比較法視野下的職務(wù)犯罪偵查與人權(quán)保障

重慶市人民檢察院第一分院課題組

(重慶市人民檢察院，重慶400015)

一、引言——從“尊重和保障人權(quán)”說起

1991年，我國發(fā)表了《中國的人權(quán)狀況》白皮書，將人權(quán)稱之為“偉大的名詞”，宣告“享有充分的人權(quán)是長期以來人類追求的理想”，并為此作出堅(jiān)持不懈的努力，取得舉世矚目的成就。2004年，我國憲法修正案明確規(guī)定了國家“尊重和保障人權(quán)”的原則，不斷提高刑事司法中司法文明和人權(quán)保障水平。在刑事訴訟制度上，自1979年刑事訴訟法頒布，到1996年第一次修訂，逐步確立了打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的決定》，將“尊重和保障人權(quán)”寫入第二條，旗幟鮮明地將“尊重和保障人權(quán)”列為刑事訴訟的基本任務(wù)之一。

刑事訴訟法歷來被世界各國稱為人權(quán)保障的“小憲法”，刑事訴訟中的人權(quán)與刑事訴訟目的密切相關(guān)，是指公民在刑事訴訟過程中享有或應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利。關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)保障，有終極意義上的人權(quán)保障、實(shí)體意義上的人權(quán)保障和程序意義上的人權(quán)保障三種觀點(diǎn)?！敖K極意義說”認(rèn)為，刑事訴訟中的人權(quán)保障不僅是保障被告人的合法權(quán)利，更是對全社會人權(quán)的最大保障;“實(shí)體意義說”認(rèn)為，通過對犯罪人的及時(shí)懲處，保護(hù)一般公民的合法權(quán)利，同時(shí)使有罪的人受到公正懲罰，使無罪的人不受刑事追究。筆者傾向于將刑事訴訟中的人權(quán)保障界定在程序意義上的人權(quán)保障，即“國家在刑事訴訟活動中，應(yīng)當(dāng)賦予訴訟參與人尤其是被追訴人合理的訴訟權(quán)利，并保證其充分有效地行使訴訟權(quán)利”。［1］相應(yīng)的職務(wù)犯罪偵查中的人權(quán)保障也應(yīng)為程序意義上的人權(quán)保障，即指國家在偵查活動中，應(yīng)當(dāng)賦予訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人合理的訴訟權(quán)利，并保證其充分有效地行使上述權(quán)利，本文落腳點(diǎn)在于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障上。

偵查模式的定位直接關(guān)系到對偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的制約和對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。［2］職務(wù)犯罪偵查模式是指由一定訴訟目的決定的，并由職務(wù)犯罪偵查程序的基本方式所體現(xiàn)的職務(wù)犯罪偵查中控訴方和被告方的法律地位和相互關(guān)系。［3］根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，學(xué)界有司法性偵查模式與行政性偵查模式，“由供到證”偵查模式與“由證到供”偵查模式，以及當(dāng)事人主義偵查模式與職權(quán)主義偵查模式之分。在比較法視野下，第三種分類方式被學(xué)界廣泛接受。

二、比較—基于人權(quán)保障的共性考量

理論差異上，英美法系國家在偵查程序中限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利，較好地實(shí)現(xiàn)了程序公正，但給客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定帶來了困難;大陸法系國家中偵查權(quán)力較大，有利于查明實(shí)體真實(shí)，但容易對個人權(quán)利造成侵犯。在實(shí)踐中，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，都在相互吸收著對方的制度設(shè)計(jì)和改革靈感，在偵查程序“訴訟化”的軌道上逐漸走向融合，體現(xiàn)在:

(一)檢察機(jī)關(guān)的過程參與較為明顯

打破法系界限，從英國、美國、法國、德國、日本五個國家職務(wù)犯罪偵查權(quán)的配置來看，大體上存在以下幾種方式:一是檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立偵查型。如日本的檢察機(jī)關(guān)可直接立案偵查相關(guān)職務(wù)犯罪，美國的獨(dú)立檢察官可專門針對高級行政官員進(jìn)行調(diào)查。二是檢察機(jī)關(guān)指揮偵查型。如德國，由檢察官對警察的偵查行為進(jìn)行監(jiān)督和指揮;如法國，雖然犯罪偵查主要由司法警察負(fù)責(zé)，但檢察官可以參與、指揮司法警察展開偵查。三是警察機(jī)關(guān)偵查型。如英國，較輕的職務(wù)犯罪均由警察機(jī)關(guān)進(jìn)行。四是獨(dú)立機(jī)構(gòu)型。如英國的反嚴(yán)重欺詐局(由總檢察長領(lǐng)導(dǎo))，日本的特別搜查部(隸屬于檢察廳)，德國的腐敗案件清理中心(該機(jī)構(gòu)為德國檢察院的一個部門)等?？梢姡紤]到職務(wù)犯罪的特殊性，多數(shù)國家都對職務(wù)犯罪偵查權(quán)進(jìn)行了重新配置。檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪偵查的過程參與體現(xiàn)了各國在反腐斗爭與人權(quán)保障上的平衡兼顧。

(二)法官對偵查機(jī)關(guān)的司法控制較為普遍

各國在限制剝奪公民權(quán)益的偵查行為中普遍設(shè)置了由法官頒布許可令的“令狀制度”。無論是逮捕、搜查、扣押、竊聽還是羈押、保釋或者其他強(qiáng)制性措施，司法警察或檢察官都要事先向法官或法院提出申請，然后經(jīng)過專門的司法審查程序，認(rèn)為符合法定的條件后，才能許可進(jìn)行上述偵查活動。“這顯然是司法最終裁決這一現(xiàn)代法治原則的典型體現(xiàn)，也符合‘控訴與裁判職能分離’這一基本訴訟原則?！保?］需要說明的是，法國建立了專門針對預(yù)審法官的司法控制機(jī)制，上述法院審查起訴庭可以通過接受控辯雙方的上訴、申請無效等各種途徑對預(yù)審法官的偵查活動進(jìn)行事后審查。因此，針對偵查活動的司法審查機(jī)制仍然是存在的。

(三)犯罪嫌疑人的對抗性權(quán)利得到保障

英美法系與大陸法系國家都普遍確認(rèn)了犯罪嫌疑人在偵查訊問過程中的沉默權(quán)和不作陳述的自由。如美國的偵查機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)迫嫌疑人作出不利于自己的陳述，即“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則，并據(jù)此確立了“米蘭達(dá)規(guī)則”。根據(jù)德國基本法有關(guān)尊重個人尊嚴(yán)的原則，被告人不得被強(qiáng)迫自證其罪，保持沉默和不受偽證罪指控的豁免權(quán)均由此引申而來。另外，為了維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，各國普遍確認(rèn)了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，并且不斷加強(qiáng)與這一權(quán)利配套的制度性保障，如日本的“國選辯護(hù)人制度”，向犯罪嫌疑人提供免費(fèi)的律師幫助。再如法國，被告人獲得律師幫助的權(quán)利在初步偵查階段即可得到保障，如果嫌疑人無力委托律師，還可以通過律師協(xié)會會長獲得法律援助。

(四)“非法證據(jù)排除規(guī)則”制度安排較為完善

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都建立了非法證據(jù)排除這樣一種事后司法審查機(jī)制。各國都對非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)和價(jià)值達(dá)成共識，即非法證據(jù)排除規(guī)則是防止公權(quán)力濫用，保障公民權(quán)利在證據(jù)制度上的具體體現(xiàn)。當(dāng)然，在非法證據(jù)排除的具體規(guī)則上，各國之間又存在差異。如英國，法官可以排除所有嚴(yán)重妨礙被告人獲得公正審判的證據(jù)，但卻不禁食“毒樹之果”。而美國的證據(jù)排除范圍更加廣泛、在適用上也更加嚴(yán)格，而且也禁食“毒樹之果”。大陸法系國家同樣認(rèn)為，追求實(shí)體真實(shí)固然重要，但并不代表可以通過非法手段獲取證據(jù)。如德國，通過法院判例確立了較為詳盡的非法證據(jù)排除規(guī)則以確保犯罪嫌疑人相關(guān)權(quán)益不受侵犯。

(五)偵查程序中辯護(hù)律師的參與性較強(qiáng)

兩大法系國家的偵查程序中，辯護(hù)律師的參與范圍得到逐步擴(kuò)大。在英美國家，偵查機(jī)關(guān)必須履行告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師并與其私下交流的義務(wù)，辯護(hù)律師有權(quán)在偵查機(jī)關(guān)訊問被告人時(shí)始終在場并對其訊問活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督。同樣，在大陸法系國家，犯罪嫌疑人在被訊問之前必須被告知有權(quán)同辯護(hù)人商議，訊問人有義務(wù)盡合理努力幫助犯罪嫌疑人確定辯護(hù)人。在法國，預(yù)審法官對被告人進(jìn)行的任何訊問，都必須通知辯護(hù)律師到場參與，但警察進(jìn)行的訊問一般不允許律師到場。不過，“無論在英美還是在大陸法國家，辯護(hù)律師在偵查階段都可以與在押的嫌疑人、被告人進(jìn)行秘密的會見和通訊;辯護(hù)律師能夠閱覽偵查機(jī)構(gòu)制作的案卷材料;辯護(hù)律師的職業(yè)秘密都得到法律的確立和司法機(jī)構(gòu)的尊重。這些傳統(tǒng)上屬于英美律師的權(quán)利，也逐漸為大陸法國家的律師所享有?！保?］

三、啟示—我國職務(wù)犯罪偵查模式的轉(zhuǎn)變路徑

(一)制度設(shè)計(jì)意義上的啟示

在現(xiàn)行刑事訴訟法框架下，我國刑事訴訟模式既不同于當(dāng)事人主義訴訟模式，也不同于職權(quán)主義訴訟模式，而是帶有超職權(quán)主義訴訟色彩。“中國刑事訴訟制度雖然在表面上具有現(xiàn)代職權(quán)主義的某些形式要素和特征，但是從整體上考察，它是一種帶有強(qiáng)烈的國家絕對性的刑事訴訟制度，受制于自身的傳統(tǒng)型因素，與現(xiàn)代職權(quán)主義訴訟之間存在著本質(zhì)的區(qū)別。”［6］與此相適應(yīng)，我國的偵查模式也是一種超職權(quán)主義偵查模式，這在職務(wù)犯罪偵查中體現(xiàn)得更為明顯。原因如下:一是檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪案件采取包括剝奪人身自由在內(nèi)的各種強(qiáng)制性措施和手段都有權(quán)自行決定，而且對犯罪嫌疑人有較長時(shí)間的控制權(quán);二是檢察機(jī)關(guān)既有偵查權(quán)，又有以“批準(zhǔn)或決定逮捕”的形式?jīng)Q定羈押的權(quán)力，成為我國“偵查機(jī)關(guān)兼理司法”的另一種表現(xiàn)形式;三是法院不介入偵查程序，沒有司法令狀授權(quán)機(jī)制，更沒有完備的非法證據(jù)排除規(guī)則而進(jìn)行事后司法審查;四是犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)，但卻有“如實(shí)供述”的義務(wù);五是雖然允許律師參與偵查程序，但并不具備“辯護(hù)人”身份，且享有的訴訟權(quán)利有限。

因此，從兩大法系對比分析及我國制度實(shí)際出發(fā)，我們得出啟示，即在職務(wù)犯罪偵查中實(shí)現(xiàn)犯罪控制與人權(quán)保障，必須在以下三方面進(jìn)行制度設(shè)計(jì):一是擴(kuò)大犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師的權(quán)利。這些權(quán)利至少包括不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，聘請律師提供法律幫助的權(quán)利，明確律師在偵查階段的辯護(hù)人身份以及相應(yīng)的會見權(quán)、閱卷權(quán)等等;二是通過加強(qiáng)對偵查權(quán)力的程序制約。如通過引入律師在場權(quán)、申請司法審查權(quán)等途徑，對偵查訊問和強(qiáng)制搜查、扣押等行為進(jìn)行牽制，通過非法證據(jù)排除，從源頭上遏制違法取證行為等;三是建立對偵查行為的司法審查制度，通過司法手段對受到非法偵查侵害的個人提供適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。

(二)刑事訴訟法實(shí)施意義上的應(yīng)對

偵查需要與人權(quán)保障的平衡是法治社會偵查程序的基本價(jià)值追求。2012年修訂的刑事訴訟法，根據(jù)有利于保障人權(quán)、規(guī)范偵查、控制濫權(quán)等原則，明確了非法證據(jù)排除、辯護(hù)律師介入偵查、不得強(qiáng)迫自證其罪等規(guī)定，這些新的規(guī)定汲取了西方法治國家先進(jìn)理念下的制度安排，使得我國偵查程序從強(qiáng)職權(quán)主義向當(dāng)事人主義“訴訟化”方向前進(jìn)了一大步，較好地回應(yīng)了理論界的期待，但卻給實(shí)務(wù)部門提出了新的更高要求。因此，在新、舊刑訴法更替初期，在現(xiàn)有制度安排情境下，如何轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)思維，秉持人權(quán)保障理念，以全新職務(wù)犯罪偵查模式來應(yīng)對挑戰(zhàn)，是實(shí)務(wù)部門亟需思考的問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，關(guān)鍵是要對整體工作思路實(shí)行戰(zhàn)略調(diào)整，著力在實(shí)行“法治化辦案、協(xié)同化偵查、科學(xué)化管理和社會化評價(jià)”上下工夫。具體而言包括以下方面:一是深刻學(xué)習(xí)和領(lǐng)會新法，樹立起符合社會主義法治理念的先進(jìn)偵查觀及理性、平和、文明、規(guī)范的執(zhí)法理念，更要注重在牢固樹立人權(quán)保障理念上尋求突破;二是多層次轉(zhuǎn)變，要在優(yōu)化偵查方式上下工夫。包括強(qiáng)化初查、信息引導(dǎo)偵查，偵查路徑上從“由供到證”向“由證到供”的轉(zhuǎn)變等等;三是要全方位培訓(xùn)，注重偵查能力的提升，比如要著力提高訊問能力特別是第一次訊問的能力，做到訊問的全面性、準(zhǔn)確性和固定性;四是要在完善機(jī)制和嚴(yán)格貫徹上邁開步伐、加大力度。如:要大力推行包括偵查一體化建設(shè)在內(nèi)的協(xié)同化偵查，要嚴(yán)格落實(shí)全程同步錄音錄像制度以及大膽運(yùn)用技術(shù)偵查等等;五是通過實(shí)行辦案工作全程質(zhì)量管理、加強(qiáng)執(zhí)法辦案風(fēng)險(xiǎn)評估預(yù)警等措施優(yōu)化管理，進(jìn)一步促進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)。

為平衡犯罪控制與人權(quán)保障，將“尊重和保障人權(quán)”寫入法律文本固然是一種進(jìn)步，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需盡快建立各項(xiàng)配套機(jī)制，共同為“橋梁”的平衡尋求支柱。從實(shí)務(wù)角度來講，應(yīng)妥善處理好理論超前與實(shí)踐滯后帶來的矛盾沖突，因此，當(dāng)前形勢下，轉(zhuǎn)變職務(wù)犯罪偵查模式應(yīng)從觀念變更入手、從嚴(yán)格執(zhí)行抓起，從機(jī)制創(chuàng)新突破。相信，主動出擊和應(yīng)對，會讓我們在法律前行中體會成功而不是羈絆。

［1］林勁松.刑事訴訟中的基本人權(quán)［D］.重慶:西南政法大學(xué)，2004.

［2］萬 毅.轉(zhuǎn)折與定為—偵查模式與中國偵查程序改革［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003(4).

［3］陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2000.

［4］［5］陳瑞華.比較刑事訴訟法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.

［6］左衛(wèi)民.中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建［J］.法學(xué)研究，2009(2).