瑕疵證據(jù)的界定問題

呂升運(yùn)

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、引言

2010年6月13日，兩院三部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下分別簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》、《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)，在證據(jù)學(xué)上提出了“瑕疵證據(jù)”這一具有重要理論創(chuàng)新意義的概念。該概念提出后，一方面在理論上產(chǎn)生了如何界定瑕疵證據(jù)內(nèi)涵的問題，另一方面在實踐中也就必然要求解決如何認(rèn)定某一證據(jù)是否屬于瑕疵證據(jù)的問題——換句話說，也就是要解決瑕疵證據(jù)的外延到底有多大的問題。就現(xiàn)實狀況來看，瑕疵證據(jù)提出后，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界人士在非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)這兩個概念的運(yùn)用上，都不同程度地出現(xiàn)了混用的現(xiàn)象。在理論研究中，非法證據(jù)的外延飄忽不定，對于非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)到底是并列關(guān)系還是種屬關(guān)系很多研究者語焉不詳。在司法實務(wù)中也一樣，二者經(jīng)常被混同，在實踐中尤為突出的現(xiàn)象是將非法證據(jù)視為瑕疵證據(jù)而允許偵查機(jī)關(guān)一再補(bǔ)正或者做出合理解釋。然而，無論是誤將瑕疵證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)而直接予以排除，還是將非法證據(jù)視為瑕疵證據(jù)而允許偵查機(jī)關(guān)一再補(bǔ)正或者做出合理解釋后使用，都會在實踐中造成比較嚴(yán)重的負(fù)面后果。前者不僅可能導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，而且可能影響案件證據(jù)鏈的形成，進(jìn)而影響刑事訴訟打擊和懲罰犯罪的時效性。后者則易于導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的虛置，從而使《刑事訴訟法》在人權(quán)保障目的與犯罪控制目的二者之間出現(xiàn)失衡，最終在價值取向上倒向?qū)Ψ缸锟刂颇康牡牟划?dāng)追求。由此就可以看出，對瑕疵證據(jù)進(jìn)行明確的界定，無論是對理論研究而言，還是對司法實務(wù)而言，都具有十分重要的現(xiàn)實意義。

筆者認(rèn)為，對瑕疵證據(jù)進(jìn)行有效的界定，意味著我們首先要從理論上明確界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵，其次要在實踐中準(zhǔn)確劃定瑕疵證據(jù)的外延。實際上，這兩個問題緊密相關(guān)，只有從理論上厘清了瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵，才有可能在司法實踐中正確認(rèn)定某個特定的證據(jù)是否屬于瑕疵證據(jù)，并最終有助于準(zhǔn)確劃定瑕疵證據(jù)的外延。本文將圍繞上述兩個問題展開分析。

二、如何在理論上界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵

筆者認(rèn)為，要在理論上正確界定瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵，必須要處理好以下三個問題:

(一)理順非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間的邏輯關(guān)系

這是我們正確界定瑕疵證據(jù)內(nèi)涵的前提和基礎(chǔ)。如上所述，自兩個證據(jù)規(guī)定發(fā)布以來，在瑕疵證據(jù)的認(rèn)定上產(chǎn)生了很大的混亂。之所以出現(xiàn)這些問題，是由于在兩個證據(jù)規(guī)定未出臺之前，只有合法證據(jù)和非法證據(jù)之分，無所謂瑕疵證據(jù)。在此種情形下，證據(jù)的種類界分是非常清晰的——合法證據(jù)與非法證據(jù)，非此即彼，涇渭分明。而在兩個證據(jù)規(guī)定出臺之后，由于出現(xiàn)了瑕疵證據(jù)的概念，因此，也就有了非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)這兩個概念之間交叉混雜的問題。

筆者認(rèn)為，兩個證據(jù)規(guī)定發(fā)布之前將證據(jù)劃分為合法證據(jù)與非法證據(jù)的做法，盡管在理論上和實踐中具有明確不易混淆的優(yōu)勢，但是，這樣一種劃分方法抹殺了違法取證手段在違法程度上的差異，進(jìn)而掩蓋了不同程度的違法手段所取得的證據(jù)在證據(jù)能力上的應(yīng)然區(qū)分。基于此，筆者認(rèn)為，出于理論研究和法律適用的方便性和有效性考慮，在兩個證據(jù)規(guī)定發(fā)布后證據(jù)種類適應(yīng)實踐需求由兩種裂變?yōu)槿N的情形之下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)和規(guī)范證據(jù)種類的劃分，理順非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間的邏輯關(guān)系。筆者建議，首先，將證據(jù)按照是否合法區(qū)分為合法證據(jù)和合法證據(jù)以外的其他證據(jù);其次，將合法證據(jù)以外的其他證據(jù)按照違法的程度區(qū)分為嚴(yán)重違法證據(jù)(非法證據(jù))和輕微違法證據(jù)(瑕疵證據(jù))，這樣，整個證據(jù)就被劃分為三類:合法證據(jù)、非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，其中，非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)同屬于合法證據(jù)以外的其他證據(jù)。與此相對應(yīng)，這三類證據(jù)在證據(jù)能力上也被區(qū)分開來，分別是具有證據(jù)能力、無證據(jù)能力和證據(jù)能力待定。筆者認(rèn)為，這樣一種分類法，既符合邏輯上的兩分法的要求，也符合實踐中證據(jù)種類多樣化的實然狀態(tài)，而且還避免了以往學(xué)術(shù)研究和司法實務(wù)中非法證據(jù)這一概念其外延忽大忽小、不斷流變的問題。只有在邏輯上理順非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)二者之間的邏輯關(guān)系，才可能從根本上為瑕疵證據(jù)的界定奠定一個堅實的基礎(chǔ)。不解決這一問題，我們在理論研究和司法實務(wù)中就會出現(xiàn)各說各話、越說越亂的局面。

(二)明確非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間的根本區(qū)別

這是我們正確界定瑕疵證據(jù)內(nèi)涵的核心所在。根據(jù)主流的理論，非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的主要分水嶺在于取證手段是否侵犯了被追訴人的憲法性權(quán)利。即如果取證手段侵犯了公民的憲法性權(quán)利，那么，取得的證據(jù)即為非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)被無條件地排除;相反，如果取證手段并未侵犯公民的憲法性權(quán)利，那么，取得的證據(jù)即為瑕疵證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)被歸入可補(bǔ)正的證據(jù)范圍。筆者認(rèn)為，除了憲法性權(quán)利這一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)包括與憲法性權(quán)利相當(dāng)?shù)囊恍┲匾獌r值。這是因為:一方面，記載憲法性權(quán)利的憲法及法律總是滯后于生活的，要充分保障公民的基本人權(quán)，就必須賦予法官以人權(quán)保障為導(dǎo)向的自由裁量權(quán)，允許其在司法實踐中審時度勢，在必要的情形下理性突破既有的判斷標(biāo)準(zhǔn);另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷推進(jìn)，一系列有關(guān)人權(quán)保障的國際公約不斷出臺，對于那些已經(jīng)為我國政府所簽署并批準(zhǔn)的國際公約，法官在認(rèn)定瑕疵證據(jù)時必須要考慮其所倡導(dǎo)的一些普適價值?？梢哉f，取證手段侵犯公民憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值，是非法證據(jù)最為本質(zhì)的內(nèi)涵。而沒有侵犯公民憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值但又確實不符合法律規(guī)定，則是瑕疵證據(jù)最為本質(zhì)的內(nèi)涵。

(三)明確瑕疵證據(jù)的基本特征

這是我們正確界定瑕疵證據(jù)內(nèi)涵的基本要求。對這個問題的回答有助于我們在實踐中正確認(rèn)定瑕疵證據(jù)，避免將瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)相混淆。作為一種特殊的證據(jù)種類，瑕疵證據(jù)既不同于合法證據(jù)，也不同于非法證據(jù)，其具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、輕微違法性和效力待定性等四個基本特征。

瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)最大的區(qū)別在于瑕疵證據(jù)具有輕微違法性，并且效力待定，其有可能轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，并由此而具有可采性，也有可能由于無法補(bǔ)正或者做出合理解釋而喪失可采性。瑕疵證據(jù)的輕微違法性決定了其具有向合法證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性;瑕疵證據(jù)本身具有的客觀性和與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性決定了其具有向合法證據(jù)轉(zhuǎn)化的必要性。而合法證據(jù)不具有違法性，并且，從效力上看其具有無須轉(zhuǎn)化的可采性?？陀^性和關(guān)聯(lián)性是瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)的共同特點(diǎn)，瑕疵證據(jù)所具有的輕微違法性一般不會對證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生很大影響，尤其在實物證據(jù)方面更是如此。

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的最大區(qū)別，首先，體現(xiàn)在違法程度的輕重上，瑕疵證據(jù)侵犯的是公民的一般性權(quán)利和一般性價值，甚至不侵犯任何權(quán)利;而非法證據(jù)侵犯的則是公民的憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值。其次，體現(xiàn)在效力上。瑕疵證據(jù)如上所述，在效力上是待定的，其有可能轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，由此而具有可采性，也有可能由于無法補(bǔ)正或者做出合理解釋而喪失可采性;而非法證據(jù)在效力上是明確的，其確定地被排除在定案根據(jù)之外。再次，體現(xiàn)在客觀性和關(guān)聯(lián)性上。瑕疵證據(jù)在客觀性和關(guān)聯(lián)性上與合法證據(jù)相差無幾——如上所述，瑕疵證據(jù)所具有的輕微違法性一般不會對證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性產(chǎn)生很大影響。而非法證據(jù)則不然，取證手段上的重大違法很可能使得所取得的證據(jù)喪失了客觀性和關(guān)聯(lián)性。刑訊逼供取得的口供就是一個典型的例證。

通過上述三點(diǎn)，我們可以給瑕疵證據(jù)下一個基本的定義，即瑕疵證據(jù)是指偵查機(jī)關(guān)在不符合法律規(guī)定的情形下取得的、尚未侵犯公民憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值的、效力待定的證據(jù)。

三、如何在實踐中界定瑕疵證據(jù)的外延

在我們從理論上界定了瑕疵證據(jù)的基本內(nèi)涵之后，我們還需要在實踐當(dāng)中準(zhǔn)確把握瑕疵證據(jù)的外延。筆者認(rèn)為，司法實務(wù)人員可以考慮依次通過以下三種方法來認(rèn)定瑕疵證據(jù):

(一)根據(jù)現(xiàn)行立法有關(guān)瑕疵證據(jù)的正面規(guī)定來認(rèn)定

這是最為直接的、也是要首先考慮運(yùn)用的認(rèn)定方法。比如，《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定:“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！币坏┠骋晃镒C或者書證的收集“不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正”，此物證或者書證就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為瑕疵證據(jù)。再如，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第十四條規(guī)定:“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用:(一)沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點(diǎn)的;(二)詢問證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的;(三)詢問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任內(nèi)容的;(四)詢問筆錄反映出在同一時間段內(nèi)，同一詢問人員詢問不同證人的?！币坏┠骋蛔C人證言在收集程序和方式上出現(xiàn)上述四種瑕疵，那么，該證人證言即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為瑕疵證據(jù)。類似的條款還有很多，比如，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第七條、第九條、第二十一條、第二十六條、第三十條等，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條等，都是認(rèn)定瑕疵證據(jù)的直接依據(jù)。很顯然，這一認(rèn)定方法簡單、有效，且因為有著法律的正面規(guī)定而不會產(chǎn)生太多爭議，因此，對司法實務(wù)人員來說非常實用。

(二)根據(jù)現(xiàn)行立法有關(guān)偵查行為操作程序的規(guī)定進(jìn)行反向推斷

如上所述，瑕疵證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)在不符合法律規(guī)定的情形下取得的一種特殊證據(jù)。由此我們發(fā)現(xiàn)，從法律規(guī)定的偵查行為的操作程序著手進(jìn)行反向推斷，是認(rèn)定瑕疵證據(jù)的另一種方式。值得注意的是，這種方法只能在立法對某類情形是否屬于瑕疵證據(jù)取證行為沒有做正面規(guī)定的情形下才能運(yùn)用。

1.要從法律規(guī)定的偵查行為的操作程序著手進(jìn)行反向推斷。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了八種偵查行為，對偵查行為的具體操作程序也進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。除通緝外，偵查行為的操作規(guī)范也就是調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)遵守的具體程序。有關(guān)偵查行為操作程序的規(guī)定主要包括:《刑事訴訟法》第二編第二章關(guān)于訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定、技術(shù)偵查措施等偵查行為的規(guī)定;《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中有關(guān)偵查行為操作程序的規(guī)定等。有了上述規(guī)定，也就有了認(rèn)定瑕疵證據(jù)的初步標(biāo)準(zhǔn):一旦偵查人員違反上述操作程序取證，其取來的證據(jù)就很可能是瑕疵證據(jù)。

2.根據(jù)憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否屬于瑕疵證據(jù)。值得注意的是，除了法律明文規(guī)定違反上述偵查行為操作規(guī)范取得的證據(jù)就是瑕疵證據(jù)的以外，司法實務(wù)人員不能武斷地認(rèn)為除此之外的其他所有的、違反上述偵查行為操作規(guī)范取得的證據(jù)同樣都可以歸入到瑕疵證據(jù)的范圍，因為這些證據(jù)也有可能是非法證據(jù)。因此，要確定某一證據(jù)究竟是不是瑕疵證據(jù)，還需做第二步的工作，即判斷這種違法取證行為是否侵犯了公民的憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值。如果侵犯了公民的憲法性權(quán)利及其相當(dāng)價值，就是非法證據(jù);反之，就是瑕疵證據(jù)。

(三)在特定情況下還可以根據(jù)《刑事訴訟法》的目的來做有利于被追訴人的裁斷

《刑事訴訟法》從根本上講，是一部人權(quán)保障法。從這一點(diǎn)出發(fā)，可以解決很多立法沒有規(guī)定或者有規(guī)定但規(guī)定不明確所導(dǎo)致的問題。在立法的空白或者模糊地帶，司法實務(wù)人員應(yīng)當(dāng)朝有利于被追訴人的方向解釋，而不能相反。如果一個證據(jù)很難判斷其究竟屬于非法證據(jù)還是屬于瑕疵證據(jù)，這時可以看排除這一證據(jù)是否有利于被追訴人的利益，如果有利于被追訴人，那么，就應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)解釋為非法證據(jù);如果排除該證據(jù)不利于被追訴人的話，就應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)解釋為瑕疵證據(jù)，盡可能通過補(bǔ)正或者合理解釋使之轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，甚至因其有利于被追訴人而直接轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，無須補(bǔ)正或者做出合理解釋。因此，司法實務(wù)人員應(yīng)當(dāng)時時提醒自己《刑事訴訟法》作為人權(quán)保障法的本質(zhì)，只有這樣，才能在處理疑難問題時保持正確的方向。

四、結(jié)語

從宏觀趨勢上看，隨著《刑事訴訟法》不斷邁向科學(xué)、規(guī)范和文明以及程序本位主義意識的日漸高漲，可以預(yù)見，在一個不利于被追訴人的證據(jù)身處非法與瑕疵之間難以分辨的時候，人們將會越來越傾向于將其認(rèn)定為非法證據(jù)。讓我們牢記美國歷史上兩位著名的大法官關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的一段精彩對峙吧。美國聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐在批判非法證據(jù)排除規(guī)則時認(rèn)為，該規(guī)則僅“因為警察違法，就放縱犯罪”，其結(jié)果是讓全體公眾為警察的違法取證行為買單。若干年后，另一位大法官克拉克反駁說:“在有些情況下，這是事實。但是，正是為了維護(hù)司法尊嚴(yán)重要性的考慮，如果有必要讓一個罪犯自由就讓他自由好了。這是法律讓他自由?！笨死司o接著說:“摧毀一個政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更嚴(yán)重的是它不遵守自己制定的憲法?！笨死舜蠓ü俚倪@一番話，應(yīng)當(dāng)成為我們?nèi)粘Ｌ幚砗驼J(rèn)定瑕疵證據(jù)的思想指南，成為我們不斷警示自己嚴(yán)格依法辦事，同時力求通過非法證據(jù)排除規(guī)則來規(guī)范偵查機(jī)關(guān)取證行為的座右銘。

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