社會承受、功能期待與道德承載——解讀《刑事訴訟法修正案》的三個關鍵詞

郭 松

(四川大學法學院，四川 成都 610064)

一、引 言

博登海默曾談到，“刑事訴訟程序與這個社會的每一個成員的日常生活都保持著比任何其他領域的法律更為緊密的關系”。①戴維·J·博登海默:《公正的審判:美國歷史上的刑事被告的權利》，楊明成等譯，北京:商務印書館，2009年，第5頁。正是因為如此，2011—2012年刑事訴訟法修改備受關注，社會各界反響強烈。作為修法最終成果的《刑事訴訟法修正案》(以下簡稱《修正案》)在證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程序等方面動作較大，較1996年刑事訴訟法突破不小。應該說，這些修改充分地考量了社會轉型時期復雜的國情民意，既回應了社會各界的部分改革呼聲與關切，也在一定程度上兼顧了國家與公眾的利益訴求。這一方面體現了立法者那種既有改革沖動又有無奈妥協(xié)的復雜心態(tài)，另一方面也使《修正案》的內在精神特質與外在制度安排呈現出多重的復雜面相?；蛟S正是緣于此，《修正案》(包括其草案)甫一出臺，便受到社會各界幾乎完全迥異的評判，進步抑或倒退成為熱議的中心問題。進步說認為，此次刑事訴訟法修改朝著公權退、民權進的方向前行，改變了過去著重對犯罪的打擊和懲罰，一些具體制度的確立與完善，必將對未來刑事訴訟格局帶來深刻變化，使得個人對抗國家追訴的力量更加趨于平衡。②代表性的觀點參見傅達林:《刑訴法修改系公私兩權博弈觀念進步倒逼執(zhí)法文明》，《法制日報》2011年8月24日;杜萌、樊崇義:《權威法學家回應刑訴法修改之“眾說紛紜”》，《法制日報》2012年3月14日。倒退說則認為，此次刑事訴訟法大修表面上顯現出對私權的重視，但實質上卻增加了公權比重，尤其是擴張了偵查權，繼續(xù)維持著公權力的強勢，這在一定程度上弱化了對當事人的保護，堪稱刑事訴訟法中的“國進民退”。③代表性觀點參見李康寧:《刑訴法修改應正視民眾的擔憂》，《齊魯晚報》2011年9月1日;本報特約評論員:《刑訴法修正案草案的“國進民退”之憂》，《新快報》2011年9月1日。

時下這兩種較為典型的判斷雖然在結論上南轅北轍，但論證路線倒沒有本質區(qū)別，即根據事先選定的價值觀，①按照左衛(wèi)民教授的觀點，進步說是從平衡論意義上展開論證，而倒退說則基本上是完全的權利論。詳細討論參見左衛(wèi)民:《進步抑或倒退:刑事訴訟法修改草案述評》，《清華法學》2012年第1期。然后截取《修正案》 (或其草案)的相關內容，按照規(guī)范的法學與邏輯學思路進行“適應性的論證”(適應選定的價值觀)。應該說，如果僅以進步與否作為標準，并將價值論作為解析前設，這兩種判斷在各自的論證脈絡之中都能成立。但是，這并不意味著我們就應該接受這兩種判斷或其中一種從而對《修正案》蓋棺定論。因為正如前文所言，立法者在本次修法中有著較為復雜的心態(tài)，《修正案》也呈現出復雜的多重面相，其間都可能還潛隱著一些值得玩味與深究的問題。因此，不管是進步說還是倒退論恐怕都不足以為《修正案》的相關討論劃上休止符，況且它們的論證視角較為單一，論證路線也不無問題。

現代社會的高度異質性與價值觀念的多元化使得法律面臨著相較傳統(tǒng)社會更為艱巨的挑戰(zhàn)。這使得本身就需要進行價值選擇與平衡的立法作業(yè)變得更加復雜，很多因素糾結其中。在從來就交織著社會、政治與文化維度、并有著“憲法測震儀”之稱的刑事訴訟法中，現代社會的這一立法特質將表現得更為鮮明與突出。這樣，刑事訴訟法的修改就不可能按照某種單一的指導思想來進行，需要綜合和權衡各方面的因素與情勢。在某種意義可以說，《修正案》就是各種因素綜合作用與相互妥協(xié)的產物。因此，只立足于規(guī)范法學的視角，按照慣常的“泛價值化”解讀思路，并糾纏于局部條文與具體問題，恐怕很難對《修正案》給出具有足夠說服力和客觀化的解釋，更談不上對《修正案》背后立法者的深層行動邏輯予以有效解讀，還會遮蔽刑事訴訟制度現代性建設中那些真正需要深入討論的問題。有鑒于此，本文試圖跳出規(guī)范法學與價值哲學的論爭窠臼，以若干反映刑事訴訟制度建設重要問題的關鍵詞為線索，采用法社會學的觀察視角與論證路線從整體上解析此次刑事訴訟法修改尤其是立法者的行為選擇。筆者期望本文的研究既能為《修正案》提供更具張力的復調式解釋框架，也能提出一些對中國刑事訴訟制度立法變革更具長遠性與啟發(fā)性的建議。

二、社會承受與刑事訴訟法的改革

刑事訴訟制度改革是否應該立足于“國情”是最近幾年實務界與理論界爭議的熱點與重點問題。②比較有代表的爭論是柯良棟先生與陳永生教授之間的交鋒。相關論述分別參見柯良棟:《談談修改刑事訴訟法必須高度重視的幾個問題》，《法學家》2007年第4期;陳永生:《刑事訴訟法再修改必須突破的理論誤區(qū)——與柯良棟先生〈修改刑事訴訟法必須重視的問題〉一文商榷》，《政法論壇》2008年第4期。從論爭的結果來看，無論是主張立足于“國情”的論者還是主張超越“國情”的論者，均未能在論理上徹底說服對方。不管怎樣，與此爭議相關的如下判斷應該都能為兩方所接受:由于現實中的刑事訴訟涉及諸多因素和利益，絕非法律條文的簡單適用，必須有制度運行所需的環(huán)境與條件，因此，刑事訴訟法不能只在立法上做出聲明或進行宣言式的規(guī)定，還需要考慮制度的具體實施及其保障問題。筆者以為，該判斷隱含的命題是，刑事訴訟的制度安排必須與國家和社會所能提供的支撐性資源相適應，必須考慮制度的社會承受能力。所謂社會承受能力，是指刑事訴訟具體制度運行所需的支撐性資源能否被既有的社會條件所滿足。這些條件至少包括司法人員的能力與司法資源的投入狀況以及公眾的認知與接受程度。③美國刑事訴訟“正當程序革命”的當代命運就是這方面的有力例證。自伯格法院起，美國聯(lián)邦最高法院開始消解“正當程序革命”的成果。其重要原因在于沃倫法院的很多激進變革超出了美國社會的承受能力尤其是司法資源的供給狀況，從而引發(fā)了制度的壓力性反彈，聯(lián)邦最高法院不得不從“正當程序革命”中撤退。相關討論參見朱奎彬:《刑事訴訟正當程序革命的當代命運研究——以以伯格、倫奎斯特法院時期判例為中心》，四川大學2008年博士學位論文，第132－142頁。如果某一制度運行所需的支撐性資源超出了社會各方面的承載能力，那么“這一制度就會成為一種空中樓閣，而不具有得到實施的可能性，甚至不堪重負的司法制度還會自生自發(fā)地促成一種‘潛規(guī)則’的出現”。④陳瑞華:《刑事訴訟的中國模式》，北京:法律出版社，2008年，第304頁。從這一點來看，刑事訴訟制度的構建并不是一個可由立法者任意選擇的問題，而是制度邏輯本身與社會選擇的問題。一旦意識到了這一點，我們對于艾倫教授的下述論斷就不難理解了:一個設計出來的烏托邦不大可能代表法院確保憲法性刑事訴訟程序實現正義的重大責任。①Peter Allen，“Rethinking the Functions of Criminal Procedure:The Warren and Burger Courts'Competing Ideologies，”72 Geo.L.J.185，191(1983).

于是，我們漸漸明白，為何刑事訴訟法改革論者很多關于限制國家權力和強化被追訴人權利保障的改革主張，難以得到立法者的完全認同與全面接受了。因為按照迪爾凱姆的判斷，這僅僅可能純屬邏輯上的必然性，與真正的自然規(guī)律的必然性毫無共同之處。真正的自然規(guī)律所表現的是真正使事實聯(lián)系起來的關系，而不是按照人們的期望使事實聯(lián)系起來的關系。②E·迪爾凱姆:《社會學方法的準則》，狄玉明譯，北京:商務印書館，1995年，第46頁。當前，中國正處于社會轉型時期，多元化的價值觀念激烈碰撞，利益分化嚴重，犯罪態(tài)勢日趨嚴重，國家與社會異常關注社會秩序。同時，現有司法資源的投入無法滿足犯罪處理之所需，司法人員缺乏應對社會矛盾與犯罪的高超技術與嫻熟能力。不僅如此，包括無罪推定、疑罪從無和正當程序等在內的諸多現代刑事法治理念仍然缺乏民情基礎，普通民眾并不完全認可。面對如此現實，立法者可能已經形成了如下判斷:刑事訴訟法改革論者所主張的程序正義模式下的某些制度規(guī)則，已經超出了目前中國各方面的承受能力;一旦倉促改革，不僅制度本身無法得到有效實施，甚至還有可能引發(fā)新的風險和制度的壓力性反彈。由于有了這樣的擔憂，立法者可能寧愿犧牲一部分人的自由，也不愿為了自由而支付一種無限高的代價，甚至不愿意支付非常高的代價。③參見理查德·A·波斯納:《法理學問題》，蘇力譯，北京:中國政法大學出版社，2002年，第473頁。

其實，刑事訴訟法除了在立法技術方面具有某些外生性之外，其內生性是很強的，它內生于一國的政治、經濟和文化結構之中。所以，達馬斯卡提醒人們，從一個具有不同政治傳統(tǒng)的國家移植程序性條款需要保持高度的審慎，需要仔細考察在本國的制度背景之中是否存在此項外國規(guī)則有可能發(fā)揮實際效用的先決條件，能否與既有司法管理模式所根植的文化兼容。④參見米爾伊安·R·達瑪斯卡:《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，北京:中國政法大學出版社版，2004年，致中國讀者的引言第2－3頁。中國此前諸多依照程序正義模式所進行的改革之所以沒有產生實質性的效果，甚至淪為法律移植的反面例證，在很大程度上是因為這些制度規(guī)則超過了中國既有政治、經濟與文化所能提供的支撐條件，不具有實施的可能性。由于社會具有“記憶功能”，人們對過去的記憶會影響當前的決策。這樣，對立法者而言，與其讓實踐不斷重復制度因超過社會承受能力而無法有效實施的“昨日故事”，還不如穩(wěn)妥地在社會能夠承受的范圍內追求一種相對合理主義的變革。就此而言，我們不能將《修正案》的不盡如人意之處簡單地歸結為立法者的保守，毋寧是他們經歷多次改革失敗后基于對中國當前社會承受能力判斷的穩(wěn)健與務實。

盡管如此，此次刑事訴訟法修改還是在擴張被追訴人權利和限制國家權力方面進行了諸多努力。比如，為了強化偵查監(jiān)督，《修正案》賦予了訴訟中所有利害關系人可以監(jiān)督偵查活動中強制措施的適用與解除，保證金的退還，涉案財物的搜查、查封、扣押與解除的權利。再比如，為了保證案件的公正審理，制約法院的自由裁量權，《修正案》完善了證人、鑒定人出庭制度，并明確了二審程序開庭審理與發(fā)回重審的范圍。對于這些修改，立法者陳述了相應的理由:如“國家民主法制建設的推進和人民群眾法制觀念的增強，對維護司法公正和保護公民權利提出了更高要求”;“進一步規(guī)范司法行為，推進建設公正高效權威的社會主義司法制度”等等。⑤王兆國:《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說明——2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上》，《人民日報》2012年3月9日。但在筆者看來，這些修改不見得就是立法者上述精英意識的體現，更可能是他們認為中國目前社會與政治條件能夠承載這些改革，不致引發(fā)混亂。對于此前呼聲很高的律師在場權、沉默權、強制偵查行為的司法化審查等制度改革，《修正案》均未涉及。之所以如此，原因可能并不僅僅只是曼徹斯特所說的——政治和法律制度從來不會欣然屈從于改革的要求⑥A·H·曼徹斯特:《論法律改革》，吳玉章譯，《環(huán)球法律評論》1991年第4期?！@一法律改革規(guī)律使然，也不只是因為立法者確實受到了司法實務部門的影響，恐怕立法者自己也認為，依中國目前的社會承受能力，引入這些制度有些冒險，即便引入也可能因為不適應本土而窒礙難行。正是因為立法者在這些更能彰顯權利保障與權力制約的制度上動作不大，很多論者對此次刑事訴訟法修改不甚滿意，認為立法者過多地遷就了秉持“國情論”的公安司法機關的意志，或者說公安司法機關基于“國情論”的游說影響了立法者自身的理性分析與冷靜判斷。有論者甚至直陳，“國情”不過是公安司法機關為維護自身利益，防止法律修改給自己“不便”而反對改革的理由。①參見張建偉:《司法改良、妥協(xié)和不徹底主義——以〈刑事訴訟法〉再修改中證據制度為對象的分析》，《法學》2012年第1期。

誠然，立法必須考慮社會所能提供的支撐條件，罔顧社會承受能力的法律改革定難取得良好的社會效果，甚至可能帶來諸如制度無效率、破壞既有法治秩序等一系列問題。在這方面，不少國家都有著深刻的經驗教訓，如法國歷史上對英國陪審制度的引進與借鑒。②相關介紹參見汪海燕:《刑事訴訟模式的演進》，北京:中國人民公安大學出版社，2004年，第147－150頁。但是，考慮制度的社會承受能力并不意味著我們可以一味地遷就社會與司法現實而裹足不前。其實，新制度主義的研究表明，由于制度實踐可以持續(xù)存在一個延長的時期，現有制度并一定就是對當前政治、經濟與社會力量的當然反映。③參見沃爾特·W·鮑威爾、保羅·J·迪馬吉奧主編:《組織分析的新制度主義》，姚偉譯，上海:上海人民出版社，2008年，第38頁。也就是說，支撐制度運作的社會與政治環(huán)境變遷的速率往往會超過制度適應的速率，既存的制度可能會落后于現實的政治與社會環(huán)境。因此，在刑事訴訟制度變革方面，立法者需要在準確理解現有刑事訴訟制度顯著特點與突出問題的基礎上，理性、冷靜地研判具體改革可能帶來的沖擊、新制度的適應性以及社會的承受能力。問題是這樣一個在理論上很容易理解與接受的法律改革命題在具體運用中卻并不好把握。因為制度是否適應既存環(huán)境以及社會有無承受能力，往往只有在制度實施之后才能顯現，而此前的決斷不過是我們基于自身主觀認知的選擇而已。其實，在固步自封、守成持舊與根據社會承受能力謹慎進行制度改革之間，并非涇渭分明。判斷稍有失誤，就有可能蛻變?yōu)橐蜓嘏f，止步不前，從而喪失改革時機，即便出于審慎判斷的本意也將如此。

刑事司法制度應該具有基本的理性，符合現代法治的基本精神，并在一定程度上保持超前，否則制度妥協(xié)將淪為固步自封或改革的阻力。④胡銘:《法律現實主義與轉型社會刑事司法》，《法學研究》2011年第2期。制度經濟學的研究也表明，由國家強制構建并適當推行誘致性制度變遷所不能提供的制度安排，不僅可以滿足社會對有效制度需求的不足，加速制度變遷的進程，還能糾正制度自我演進中的路徑依賴現象。⑤參見R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，上海:上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社，1994年，第394－400頁。由此而言，適度超前的制度變革對刑事訴訟制度的發(fā)展與變遷非常必要。所以，立法者應該自覺地擔綱起引領刑事訴訟法變革的重任，一味地遷就社會承受能力或者“國情”而拒絕任何制度改革，難免會加劇制度抗拒變遷的“惰性”，進而阻礙刑事訴訟制度的理性化與合理化。即便在不能即刻修改法律的情況下，由于“國家權力畢竟還是引導和有計劃改變社會制度的主要工具”，⑥安·塞德曼、羅伯特·塞德曼:《發(fā)展進程中的國家與法律》，馮玉軍譯，北京:法律出版社，2006年，第43頁。立法者也應該承擔起改造社會的重任，而決不能以社會承受能力不足或制度無法適應為由來敷衍或搪塞利用社會變革推進法律變革的努力。同時，立法者還需要近距離地觀察與解析社情民意，時刻關注政治、社會與文化的發(fā)展變化情況。因為只有這樣，才能形成對社會承受能力與制度適應能力的準確判斷，進而才有可能適時地推進刑事訴訟制度改革。對照于此，立法者不僅需要在意識層面自覺反思，更需要在行動上有更大作為。

三、功能期待與刑事訴訟法的限度

英國學者卡德里論證出，伴隨古羅馬帝國的建立，刑事審判從一種實現正義的理想變成了保衛(wèi)帝國、懲罰犯罪的統(tǒng)治工具。①參見薩達卡特·卡德里:《審判的歷史——從蘇格拉底到辛普森》，楊雄譯，北京:當代中國出版社，2009年，第9－27頁。經過多個世紀的發(fā)展與變遷，刑事訴訟法褪去的只是古代的恣意與暴力，功利主義的本質依然存在，只不過它被批上了一層現代法治主義的溫情面紗，從而顯得不那么刺眼。所以，布羅代爾才深刻地指出，經過現代化改造的新國家同過去一樣，首要任務仍是要讓國民服從，控制社會中的潛在暴力，防止可能出現的各種過激行動，并代之以馬克斯·韋伯所說的“合理暴力”。②費爾南·布羅代爾:《15至18世紀的物質文明、經濟和資本主義》 (第2卷)，顧良譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1993年，第566－567頁?？陀^而言，此次刑事訴訟法修改的功利主義色彩也分外明顯。

與整個刑事法立法類似，《修正案》仍然對刑事訴訟寄予了較強的功利主義期待——期待刑事訴訟能有成效、有效率地打擊犯罪，以改善社會治安狀況。確實，即便在世界范圍內，這種功能期待不僅可以找到歷史準據，也能發(fā)現現實依據。從歷史角度而言，?？碌摹皻v史考古”發(fā)現，“從復仇制度到刑罰制度，從控訴實踐到審訊實踐，從激起訴訟的傷害到決定公訴的侵害，從基于考驗的決定到基于證據的判斷，從以決勝負來顯示正當理由的打斗到通過證據而確證事實的報告，這一整套的轉變與國家的誕生聯(lián)系在一起，這種國家趨向于對刑事司法采取越來越嚴格的控制，而且就維持秩序的功能而言，刑事司法制度的施行逐步集中到國家的手中。”③米歇爾·?？?《刑事理論與刑事制度》，強世功譯，陳興良主編:《刑事法評論》(第8卷)，北京:中國政法大學出版社，2001年，第455頁。當下，人們依然將抑制犯罪行為作為刑事訴訟程序最重要的功能，將刑事訴訟程序視為社會自由的積極保護者，而為了完成這一崇高使命，它強調犯罪處理的效率，要求減少對行政性調查程序的限制。④參見弗洛伊德·菲尼、岳禮玲選編:《美國刑事訴訟法經典文選與判例》，衛(wèi)躍寧等譯，北京:中國法制出版社，2006年，第32－33頁。正是有了這樣的歷史理據與現實根據作為支撐，立法者延續(xù)了此前一直就重視刑事訴訟犯罪控制功能的立法軌跡。由此，我們也就不難理解立法者在此次刑事訴訟法修改中，對犯罪控制實效性的重視、對限制國家權力的克制以及在擴張被追訴人權利方面的穩(wěn)健。

其實，立法者的這種態(tài)度并不隱晦，《修正案》的很多方面都體現了立法者對刑事訴訟犯罪控制的功能期待。比如，就刑事訴訟法修改的必要性，立法者在《修正案》的說明中指出，“當前，我國正處于社會轉型期和矛盾凸顯期，刑事案件居高不下，嚴重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰(zhàn)。通過刑事訴訟準確懲罰犯罪，維護社會秩序，對于加強和創(chuàng)新社會管理具有重要和不可替代的作用。適時修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，著力化解社會矛盾，解決人民群眾反映強烈、影響社會和諧穩(wěn)定的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業(yè)具有重要意義?！雹萃跽讎?《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說明——2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上》。此外，立足于犯罪控制效能的制度修改也不少。比如，《修正案》規(guī)定行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、電子數據等證據材料可以在刑事訴訟中作為證據使用。或許最能體現《修正案》被賦予強烈犯罪控制功能期待的是“技術偵查措施”的增設。對此，立法者的解釋是，“隨著經濟社會的發(fā)展和犯罪情況的變化，要完善偵查措施，賦予偵查機關必要的偵查手段，加強打擊犯罪的力度。”⑥《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)〉的說明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xs ssfxg/2011－08/30/content_1668529.htm。

不難發(fā)現，在立法者的意識中，刑事訴訟的犯罪控制功能仍具有重要地位。他們期望通過刑事訴訟最大限度地發(fā)現與懲處犯罪分子，以為效率較高的刑事訴訟就能發(fā)揮出無窮的震懾力與打擊力，從而實現良性的社會治理。然而，很多研究表明，刑事司法的投入量與社會秩序的好壞并沒有必然的正相關關系，現實中的社會秩序往往形成于多元化的治理結構。⑦參見羅伯特·C·埃里克森:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，北京:中國政法大學出版社，2003年，第346－354頁。不過，相比于這些學術研究成果，社會整體的治安狀況與犯罪形勢、公眾安全感等帶給立法者的感受更為直觀，也更能觸及他們的神經。再加上人們總是偏愛實現那些在時間和空間上距離較近的利益。①參見詹姆斯·馬奇:《決策是如何產生的》，王元歌譯，北京:機械工業(yè)出版社，2007年，第168頁。這樣，立法者可能就不會在乎學理上的研究與討論，只會相信自己的固有認知——強化刑事訴訟的犯罪控制功能有利于社會秩序的維護。

由于有了這樣的主觀認知，減少對官方事實調查與認定活動的程序限制以提高犯罪控制的效率，便自然成為了立法者的不二選擇。應該說，這種期待并非完全基于人們的直覺，它在理論層面也有支持的準據。例如，通過減少權力行使的限制來提高刑事訴訟犯罪控制的效率，就與刑事訴訟經濟分析中的權力型訴訟原理相符。據此原理，權力型經濟要求對權力行使沒有或者很少設置約束條件，因為一旦有約束條件，特別是有比較多的約束條件，將導致權力運行成本增加，犯罪控制的效率降低。②參見左衛(wèi)民:《刑事訴訟的經濟分析》，《法學研究》2005年第4期。然而，如果著眼于公共資源的整體分配與效率，這種看似經濟理性的原理可能并不“經濟”。一方面，由于現實的刑事訴訟不可能維持犯罪控制模式設計中的低成本、高速度的程序，③哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京:法律出版社，2008年，第240頁。因此，要想維持這種程序模式的運轉就需要不斷增加犯罪控制的資源?！暗糜趥刹?、追訴及刑罰被界定為犯罪行為的公共資源的增長比例，會對自由社會的生活質量造成反面影響?！雹芄亍·帕克:《刑事制裁的界限》，第240－241頁。也就是說，這種訴訟模式下的犯罪控制的高效率可能是以犧牲其他社會福利為代價的。在公共資源有限的情況下，這種成本太過高昂，在宏觀視角下并不經濟。另一方面，法律經濟學進路的威懾理論告訴我們，對法律威懾進行評價不但看威懾效果，更要看威懾效率，而威懾效率的判斷標準為法律威懾之后殘存的社會損失與政策本身引起的社會成本之和的最小化。⑤參見戴昕:《威懾補充與“賠償減刑”》，《中國社會科學》2011年第3期。如果刑事訴訟中的國家權力受到的約束較少，甚至一味地追求懲罰的效率，那么錯誤定罪的幾率可能增大。這勢必導致刑事訴訟的道德成本與社會成本增加，最終使得“法律威懾之后殘存的社會損失與政策本身引起的社會成本之和”不可能最小。因此，這并不是刑事訴訟經濟的最佳狀況，反而可能是一種“無效率”的表現。

這里暫且擱置對刑事訴訟犯罪控制功能保持高度期待是否合理的討論，也不論爭刑事訴訟法改革論者不滿中國刑事訴訟制度所持的諸如人權保障、程序正義等這些大詞，僅從社會秩序形成的角度而言，一味地強調刑事訴訟犯罪控制的觀念并不值得推崇。這其中的道理非常簡單，因為刑事訴訟是在犯罪行為發(fā)生之后才出擊，無法針對犯罪行為進行事前的主動治理。正是在這一意義上，貝卡利亞等啟蒙思想家才在批判近代刑事訴訟恣意與暴虐的同時，更強調了其軟弱性與無力感。事實上，早在19世紀監(jiān)獄改革失敗后，歐洲很多國家就已意識到刑事司法在防范社會危險和保衛(wèi)社會方面的局限性，并開始轉移刑事司法權力，以致刑事司法權力呈現出一種被邊緣化的特征。⑥參見米歇爾·?？?《知識考古學》，謝強等譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第53頁。時過境遷，當代世界社會結構的異質化、文化價值的多元性與行動的自由度等已是近代社會所無法比擬的。因此，在近現代時期就已露出疲態(tài)的刑事訴訟，更不可能在當代社會實現社會秩序的全面整合。其實，在發(fā)現與追訴犯罪方面，刑事訴訟的手段總是有限的，而犯罪的形態(tài)則會隨著社會的變遷而不斷變化。因此，以有限的刑事訴訟機制對付幾乎處于無限可能的犯罪行為，總會有入不敷出之感。所以，貝卡利亞才深刻地指出，“就像恒定的、極為簡單的自然規(guī)律阻止不了行星在運動中相互干擾一樣，在歡樂和痛苦這些無限的和極為對立的引力作用下，人類的法律是不可能阻止出現糾葛和越軌行為的，這只是個別人發(fā)號施令時的臆想”。⑦貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃鳳譯，北京:中國大百科全書出版社，1993年，第104頁。

實際上，法律只是調整社會關系的一種手段，它不可能也不應該調整所有的社會關系。因此，我們不應該期望通過刑事訴訟法來防范與解決所有社會越軌問題。越來越多的研究證實，產生社會秩序和循章守法的最重要的過程，存在于市民社會體系之內的主流的社會過程之中，而不是不確定的法律制裁的威脅。①David Garland，The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society，Chicago:University of Chicago Press，2002，p.182.啟動刑事訴訟繼而進行法律制裁只能是我們保衛(wèi)社會的最后手段，最后的手段只有在其他社會調控機制無法奏效的情況下才能使用，否則不但起不到應有的治理效果，反而還可能引發(fā)其他一些社會與法律問題。對此，布萊克早就指出，“對法律的過分依賴可能會增加不法行為發(fā)生的可能性。公民放棄他們維持社會秩序的責任而將其完全交給法律官員管理，這便為許多不法行為創(chuàng)造了有利的條件 (原因是監(jiān)督機制的失效)，追捕犯罪變得更加困難 (因為一般公民已不再參與協(xié)助追捕)，同時懲罰的力度卻降低了 (因為法律比公眾懲罰要仁慈的多)。因此，過分依賴法律會減少對犯罪的威懾力。”②唐·布萊克:《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，北京:法律出版社，2002年，第87頁。飽受詬病的“嚴打”運動也是對此的深刻詮釋。自1983年以來，面對社會治安形勢的不斷惡化與犯罪率的激增，國家發(fā)起了一波接一波的“嚴打”運動。其帶來的結果“不是人民所熱望的路不拾遺、夜不閉戶的太平盛世，而是犯罪量與刑罰量螺旋式的交替上升、刑罰投入幾近極限而刑罰功能卻急劇下降的罪刑結構性矛盾和刑法的基礎性危機”。③梁根林:《眾認同、政治抉擇與死刑控制》，《法學研究》2004年第4期。當然，我們也不能因此就放棄刑事訴訟法的犯罪控制功能，因為刑事訴訟法從來沒有否認其犯罪控制的功效，理性的表現應該是把對刑事訴訟犯罪控制功能的期待保持在合理的范圍之內，而具體制度的設計也應保持相應的審慎。否則，這將不可避免地滑向一種不理性的境地，刑事訴訟法也會難堪其任，這樣的社會也很可能是埃里克森所說的“一個法律更多但秩序更少的世界”。④羅伯特·C·埃里克森:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，第353頁。這值得立法者深思。

四、道德承載與刑事訴訟法的合法性

按照巴爾的診斷，與現代法律發(fā)展類似，包括刑事訴訟法在內的整個刑事法體系也顯示出了工具化、與道德基礎斷裂的傾向，其表現為，“主要突出工具性的價值導向，以至新的刑事化和嚴厲的刑罰成為了刑事案件調查中廣泛采用的方法，甚至確保‘法律的正當程序’的那樣保護刑事被告的法律機制也面臨弱化之虞”。⑤馬修·德夫林編:《哈貝馬斯、現代性與法》，高鴻鈞譯，北京:清華大學出版社，2008年，第107頁。然而，僅僅重視法律的效能而無視其內在的道德規(guī)范前提卻危及了法律的合法性。即便這樣的法律是一個自由選舉和公開辯論而產生的立法機關根據嚴格程序一致通過，而且法律通過后由一個嚴格認真的執(zhí)行機關根據相關的程序規(guī)則實施，也可能如此。⑥參見沃爾特·F·莫菲:《憲法、憲政與民主》，信春鷹譯，《憲法比較研究文集》(第3集)，濟南:山東人民出版社，1993年，第10頁?；谶@樣的認識，現代很多學者在反思韋伯實證主義法律觀的基礎上，主張通過重建法律的內在道德來解決法律的合法性問題。

客觀而言，中國刑事訴訟法也存在較為嚴重的工具理性傾向，即突出強調有效控制犯罪的政策維度，而本應承載的內在道德價值卻并未很好地充盈其中。這正是很多人對刑事訴訟制度不滿而要求改革的重要原因。實際上，中國刑事訴訟法缺乏應有德性的狀況，不僅導致某種“合法性危機”正在蔓延，還直接威脅著刑事司法制度正當性與可接受性的終極基礎。看看每每刑事冤案曝光后精英學人的口誅筆伐，就知道中國刑事訴訟制度因價值理性缺失所引發(fā)的爭議及其所遭遇的危機正日趨嚴重?？梢哉f，正是類似事件的反復刺激，立法者才有了改革刑事訴訟法的動力，并試圖通過制度調整來重建刑事訴訟法合法性的道德基礎，以回應社會各界的關切與呼聲。在這方面，本次刑事訴訟法修改做出了諸多努力。比如，鑒于刑事訴訟制度對公民人身自由權、財產權等基本權利干涉的深度與廣度，《修正案》將“尊重和保障人權”明確寫入刑事訴訟法，作為刑事訴訟法的基本任務;為了治理刑訊逼供，《修正案》增設了不得強迫任何人證實自己有罪的條款，完善了非法證據排除規(guī)則，規(guī)定拘留、逮捕后及時送看守所羈押，在看守所內進行訊問和訊問過程的錄音錄像制度。再比如，基于保障被追訴人權利的目的，《修正案》規(guī)定偵查階段就可以委托律師作為辯護人，并完善了辯護律師的會見權、閱卷權以及法律援助制度。

盡管如此，很多刑事訴訟法改革論者并不滿意，認為這次修改在重建刑事訴訟法的內在道德基礎方面作為不大，刑事訴訟法的工具理性傾向并未得到根本改觀，《修正案》仍然缺乏現代程序法治所要求的內在德性。他們之所以不滿，究其本質原因是他們所認可的“程序正義”、“人權保障”等這樣一些現代刑事法治理念所蘊含的道德價值并未完全成為法律修改的實體性道德起點。在他們看來，如果刑事訴訟法無法完美地體現這些道德價值，那么就意味著它所承載的價值理念已無法適應當下中國社會的道德水準，也沒有“展示出與道德或正義的某些具體的一致性”。①L·A·哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第181頁。無論是立足于程序法治的立場，還是著眼于實在法的道德維度，這種認識本身并未不妥。但問題在于，刑事訴訟法改革論者在采取這樣的主張時似乎并未仔細考察經由中國特殊社會結構所造成的民眾心理特質與集體情感，同時也未意識到他們自己及其所主張的刑事訴訟法德性在社會公眾的心理認知層面到底居于什么樣的位置。

必須意識到的是，盡管中國當下社會公眾的價值觀趨于多元化，但對待犯罪問題仍有著較強的道德同質性，即對犯罪不甚寬容，要求給予犯罪應有的報應。正是在這樣的集體情感支配下，社會公眾更多關注訴訟結果，至于結果是在何種程序下產生的并不是他們特別關心的問題。因此，對普通民眾而言，如果一部充分體現現代程序法治德性的刑事訴訟法能夠不枉不縱地打擊犯罪分子、維護社會秩序，這當然沒有什么不好;若是造成放縱犯罪分子、社會秩序失控的后果，那就讓人難以接受了，甚至這樣的法律本身就“不合法”、“不道德”。從這個意義上講，刑事訴訟法改革論者所倡導的那些刑事訴訟法的德性品質，恐怕并不一定就是公眾情感與大眾呼聲的表達，也不一定是社會公眾對刑事訴訟制度的全部期待與要求。殊不知我們所看到的那些刑事訴訟法如何修改的意見和《修正案》(包括其草案)的各種評論，不過是刑事訴訟法改革論者有著優(yōu)于普通公眾話語表達資源優(yōu)勢的結果，而非民意的全然所在。對此，有論者早就指出，中國的刑事法律人每每以社會良心自居，以推進法治、匡扶正義為己任，但是一個非常尷尬的情況卻是，老百姓在這么多年沒有把法律人和他們所主張的“正義”真當回事。②戴昕:《冤案的認知維度與話語困境》，蘇力主編:《法律與社會》(第一卷)，北京:法律出版社，2006年，第122頁。

這樣一來，我們似乎可以認為，在中國目前特殊的語境之中，刑事訴訟法改革論者所認定的道德規(guī)范在起點上并不具有充分的合法性和足夠的社會認同，他們所主張的刑事訴訟法的德性與社會公眾的想象與期待出現了斷裂，以致刑事訴訟法的內在道德基礎應該是什么可能都需要進一步討論。在社會各界并未就此完全達成共識的情況下，立法者當然不敢 (或者說不愿)罔顧社會公眾的意志，而按照刑事訴訟法改革論者的意愿修改法律。畢竟，從法律合法性的另一維度——公眾的法律認同——而言，一部不能得到公眾認同的法律，即便規(guī)范層面的道德性再充分，其合法性仍值得懷疑。③日本著名刑事法學者大谷實就刑事政策與刑罰制度的公眾認同指出，為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。參見大谷實:《刑事政策學》，黎宏譯，北京:法律出版社，2000年，第113頁。在中國當下，立法者的困境在于:一方面，由于社會公眾還無法全面接受那些為刑事訴訟法改革論者所津津樂道的刑事訴訟法德性品質，他們難以按照程序法治理念對刑事訴訟法進行大幅度修改;另一方面，如果完全遷就社會大眾的道德情感與主觀認知而不做任何努力，則不僅會遭致刑事訴訟法改革論者的批判，也會承受來自國際社會的壓力，甚至整個刑事訴訟制度的正當性都令人堪憂。很多時候，立法者不得不游走于“制度建構的多重危險之中”，④龔群:《羅爾斯政治哲學》，北京:商務印書館，2006年，第217頁。并試圖從中找到能為各方所接受的改革點。明白了這一點，我們就不難理解立法者在重建刑事訴訟法內在德性過程中所采用的策略了:即優(yōu)先考慮那些為刑事訴訟法改革論者與社會公眾都接受的道德原則，而對兩者存在分歧或公眾并不完全認同的則予以擱置。也正是因為如此，我們才發(fā)現《修正案》既有很多令刑事訴訟改革論者不甚滿意的工具主義體現，也有讓其不得不贊賞的刑事訴訟法德性內涵之表征。

富勒將法律看作是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，在他看來，要想使這項事業(yè)獲得持續(xù)的成功，法律本身必須具備內在道德。①參見朗·富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，北京:商務印書館，2005年，第114頁。博登海默也談到，“立法者宣稱一項法律規(guī)則有效的目的在于確保該項法律規(guī)則得以有效的遵守和實施。然而，當一條規(guī)則或一套規(guī)則的實效因道德上的抵制而受到威脅時，它的有效性就可能變成一個毫無意義的外殼”。②埃德加·博登海默:《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學出版社，1998年，第359頁。因此，無論是基于法律的合法性，還是基于法律的實效性，刑事訴訟法都需要承載一定的道德，立法者也必須賦予刑事訴訟法一定的德性。至于這樣的內在道德到底是什么，顯然不能由少數掌握話語權的精英人士來代替那些“沉默的大多數”進行選擇，最好還是“由競爭性的斗爭和時間的考驗去‘決定’”。③理查德·A·波斯納:《法學理論的前沿》，武欣、凌斌譯，北京:中國政法大學出版社，2003年，第90頁。

需要強調的是，在民眾的正義情感尚未完全進化到完全寬容犯罪，更無法接受因程序正義而放縱“壞人”的特定背景下，立法者絕不能簡單地按照某種先驗的德性標準或公眾并不認同的道德信念強行修改法律。④德沃金指出，作為一種基本的政治道德，政府必須在什么可以稱為美好生活的問題上保持中立，政治決定必須獨立于任何一種特殊的美好生活觀，或者是盡可能地獨立于什么東西賦予生活以價值的任何特殊觀點。參見羅納德·德沃金:《原則問題》，張國清譯，南京:江蘇人民出版社，2005年，第249－250頁。否則，這會造成一般社會正義和社會現實道德的破壞，導致“社會道德資本”的過度流失，⑤參見趙寶成:《立法的道德代價——中國當前立法取向的犯罪學思索》，《中國人民公安大學學報》(社科版)2006年第4期。而這樣的刑事訴訟法還可能因為違背社會多數人的道德情感而不具有“德性”，從而也就不具有合法性。事實上，影響法律發(fā)展的道德因素從來都是多元的，“法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，既受到特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響”。⑥L·A·哈特:《法律的概念》，第181頁。妥當的策略或許是按照社會平均的道德水準來建構刑事訴訟法的德性。但正如拉德布魯赫所言，“對于社會的平均道德水準，難以準確把握和揣摩，對于一定社會時期所表現出來的各種現象，不能說它即是該時期社會道德的體現”。⑦古斯塔夫·拉德布魯赫:《法學導論》，米健譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第5頁。所以，立法者需要穿透紛繁復雜的社會現象，審慎而又睿智地從中辨識出真正反映時代精神的真實道德，從而選擇恰當的制度設計?！坝捎谥贫仍O計不僅僅是設計正式制度的過程，還是一個重新設計社會話語、政治話語和價值倫理的過程，是一個使新的制度與新的話語完全匹配的過程?！雹鄽W陽景根、李社增:《社會轉型時期的制度設計理論與原則》，《浙江社會科學》2007年第1期。因此，立法者還應該勇敢地承擔起重塑刑事訴訟道德話語與社會話語的重任。在這一過程中，立法者需要更加真切地面對所處的社會情境，深切地理解從宏觀到微觀的社會與民眾的心理機制與認知水平，從而選擇恰當的話語策略，以“改造或重構國民訴訟文化心理和價值觀念，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現代形態(tài)轉變”。⑨汪建成:《刑事訴訟文化研討》，《政法論壇》1999年第6期。

五、結 語

世界上沒有完美的法律制度，任何法律制度只有在不斷變革中才能漸趨合理。這正是世界各國刑事訴訟制度都在不斷改革的重要甚至惟一理由。在這一意義上，中國刑事訴訟制度不是“改”與“不改”的問題，而是如何“改”的問題。后者正是立法者的糾結之處，也是引發(fā)社會各界不滿之所在。之所以如此，在很大程度是因為中國刑事訴訟制度的改革從一開始就處于異常復雜的場域之中。這種復雜性體現在:一方面，雖然社會各界均言改革，但在改革的具體路徑與方案上并未達成共識，不同的主體有著形色各異的改革主張與利益訴求，且都試圖將自己的意志體現在刑事訴訟法之中;另一方面，現實的社會承受能力、國家對刑事訴訟功能的期待以及社會大眾的道德情感與觀念認同，依然是影響刑事訴訟法發(fā)展的關鍵變量，是任何變革都不得不予以回應和權衡的重要因素?？陀^而言，在如此復雜的改革背景之下，立法者很難拿出一個既適應正在變化的社會與政治情勢，又能滿足各方訴求與利益的改革方案。從這一點來看，社會各界對《修正案》有著褒貶不一的評價，似乎都在情理之中。

可以預計的是，在未來相當長的一段時間之內，改革依然將是中國刑事訴訟制度的重要主題，立法者也仍將處于復雜的改革場域之中。在這種情況下，對立法者而言，與其“費力不討好”地獨自尋求“效率最大化”的改革路徑、設計最優(yōu)的改革方案，還不如按照中國當下正在出現的“立法博弈”的思路，①參見許章潤:《從政策博弈到立法博弈——關于當代中國立法民主化進程的省察》，《政治與法律》2008年第3期。讓各種主體充分博弈和平等協(xié)商，在緩解價值沖突和利益緊張的同時，達成“正義分配”的共識。在此過程中，立法者一方面需要時刻“保持對現實態(tài)勢的敏感性，及時探查現實制度變革的合理性因素，引領其發(fā)育滋長”;②許章潤:《從政策博弈到立法博弈——關于當代中國立法民主化進程的省察》。另一方面需要特別關注社會大眾與弱勢群體的聲音，注意糾正博弈過程中可能出現的力量失衡，以防止強勢集團的“集體分贓”。其實，如同政治過程一樣，法律改革從來就是一種“平衡與妥協(xié)的藝術”。既然是藝術，那么就需要立法者“具有靈巧的建筑師一般的智識與靈性，他的責任就在于糾正有害的偏重方向，使形成建筑物強度的那些方向完全協(xié)調一致”。③貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，第66頁。只不過這樣的技巧并不容易習得，它需要長期的實踐與操練才能漸趨完美。不管怎樣，立法者自己首先不能在“改革的謎思”中迷失自我，而是要選準適應時代精神的價值觀，④科殷指出，在做某種法的規(guī)則的決定之時，作決定的人的價值觀具有重要的意義。參見H·科殷:《法哲學》，林榮遠譯，北京:華夏出版社，2003年，第154頁。然后時刻注意在改革的每一步減少交易成本，力求獲得更多的社會支持，以增加改革的可接受性，并使刑事訴訟制度變革成為一個連續(xù)、平滑的過程。