wù)的，均應(yīng)作非犯罪化處理。

(二)提高刑罰確定性

提高刑罰確定性，是實現(xiàn)“違法必究”，預(yù)防非法吸收公眾存款罪，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的重要手段。要提高刑罰確定性就必須提高偵破能力，減少犯罪黑數(shù)。為此，公安經(jīng)偵部門要主動會同工商、金融等行政管理部門，做好行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法之間的街接工作，進一步形成嚴厲打擊非法吸收公眾存款犯罪的整體合力。要探索建立各方之間的相關(guān)工作聯(lián)系和信息通報制度，通過聯(lián)席會議等靈活、多樣的形式密切協(xié)作關(guān)系，加強共同研究防范和打擊非法吸收公眾存款犯罪對策和措施的工作。要積極配合行政管理部門組織開展各種專項檢查，著力從檢查中發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款犯罪線索，尤其是對查獲的有重大犯罪嫌疑的集資人，要及時開展初查工作，盡快獲取犯罪線索，適時加以嚴厲打擊。要研究制定有關(guān)行政處罰和刑事責任追究銜接起來的實施辦法，規(guī)范當前移送非法吸收公眾存款犯罪案件的程序和辦法，并積極創(chuàng)造條件，加快雙方的信息共享、交流和傳遞，提高案件的偵破能力。

(三)綜合治理的刑事政策

對非法吸收公眾存款進行綜合治理，需要完善制度，更新觀念，加快推進金融業(yè)的市場化改革，從而營造一個不利于非法吸收公眾存款罪生長的社會環(huán)境。

1.要發(fā)展多層次借貸市場。民間借貸活動涉及面廣，沒有必要都納入國家監(jiān)管。對于傳統(tǒng)的自然人參與的在親友內(nèi)部進行資金調(diào)劑的借貸活動不必納入金融監(jiān)管，依靠民法調(diào)整即可。對于企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需，偶發(fā)性進行的企業(yè)間借貸也應(yīng)予以準許。對于以營利為目的，經(jīng)常性從事放貸行為的商事借貸應(yīng)納入政府監(jiān)管，使職業(yè)放貸人“陽光化”。商事借貸的主體可以是自然人、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等形式。放貸人的市場準入、借貸利率、資金來源、營業(yè)地域等都應(yīng)作出規(guī)范。

2.要發(fā)展多層次資本市場。降低股票、債券的發(fā)行門檻，為中小企業(yè)募集資金服務(wù)。加強金融中介機構(gòu)的道德、法律約束，凈化資本市場環(huán)境。注冊會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司等中介機構(gòu)在公司的設(shè)立和運行過程中提供資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計等服務(wù)，這些中介機構(gòu)依法規(guī)范運作的程度直接關(guān)系到資本市場的健康運行。引導金融中介機構(gòu)根據(jù)中小企業(yè)特點開展金融服務(wù)，規(guī)范運作，發(fā)揮自律作用，可阻止非法集資違法犯罪行為的發(fā)生。

［1］莊華忠.論我國經(jīng)濟犯罪的刑事政策［J］.政治與法律，2007(4).

［2］王彥明.論公司資本制度刑法保護原則［J］.法制與社會發(fā)展，2003(4).

［3］龍宗智.論我國轉(zhuǎn)型期規(guī)制經(jīng)濟犯罪的刑事政策［J］.法學，2005(1).

［4］黃伯青，黃曉亮.新公司法背景下虛報注冊資本罪的適用與完善［J］.政治與法律，2008(1).