我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的執(zhí)法研究

孫凌云

(河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450002)

問題的提出

《反壟斷法》第五十五條明確規(guī)定:“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！睆拇艘?guī)定首先可以看出，在一般情況下，知識產(chǎn)權(quán)行使行為是作為反壟斷法的適用除外而存在的。經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用反壟斷法，盡管這些行為可能會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。因為這是激勵創(chuàng)新保護知識產(chǎn)權(quán)所應(yīng)當(dāng)付出的必要代價。其次可以明確，將《反壟斷法》適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時，應(yīng)區(qū)分對待正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為和濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。如上所述，正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不受《反壟斷法》的規(guī)制，而濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為則可能觸犯《反壟斷法》。所謂正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，是依法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。所謂濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，是違法行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，實踐中一般表現(xiàn)為經(jīng)營者超出有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍仍然以行使知識產(chǎn)權(quán)的名義為所謂的“行使知識產(chǎn)權(quán)”。濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，如果排除、限制了競爭，則受《反壟斷法》的規(guī)制。由此分析知，并非所有的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為都會受到《反壟斷法》的規(guī)制。最后，《反壟斷法》第五十五條的規(guī)定也帶給了我們困惑，即適用反壟斷法于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時，除了像認(rèn)定其他壟斷行為一樣要分析其限制、排除競爭的效果外，似乎還得認(rèn)定濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定的法律邏輯的理解是:在事先存在一個知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，而且該行為同時又具備排除、限制競爭的條件時，才受《反壟斷法》的規(guī)制。這樣的規(guī)定不僅使得執(zhí)法機構(gòu)在解釋什么是知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的問題上陷入困境從而難以將《反壟斷法》適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而且也混淆了知識產(chǎn)權(quán)濫用行為和反壟斷事實形成之間的關(guān)系。

一、知識產(chǎn)權(quán)與壟斷

事實上，由于反壟斷法的不確定性以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域限制競爭行為的靈活多樣性，《反壟斷法》第五十五條的規(guī)定顯然不足于解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)實問題。妥善處理知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的首要問題是厘清知識產(chǎn)權(quán)和壟斷之間的關(guān)系。

知識產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人因創(chuàng)造智力成果而享有的專有權(quán)利。據(jù)此，很多學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種“合法的壟斷權(quán)”。究其實質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，與一般的財產(chǎn)權(quán)一樣具有獨占性和排他性。這種獨占和排他的性質(zhì)，與反壟斷法意義上的“壟斷”卻是大相徑庭。因為，作為一種公法，反壟斷法關(guān)注是否產(chǎn)生限制或排除市場競爭的影響，而產(chǎn)生限制或排除市場競爭的影響與知識產(chǎn)權(quán)“獨占和排他”的權(quán)利狀態(tài)并無直接聯(lián)系。擁有知識產(chǎn)權(quán)并不必然就擁有市場支配地位，濫用知識產(chǎn)權(quán)也不必然就產(chǎn)生限制或排除競爭的影響。所以，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，而非“合法壟斷權(quán)”。

那么，知識產(chǎn)權(quán)和壟斷有什么特別的聯(lián)系呢?不外乎兩個原因:一是作為智力成果，知識產(chǎn)權(quán)是無形的，它必須依賴一定的載體而存在。法律保護的是知識產(chǎn)權(quán)，而非它所依賴的物質(zhì)載體，因此法律的保護涉及所有體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)載體。這似乎與“壟斷”有異曲同工之處，但實際上，與其他財產(chǎn)的權(quán)利人一樣，知識產(chǎn)權(quán)人享有占有、使用、收益和處分其財產(chǎn)的權(quán)利。二是在實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值過程中，知識產(chǎn)權(quán)人可以自己使用，也可以許可他人使用。實踐證明，在知識產(chǎn)權(quán)許可的過程中，往往限制被許可人的權(quán)利，從而產(chǎn)生限制或排除競爭的效果。由此，人們特別關(guān)注因濫用知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的壟斷問題，似乎知識產(chǎn)權(quán)的濫用和壟斷是一對孿生兄弟。而事實并非如此，濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有很多種表現(xiàn)，既可能危害競爭，也可能危害被許可人等相關(guān)主體的合法利益，危害科技的進步及人類的共同利益等。所以，知識產(chǎn)權(quán)和壟斷并不天然地存在著聯(lián)系，只不過因為知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜與專業(yè)性，必須特別注意解決知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的現(xiàn)實問題。

二、國外知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法的比較分析

他山之石，或可攻玉。在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法一片空白之時，借鑒其他國家的做法實為必要。

(一)美國

如反托拉斯法在美國起步較早一樣，反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系探索在美國積累的經(jīng)驗也最豐富，對其他的國家和地區(qū)有著重要的借鑒意義。對于如何處理反托拉斯法和知識產(chǎn)權(quán)保護之間的關(guān)系，美國的態(tài)度也有一個逐步發(fā)展演變的過程。主要分為三個時期:1890年《謝爾曼法》頒布之后至20世紀(jì)30年代，美國對知識產(chǎn)權(quán)采取強保護政策，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)就是壟斷，基本不去考察知識產(chǎn)權(quán)行使行為是否違背反托拉斯法，所以知識產(chǎn)權(quán)行使行為很少受到司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的審查;20世紀(jì)30年代至20世紀(jì)70年代末，由于專利權(quán)濫用帶來了社會惡果和反托拉斯法在社會生活中的強化，使得美國提高了授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域強化了反托拉斯執(zhí)法，如著名的“九不”原則①“九不”原則是美國司法部反托拉斯局的R.Donnen在1969年的一次談話中首次提出，并在1977年納入《國際經(jīng)營活動中的反托拉斯實施指南》之中，成為正式的審查標(biāo)準(zhǔn)。它是指九種情況應(yīng)按照本身違法原則進行反托拉斯處理。其具體內(nèi)容參見王先林《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》(法律出版社2008年版)第104到105頁。即是表現(xiàn);20世紀(jì)80年代以來，芝加哥學(xué)派替代哈佛學(xué)派占據(jù)了美國主流的經(jīng)濟學(xué)派地位之后，美國開始重新思考反托拉斯執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，逐步擯棄了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中過分傾向競爭政策的反托拉斯執(zhí)法態(tài)度，轉(zhuǎn)而主張“反托拉斯執(zhí)法不應(yīng)阻礙知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過某些排除限制競爭行為收回研發(fā)成本和實現(xiàn)利益，以保護其對技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)推廣和商業(yè)化的熱情”［1］。為了向知識產(chǎn)權(quán)人說明執(zhí)法機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的排除限制競爭行為的基本立場，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會分別于1995年4月聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》(以下簡稱《指南》)，并于2007年4月再次聯(lián)合發(fā)布《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán):促進創(chuàng)新和競爭》報告(以下簡稱《報告》)。該《指南》和《報告》從性質(zhì)上講，只是美國執(zhí)法部門的政策咨詢文件，并不具有法律約束力，但集中反映了美國處理和對待反托拉斯法和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的態(tài)度。

《指南》第一部分即開宗明義:“知識產(chǎn)權(quán)法和反托拉斯法的共同目標(biāo)是促進創(chuàng)新和改進消費者福利。”［2］第二部分歸納了對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的排除限制競爭行為進行反托拉斯分析的一般原則，即:“與其他有形或無形財產(chǎn)一樣，執(zhí)法機構(gòu)適用同樣的反托拉斯分析原則;執(zhí)法機構(gòu)并不假設(shè)知識產(chǎn)權(quán)必然產(chǎn)生反托拉斯意義上的市場壟斷力量;執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)許可行為促使企業(yè)將生產(chǎn)中的各種互補要素有機結(jié)合在一起，所以在總體上是促進競爭的。”［3］接著，第三部分指出了反托拉斯的關(guān)注的實質(zhì)及進行反托拉斯分析的模式，即反托拉斯關(guān)注的是許可行為是否有害于競爭，在對其反競爭性影響進行評估時，第一步是認(rèn)定許可行為涉及的市場范圍，第二步是界定許可與被許可當(dāng)事人之間的關(guān)系(橫向關(guān)系、縱向關(guān)系或者是兩者都有)，最后評估許可行為的限制條款性質(zhì)的結(jié)構(gòu)(對于大多數(shù)的限制條款都采用合理原則進行分析，但是如果限制條款的本質(zhì)和必然結(jié)果明顯是反競爭的，就不必調(diào)查其對競爭的影響而直接適用本身違法原則)。

為進一步明確知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反托拉斯執(zhí)法的態(tài)度，美國執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布了《報告》，從而對《指南》起到了補充完善的作用。該《報告》在序言中重申:“在過去的幾十年里，反托拉斯執(zhí)法者們和法院逐漸認(rèn)識到，知識產(chǎn)權(quán)法和反托拉斯法都起到了促進技術(shù)創(chuàng)新和增加消費者福利的作用。這種認(rèn)識表明已經(jīng)擯棄了20世紀(jì)早期流行的觀點，即反托拉斯法和知識產(chǎn)權(quán)法是互不相容的——知識產(chǎn)權(quán)法授予的排他性權(quán)利被認(rèn)為是產(chǎn)生了壟斷，而壟斷恰恰是反托拉斯法要反對的。對知識產(chǎn)權(quán)法和反托拉斯法制度之間的關(guān)系，現(xiàn)代意義的理解是，它們能協(xié)同發(fā)揮作用給消費者帶來物美價廉的技術(shù)、產(chǎn)品和服務(wù)?！保?］具體到《報告》的內(nèi)容，它不僅繼續(xù)堅持了《指南》對知識產(chǎn)權(quán)許可行為的基本立場和反托拉斯分析的基本原則，而且重點分析了六種具體行為(許可的策略性利用:單方拒絕許可專利，設(shè)定專利為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，交叉許可和聯(lián)營安排，知識產(chǎn)權(quán)許可實踐中限制競爭的不同表現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)搭配銷售和捆綁銷售，實施超過有效期的專利增強市場力量的行為)。在知識經(jīng)濟的大背景下，美國也特別重視對創(chuàng)新的激勵，因此，《報告》在繼續(xù)對維護競爭秩序關(guān)注的同時，也體現(xiàn)出了向知識產(chǎn)權(quán)保護方面的傾斜，這是與《指南》不同所在。近幾年，許多案件都顯示出美國執(zhí)法機構(gòu)和法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行反托拉斯調(diào)查的寬容態(tài)度，如微軟壟斷案。但無論如何，專利制度激發(fā)創(chuàng)造性的努力必須遵守“自由競爭”的底線［5］。

(二)歐盟

為了協(xié)調(diào)競爭執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)保護之間的關(guān)系，歐盟不斷地進行著不同嘗試。集中體現(xiàn)歐盟競爭法實體規(guī)范的是1957年成員國簽訂的《羅馬條約》中第3條、第81條和第82條的規(guī)定。其中81條第3款則涉及了歐盟競爭法豁免的規(guī)定，即:“本來應(yīng)當(dāng)適用第1款規(guī)定的協(xié)議，但是由于下列理由而得到豁免:任何協(xié)議、決定和協(xié)調(diào)一致的行為或者任何類型的協(xié)議、決定和一致的行為，有助于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售，或者能促進技術(shù)進步或經(jīng)濟發(fā)展的協(xié)議，并能使消費者公平分享由此產(chǎn)生的利益，同時沒有(a)對特定企業(yè)強加那些不是為了實現(xiàn)上述目標(biāo)所必不可少的限制;(b)對特定企業(yè)提供在所涉產(chǎn)品的相當(dāng)大的范圍內(nèi)消除競爭的可能性?！睘榱烁玫剡m用上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議條款豁免的規(guī)定，歐共體委員會曾經(jīng)根據(jù)不同歷史時期的需要多次頒布規(guī)章。其中，最新的是2004年的《歐盟委員會關(guān)于各類技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用〈條約〉第81條第3款第772/2004號條例》(以下簡稱《條例》)，它集中反映了歐盟在處理知識產(chǎn)權(quán)保護和競爭法之間關(guān)系的態(tài)度。《規(guī)章》在“鑒于(Whereas)第(4)部分”指出:“本規(guī)章應(yīng)該滿足兩個方面的需求:確保有效率的競爭并為企業(yè)提供足夠的法律安全。為追求這兩方面目標(biāo)的實現(xiàn)應(yīng)該考慮簡化規(guī)范分析的框架及其適用的需要?！保?］為此，本規(guī)章放棄了1996年規(guī)章關(guān)于豁免條款“白色清單”、“黑色清單”和“灰色清單”之分的做法，而是吸取了美國在此方面更加成熟的經(jīng)驗，即采納了更為科學(xué)的經(jīng)濟分析方法?！兑?guī)章》正文共11條，其中第1條為定義條款，對《規(guī)章》中使用到的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”、“合同產(chǎn)品”、“知識產(chǎn)權(quán)”和“競爭企業(yè)”等術(shù)語做了外延上的界定;第2條明確規(guī)定，只要知識產(chǎn)權(quán)符合《規(guī)章》的有效性要求，兩個企業(yè)之間訂立的生產(chǎn)合同產(chǎn)品的許可協(xié)議則不適用《羅馬條約》第81條第1款的規(guī)定;第3條是關(guān)于適用第2條協(xié)議當(dāng)事人市場份額的要求，即所謂的“安全港”規(guī)則①此處“安全港”的叫法是借用了王先林的觀點，見其專著《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》(法律出版社2008年版)第142頁。:在一定市場份額標(biāo)準(zhǔn)以下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的限制條款可直接得到豁免;第4條是關(guān)于核心限制，即列舉了不適用第2條的情況;第8條是針對適用第3條“市場門檻(market-share thresholds)”的規(guī)則作出了進一步的說明，該條與第3條第3款一起給相關(guān)當(dāng)事人如何適用上述規(guī)則。此外，《規(guī)章》同時指出，并不是超過“市場門檻”的協(xié)議就一定違反《羅馬條約》第81條第1款，還要考慮其他對競爭效果產(chǎn)生影響的因素。

(三)日本

日本于1947年頒布了禁止壟斷法，雖幾經(jīng)修改，但協(xié)調(diào)與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的條款卻始終如一:禁止壟斷法豁免適用于知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的權(quán)利的行為。它是在禁止壟斷法內(nèi)所設(shè)置的除外規(guī)定。根據(jù)日本學(xué)者的觀點，適用除外在法律上的含義有“創(chuàng)設(shè)的適用除外”和“確認(rèn)的適用除外”之分，而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使行為的除外是“確認(rèn)的適用除外”，是屬于本來就不違反禁止壟斷法規(guī)定的行為，為提醒注意而明示不予以適用的規(guī)定［7］。根據(jù)這一理解，對于禁止壟斷法第21條沒有列舉的其他類型的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使行為也豁免于禁止壟斷法的規(guī)定。同時，根據(jù)日本公正交易委員會的解釋，從第21條的規(guī)定至少可以理解出如下兩點含義:一是對于被知識產(chǎn)權(quán)法認(rèn)定為“行使權(quán)利的行為”不適用禁止壟斷法，當(dāng)然不構(gòu)成違反該法的行為;二是即使被認(rèn)為是按照知識產(chǎn)權(quán)法“行使權(quán)利的行為”，一旦被認(rèn)定為是違背了知識財產(chǎn)保護制度的宗旨和目的時，則不屬于“被認(rèn)定為行使權(quán)利的行為”，也應(yīng)當(dāng)受到禁止壟斷法的規(guī)制。但認(rèn)定一項與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的行為是否屬于正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為卻并非易事，為此，日本的競爭執(zhí)法機構(gòu)——公正交易委員會結(jié)合不同歷史時期的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r發(fā)布了具體的實施政策，其中最新的是2007年的《在反壟斷法下知識產(chǎn)權(quán)利用的指南》?！对诜磯艛喾ㄏ轮R產(chǎn)權(quán)利用的指南》包括四部分內(nèi)容，其中第一部分序言首先申明了競爭執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系，即:“知識產(chǎn)權(quán)法律制度能激勵企業(yè)進行產(chǎn)品的研究和開發(fā)，并且為技術(shù)和產(chǎn)品的創(chuàng)新提供動力。它可以被認(rèn)為是有利于競爭的。技術(shù)許可能使不同的技術(shù)結(jié)合在一起提高技術(shù)使用的效率，能促使該技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)品的新市場的形成和競爭者的增加，從而達到促進競爭的目的。……因此，在適用禁止壟斷法于權(quán)利行使行為的限制行為時，需要注意:要努力通過知識產(chǎn)權(quán)制度促進競爭，同時要確保技術(shù)和產(chǎn)品的競爭不受任何偏離知識產(chǎn)權(quán)法律制度宗旨的限制行為的負(fù)面影響。”［8］還規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的范圍，包括“發(fā)明，實用新型，新種類植物，外觀設(shè)計，工程和其他通過人類的創(chuàng)造性活動創(chuàng)造的財產(chǎn)(包括能應(yīng)用于工業(yè)的自然法則和自然現(xiàn)象)，商標(biāo)，商品名稱或者其他在商業(yè)活動中用于表明商品或服務(wù)的符號，商業(yè)秘密和其他對商業(yè)活動有用的技術(shù)或商業(yè)信息”［9］。在此基礎(chǔ)上，第二部分闡述了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用禁止壟斷法應(yīng)遵循的三個基本原則:一是違反禁止壟斷法的行為和權(quán)利行使行為的區(qū)分;二是界定相關(guān)市場應(yīng)遵循的原則;三是分析限制行為影響競爭的原理。此外，為了幫助人們進一步了解公正交易委員會關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域使用禁止壟斷法的主張，第二部分還列舉了對競爭有重要影響的限制競爭行為和對競爭有很小影響的限制競爭行為的案例。第三部分和第四部分分別闡明了公正交易委員會關(guān)于私人壟斷與不合理交易限制和不公正交易行為的觀點。

通過以上三個法域的立法執(zhí)法分析，可以看出:在知識經(jīng)濟時代，美國、歐盟和日本都在竭力尋求知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷法之間的平衡點，以達到促進創(chuàng)新和維護競爭的雙重目的。因為從其歷史經(jīng)驗可知，過分強調(diào)反壟斷執(zhí)法的政策會降低生產(chǎn)廠商創(chuàng)新的積極性，從而影響整個國家或地區(qū)在世界范圍內(nèi)的競爭力，而過分保護知識產(chǎn)權(quán)又會妨礙自由公平競爭秩序的建立并最終損害消費者的利益和影響經(jīng)濟的發(fā)展。

三、對我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法的建議

我國《反壟斷法》正式實施已一年有余，雖然尚未出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法案件，如何保護知識產(chǎn)權(quán)以激勵創(chuàng)新，但同時通過實施反壟斷法確保正常競爭機制的問題已經(jīng)擺在執(zhí)法者的面前。通過比較分析美國、歐盟和日本的立法與執(zhí)法的做法，我們非常有必要更進一步地理解知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法之間既一致又沖突的復(fù)雜關(guān)系:一方面，既要充分尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)其激勵創(chuàng)新、鼓勵知識的傳播和應(yīng)用的根本目的，同時保證其專有權(quán)不致被不適當(dāng)?shù)財U大使用，從而妨礙競爭機制作用的有效發(fā)揮。另一方面，切實維護市場競爭秩序、反對壟斷，為社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展掃清道路，同時允許知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)行使行為。此外，不同的國家，在不同的時期將反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的具體態(tài)度和分析原則也是不同的。筆者認(rèn)為，自入世以來，我國采取各項措施鼓勵創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權(quán)，但從總體上講，仍然是技術(shù)輸入型的發(fā)展中國家，因此我們不能像美國、日本那樣更側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)保護，而是應(yīng)該堅持更為嚴(yán)厲的反壟斷執(zhí)法政策，為我國企業(yè)謀求更大的發(fā)展空間創(chuàng)造更有利的制度環(huán)境。

任何權(quán)利都是有界限的。“科斯主張，在權(quán)利沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)力，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化?！保?0］借用科斯定理的原則①科斯定理中的權(quán)利配置是指產(chǎn)權(quán)的配置，但筆者贊同蘇力的觀點，即從抽象的意義上講，不同的權(quán)利之間是相互通約的，知識產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)也一樣，所以知識產(chǎn)權(quán)的配置也可以借用科斯定理的原則。，如何使知識產(chǎn)權(quán)配置效益最大化則是制度設(shè)計的目的。我們的法律制度承認(rèn)并保護知識產(chǎn)權(quán)，不等于說對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不施加任何約束。

知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不能超出知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利自身的范圍。知識產(chǎn)權(quán)人如果超出相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的范圍行使知識產(chǎn)權(quán)，勢必違背保護知識產(chǎn)權(quán)的初衷，首先就構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)法自身的違反。然而一直以來，國內(nèi)的相關(guān)立法只是注重對知識產(chǎn)權(quán)的保護，而忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的限制，“思科訴華為”一案就是例證。因此，對知識產(chǎn)權(quán)制度重新定位已勢在必行，禁止知識產(chǎn)權(quán)的濫用。

知識產(chǎn)權(quán)的行使行為要受到反壟斷法的外部規(guī)制。需要強調(diào)的是，知識產(chǎn)權(quán)人違法行使知識產(chǎn)權(quán)行為并不必然形成壟斷，如果產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，那么就構(gòu)成壟斷，反之，則不構(gòu)成壟斷。知識產(chǎn)權(quán)作為一種市場競爭的工具，其行使往往與不正當(dāng)競爭甚至是限制競爭聯(lián)系在一起。而知識產(chǎn)權(quán)既不是需要反壟斷法特殊照顧的對象，也不是需要反壟斷法特別限制的對象，因此違法行使知識產(chǎn)權(quán)并且在實際上產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果的行為，自然要受到反壟斷法的規(guī)制。從美國、歐盟和日本關(guān)于反壟斷法的立法和實踐來看，知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的行為如果產(chǎn)生了限制競爭的效果就是違反了反壟斷法，就構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)的濫用不是壟斷事實形成的前提，而是同一種行為的兩個方面。因此可以說，只要依據(jù)反壟斷法的法理就可以將《反壟斷法》適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，《反壟斷法》第五十五條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行使行為適用除外的前一部分的規(guī)定是必要的，正如日本學(xué)界的認(rèn)識，知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，與其他有形財產(chǎn)權(quán)一樣，其正當(dāng)?shù)男惺贡旧砭筒皇芊磯艛喾ǖ囊?guī)制，在這里只是為了提醒注意而明示其是豁免于反壟斷法的適用;第五十五條后一部分關(guān)于“濫用”的規(guī)定則是多余的，而且?guī)砹烁蟮膯栴}，完全可以刪去。但鑒于立法剛剛通過的事實，修改法律顯然是不可行的，只能通過頒布具體的指南或者實施細(xì)則等方式加以合理解釋:知識產(chǎn)權(quán)所有人超越了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍行使權(quán)利的行為，而且在實際上產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果即是違反了《反壟斷法》，就是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。因此，就不存在事先認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的問題。

由于知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為的表現(xiàn)形式多樣、內(nèi)容復(fù)雜，難以在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)中以“禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)”標(biāo)題下做出詳細(xì)規(guī)定。另外，知識產(chǎn)權(quán)制度是保護私權(quán)利的制度，與反壟斷的公法內(nèi)容也是不相容的。所以，對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為的規(guī)制應(yīng)堅持在反壟斷法的框架內(nèi)進行，制定專門的實施細(xì)則或指南。

與其他領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法一樣，執(zhí)法機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行反壟斷執(zhí)法時，最需要考查的因素莫過于行為排除、限制競爭的程度。在相應(yīng)的配套制度中，至少應(yīng)包含以下幾部分的內(nèi)容:(1)處理知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷執(zhí)法之間關(guān)系的基本立場:強調(diào)在知識經(jīng)濟條件下，知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法的目標(biāo)從根本上說是一致的，即促進創(chuàng)新和競爭，從而保障消費者的利益。(2)確定知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):是否損害競爭，因為將《反壟斷法》適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實質(zhì)原因是維護競爭秩序，防止因知識產(chǎn)權(quán)行使行為限制或排除相關(guān)市場的競爭。(3)對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行反壟斷分析的基本原則:首先明確正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為和越權(quán)行使并違反反壟斷法的行為的界限——在判斷某一知識產(chǎn)權(quán)行使行為是哪種行為時要綜合考查“權(quán)利的窮竭”②權(quán)利窮竭，也稱權(quán)利用盡，是指知識產(chǎn)權(quán)人或者其許可的人將含有知識產(chǎn)權(quán)的商品投入市場后，就無權(quán)再控制該商品的流轉(zhuǎn)，也就是說，其他人再次分銷的行為不受權(quán)利人的控制，即不需要征得權(quán)利人同意。、行為的目的和方式以及對競爭的影響程度等因素;其次制定核心限制條款，并列舉出典型的限制行為，即只要是以限制或排除競爭為目的或者在實際上產(chǎn)生排除或限制競爭效果的知識產(chǎn)權(quán)限制行為，就構(gòu)成壟斷行為;再次設(shè)立“安全港”規(guī)則，即企業(yè)的市場份額在某一標(biāo)準(zhǔn)以下，除核心限制條款以外，其知識產(chǎn)權(quán)限制行為當(dāng)然豁免適用《反壟斷法》①在設(shè)定市場份額標(biāo)準(zhǔn)時可以參考?xì)W盟的做法，但要考慮到我國仍然是一個技術(shù)輸入型的國家，應(yīng)確立一個不高于歐盟“市場門檻”的標(biāo)準(zhǔn)。，其理論基礎(chǔ)是任何性質(zhì)競爭行為都是與其市場力量密不可分的，所以要結(jié)合其市場力量來界定;最后評估分析知識產(chǎn)權(quán)限制行為對競爭的影響，即在界定知識產(chǎn)權(quán)限制行為所影響的相關(guān)市場(包括產(chǎn)品市場、技術(shù)市場和研發(fā)市場)的基礎(chǔ)上，詳細(xì)評估限制行為對競爭抑制的程度?？傊嚓P(guān)的配套制度應(yīng)借鑒國外的先進經(jīng)驗，運用經(jīng)濟學(xué)的分析方法盡量準(zhǔn)確地評價知識產(chǎn)權(quán)行使行為對競爭的影響。

［1］王先林，潘志成.反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的平衡——美國《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán):促進創(chuàng)新和競爭》報告述評［J］.學(xué)術(shù)論壇，2008，(1).

［2］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［3］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/ 0558.htm.

［4］The U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:Promoting Innovation and Competition［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.Justice.gov/atr/public/hearings/ip/222655.htm.

［5］李揚.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法關(guān)系的幾個特殊問題(上)［J］.學(xué)習(xí)論壇，2007，(6).

［6］The Commission of the European Communities，Commission Regulation(EC)No 772/2004［EB/OL］.［2009－10－21］.http://eur－lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2004/l_123/l_123200404 27en00110017.pdf.

［7］［日］根岸哲，舟田正之.日本禁止壟斷法概論［J］.王為農(nóng)，陳杰譯.北京:中國法制出版社，2007.365.

［8］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［9］Japan Fair Trade Commission，Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act［EB/OL］.［2009－10－21］.http://www.jftc.go.jp/e－page/legislation/ama/070928_IP_Guideline.pdf.

［10］蘇力.法治及其本土資源［J］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.195.