一種值得商榷的立法傾向——對(duì)《民事訴訟法》公益訴訟立法規(guī)定方式的質(zhì)疑

廖中洪

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

公益訴訟程序，是2012年8月31日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議修改通過(guò)的《民事訴訟法》中，新增設(shè)的一項(xiàng)訴訟程序，該程序作為我國(guó)立法所確立的一項(xiàng)新的訴訟程序，雖然有利于維護(hù)社會(huì)公共利益，然而，從多個(gè)視角深入檢視有關(guān)規(guī)定，立法關(guān)于公益訴訟程序的規(guī)定是存在一定問題的，其規(guī)定所體現(xiàn)出的立法傾向以及這種立法傾向的科學(xué)性、合理性也是值得深入研究的。

一、公益訴訟程序規(guī)定所體現(xiàn)出的立法傾向

所謂立法傾向，具體到民事訴訟程序立法而言，指的是立法有關(guān)民事訴訟程序制度內(nèi)容、事項(xiàng)，以及法條規(guī)定的立法表現(xiàn)形式及其特征?！睹袷略V訟法》作為從訴訟程序的角度規(guī)范當(dāng)事人訴訟行為，明確訴訟進(jìn)行的程式與方式，以及人民法院認(rèn)定案件事實(shí)及其裁判案件的程序性法律，為了保障訴訟的公平、公正以及規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為，限制裁判上的恣意，世界各國(guó)在民事訴訟程序立法上，都無(wú)不嚴(yán)格遵循著程序法定的基本規(guī)則。所謂程序法定，不僅指的是有關(guān)訴訟的步驟、方式、順序必須由立法做出明確規(guī)定，以及“原則上法官及當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格遵守法定之程序、方式，以運(yùn)作、進(jìn)行訴訟程序，是即所謂程序法定之原則或嚴(yán)守法定程序之要求(程序方式嚴(yán)格性之要求)”［1］，而且要求立法對(duì)于有關(guān)訴訟程序的諸多內(nèi)容，諸如:當(dāng)事人資格、案件管轄、訴訟保全、訴訟費(fèi)用繳納、庭審方法與程式、調(diào)解、反訴、舉證責(zé)任、證明責(zé)任、判決的執(zhí)行等，涉及訴訟進(jìn)行和當(dāng)事人攻擊與防御以及法官裁判等問題，做出規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、具體、詳盡以及具有可操作性的規(guī)定。即程序法的特征及其保證訴訟進(jìn)行的基本任務(wù)決定了有關(guān)訴訟程序制度的立法規(guī)定，不僅在內(nèi)容上需要詳盡、具體，而且在立法規(guī)定形式上也應(yīng)當(dāng)規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，具有可操作性。換言之，如果立法有關(guān)訴訟程序的規(guī)定抽象、概括以及難以操作，從訴訟實(shí)踐的角度上看，不僅無(wú)法嚴(yán)格規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為，也給法官的恣意留下了巨大的空間。為此，從程序法的功能、任務(wù)與基本特征，以及程序立法原則的角度上看，立法有關(guān)民事訴訟程序制度的規(guī)定，必須規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、具體以及具有可操作性，否則，不僅難以實(shí)現(xiàn)程序法的基本任務(wù)，即規(guī)范訴訟進(jìn)程的立法目的，也可能為司法裁判上的恣意開啟方便之門。

然而，就立法新增公益訴訟程序的規(guī)定而言，不僅有關(guān)公益訴訟程序規(guī)定的法條數(shù)量很少，僅一個(gè)條文，而且有關(guān)公益訴訟程序具體內(nèi)容的規(guī)定也十分簡(jiǎn)要與概括。立法除對(duì)于公益訴訟的范圍做了明確規(guī)定，即“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為”，以及對(duì)于可以提起公益訴訟的主體作了“原則性規(guī)定”①所謂“原則性”規(guī)定，指的是立法所做的具有概括性、抽象性的法律規(guī)定形式。這種規(guī)定的基本特征在于，就實(shí)際操作的角度上看，需要依靠其他法律規(guī)定來(lái)具體化與特定化，即就這類規(guī)定本身而言無(wú)法操作執(zhí)行。，即“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織”以外，對(duì)于體現(xiàn)公益訴訟程序機(jī)制，以及公益訴訟程序進(jìn)行中必不可少的諸多基本內(nèi)容以及程序事項(xiàng)、規(guī)則，都沒有做出規(guī)定。

公益訴訟程序作為對(duì)公共利益進(jìn)行司法救濟(jì)的程序制度，其保護(hù)利益的特殊性，客觀上不僅決定了該項(xiàng)程序與一般解決私權(quán)糾紛訴訟程序在訴訟范圍上的區(qū)別，也決定了該程序在諸多程序事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則上的不同，即整個(gè)程序機(jī)能與機(jī)制上的差異。例如:公益訴訟的原告人是否應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用?對(duì)于涉及眾多消費(fèi)者權(quán)益的案件以及污染環(huán)境范圍廣泛的案件應(yīng)當(dāng)采用什么樣的管轄原則，是否仍然采用一般民事訴訟中的原告就被告的管轄原則?公益訴訟中的訴前財(cái)產(chǎn)保全是否仍然應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保?公益訴訟的原告與被告之間可否采用調(diào)解的方式解決公益權(quán)益糾紛?公益訴訟中的被告可否反訴原告?公益訴訟中的證明責(zé)任怎樣分配?涉及眾多消費(fèi)者或者受害者的公益訴訟判決怎樣執(zhí)行?勝訴以后公益性賠償基金怎樣進(jìn)行管理?這些作為公益訴訟所特有而為一般民事訴訟所沒有的問題，不僅涉及公益訴訟整個(gè)程序機(jī)制及其機(jī)能的發(fā)揮，也是公益訴訟程序立法中應(yīng)當(dāng)明確加以規(guī)定的問題。然而，新修《民事訴訟法》有關(guān)公益訴訟程序的立法規(guī)定，對(duì)于涉及公益訴訟程序機(jī)制的這些基本內(nèi)容、重大程序性事項(xiàng)與規(guī)則均未做出規(guī)定?？梢哉f(shuō)這種立法規(guī)定相對(duì)于一般訴訟程序規(guī)定而言，不僅在有關(guān)公益訴訟程序基本內(nèi)容、事項(xiàng)與規(guī)則的規(guī)定上十分原則、粗疏，而且從立法規(guī)定方式的角度上看，也體現(xiàn)出了十分明顯的簡(jiǎn)要、概括的立法傾向。這種簡(jiǎn)要式、概括性立法傾向的科學(xué)性、合理性及其立法指導(dǎo)思想的正確性，不僅值得商榷，也是存在重大問題的。

二、公益訴訟程序立法規(guī)定的問題

《民事訴訟法》對(duì)于公益訴訟程序的立法規(guī)定，從民事司法實(shí)務(wù)、立法與司法解釋的權(quán)限、國(guó)家對(duì)于立法權(quán)與司法解釋權(quán)力的設(shè)置、程序保障，以及大陸法系國(guó)家民事訴訟程序立法規(guī)則的角度上看，存在以下問題。

(一) 難以司法以及易于導(dǎo)致亂司法

所謂難以司法，是指從訴訟實(shí)務(wù)角度上看，按照現(xiàn)行立法有關(guān)公益訴訟程序的規(guī)定，人民法院難以受理以及幾乎無(wú)法審理公益訴訟案件。之所以如此，不僅與《民事訴訟法》所具有的“公法”性質(zhì)有關(guān)，也與程序法定的基本原則存在直接的關(guān)系。

從《民事訴訟法》性質(zhì)的角度上看，《民事訴訟法》雖然解決的是私權(quán)糾紛，但是按照學(xué)理上有關(guān)“公法主體至少有一方是國(guó)家或由國(guó)家授予公權(quán)并以公權(quán)主體身份參與法律關(guān)系者”［2］，即是“公法”的通常理解，性質(zhì)上卻是“公法”，即人民法院依據(jù)國(guó)家授予的司法審判權(quán)，以裁判主體身份審理糾紛并采用國(guó)家強(qiáng)制力解決私權(quán)糾紛的法律。作為“公法”，從法律適用的角度上看，法官在審判實(shí)踐中就必須嚴(yán)格遵守“權(quán)力法定”以及“法無(wú)授權(quán)不可為”的基本規(guī)則，而所謂的“權(quán)力法定”以及“法無(wú)授權(quán)不可為”，不僅指的是在民事訴訟過(guò)程中，法官對(duì)于糾紛所涉實(shí)體問題應(yīng)當(dāng)按照實(shí)體法律的規(guī)定，或者參酌實(shí)體法律規(guī)定的基本原則、精神進(jìn)行裁判決斷，即“所有的法律問題都從法規(guī)出發(fā)加以考慮”［3］，而且對(duì)于案件的受理、訴訟進(jìn)行中的各種程序性問題，諸如:當(dāng)事人的確定、訴訟費(fèi)用的繳納、案件的管轄、可否調(diào)解、被告可否反訴原告、證明責(zé)任的分配，以及當(dāng)事人訴訟權(quán)利與義務(wù)的確定等，都必須依據(jù)程序法的具體規(guī)定進(jìn)行，不能在程序法律規(guī)定之外司法。

從程序法定原則的角度上看，在民事訴訟中要保證法官對(duì)于訴訟程序的適用，或者說(shuō)訴訟的進(jìn)行以及有關(guān)程序事項(xiàng)的處理具有法律根據(jù)，即“有法可依”，以及在法律規(guī)定的范圍或者條件下進(jìn)行，以禁止法官在訴訟中的隨意性，立法就應(yīng)當(dāng)盡可能地對(duì)訴訟進(jìn)行中所涉諸多程序事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則做出詳盡、具體與明確的規(guī)定。換言之，在程序法定的條件下，程序法有關(guān)訴訟程序的規(guī)定，不僅是法官確定當(dāng)事人訴訟行為是否符合法律要求的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也是法官指揮訴訟進(jìn)行以及處理訴訟中各種程序事項(xiàng)、問題與爭(zhēng)議的根據(jù)。如果立法對(duì)于訴訟程序以及司法審判中所涉諸多程序性問題沒有規(guī)定，或者不作規(guī)定，要法官在缺乏具體程序性法律規(guī)定的條件下，自行處理各種程序性事項(xiàng)與問題，不僅不符合《民事訴訟法》作為“公法”的基本性質(zhì)，以及程序法定的基本規(guī)則，而且對(duì)于公益訴訟這種與一般訴訟存在較大差別，且尚處于探索過(guò)程中的程序適用而言，其不合理之處是顯而易見的。換言之，這種簡(jiǎn)要、概括的立法規(guī)定方式，以及立法在程序內(nèi)容、事項(xiàng)與規(guī)則規(guī)定上的原則與粗疏，對(duì)于訴訟實(shí)務(wù)中具體適用程序?qū)徖戆讣姆ü俣?，不僅多少有些強(qiáng)人所難，而且可以說(shuō)根本無(wú)法受理案件以及進(jìn)行案件審理。

建議可區(qū)分ABC類設(shè)施，確定建設(shè)方向和投資比例。A類為重點(diǎn)投資設(shè)施（例如：機(jī)房、值班室、辦公室、門廳配套及裝飾），B類為必須投資設(shè)施（例如：基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、綜合管線，消防，防水，隔熱），C類為可節(jié)省投資設(shè)施（例如：樓梯間、休息室、食堂、地下室裝潢修繕）。

例如，就訴訟費(fèi)用的繳納而言，由于立法在公益訴訟原告人是否應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用的問題上沒有明確規(guī)定，從案件受理的角度上講，無(wú)論是責(zé)成原告人交納還是允許不交納對(duì)于法院而言都難以決斷。因?yàn)榫蛻?yīng)當(dāng)繳納的角度上看，其理由在于，公益訴訟雖然與一般的訴訟程序有所不同，但畢竟是規(guī)定在《民事訴訟法》中的一種程序制度，而《民事訴訟法》在總則的第118條規(guī)定:“當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)。”第8條規(guī)定:“對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等?！奔热弧睹袷略V訟法》在總則中明確規(guī)定了任何當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)，且對(duì)于當(dāng)事人在法律適用上一律平等，依理公益訴訟的原告人就應(yīng)當(dāng)繳納，因?yàn)楣嬖V訟雖然是有關(guān)公共利益的訴訟，然而，仍然是規(guī)定在《民事訴訟法》中的一種程序制度，無(wú)論從《民事訴訟法》立法體例還是邏輯關(guān)系的角度上講都應(yīng)當(dāng)遵循總則的有關(guān)規(guī)定，否則，從《民事訴訟法》總則與各具體程序制度邏輯關(guān)系的角度上看，總則規(guī)定就失去了對(duì)于具體程序制度的指導(dǎo)意義，不僅總則的規(guī)定本身沒有實(shí)際意義，也將導(dǎo)致《民事訴訟法》整個(gè)體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂。然而，如果要求原告繳納訴訟費(fèi)用，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，公益訴訟的原告人只能是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。而這些與公益訴訟范圍相關(guān)，且負(fù)有行政監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)以及社會(huì)組織，其日常行政活動(dòng)以及維持其行政管理活動(dòng)的任何經(jīng)費(fèi)，在目前財(cái)政撥款的行政體制條件下，都是專款專用，對(duì)于通常所涉賠償標(biāo)的額十分巨大的公益訴訟而言，這些機(jī)關(guān)的訴訟費(fèi)用從哪里開支?

如果不交納訴訟費(fèi)用，其問題不僅在于有違《民事訴訟法》第118條的規(guī)定和第8條關(guān)于當(dāng)事人在適用法律上一律平等的基本訴訟原則，以及導(dǎo)致《民事訴訟法》整個(gè)立法體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂，更重要的問題還在于，之所以不交納訴訟費(fèi)的根本理由在于，它是“公益訴訟”，即不同于一般的私權(quán)訴訟。這條理由雖然看起來(lái)似乎很有道理，但是如果仔細(xì)斟酌，不僅這種論證問題的方式以及這種理由，而且就其認(rèn)識(shí)觀念都是十分錯(cuò)誤的，是嚴(yán)重違背現(xiàn)代程序法治的基本規(guī)則的。

按照現(xiàn)代程序法治的基本原則以及程序法理，任何訴訟非經(jīng)法院判決是不可以確定案件性質(zhì)的，即便是涉及公共利益的訴訟也概莫能外。而這種認(rèn)為只要是以維護(hù)公共利益的名義提起的訴訟，就無(wú)須交納訴訟費(fèi)用的觀點(diǎn)，不僅違背了《民事訴訟法》有關(guān)訴訟當(dāng)事人一律平等的基本訴訟原則，而且，就認(rèn)識(shí)的角度上看，顯而易見屬于典型的“未審先定”，而“未審先定”，即任何非經(jīng)法院審理就確定案件性質(zhì)的做法與認(rèn)識(shí)，不僅違背當(dāng)今世界各國(guó)所共同追求的基本程序法治規(guī)則，而且在我國(guó)程序法治發(fā)展的歷史進(jìn)程中，已是早就受到嚴(yán)厲批判的一種認(rèn)識(shí)觀念，顯然，是不能以此為據(jù)的。

又如訴訟調(diào)解的適用。訴訟調(diào)解不僅是目前司法審判實(shí)踐中最高人民法院大力提倡的糾紛解決方式，也是《民事訴訟法》總則第9條中的明確規(guī)定，然而由于立法沒有對(duì)于公益訴訟是否可以適用調(diào)解做出明確規(guī)定，對(duì)于審理公益訴訟案件的法官而言，是否可以適用調(diào)解的方式解決公益訴訟糾紛，也就成為了一個(gè)十分糾結(jié)的問題，可以說(shuō)在現(xiàn)行規(guī)定的條件下也是一個(gè)幾乎無(wú)法操作適用的問題。因?yàn)?，如果就《民事訴訟法》第9條有關(guān)調(diào)解的規(guī)定，以及目前司法審判的現(xiàn)實(shí)情況而言，似乎公益訴訟可以也應(yīng)當(dāng)適用訴訟調(diào)解的有關(guān)規(guī)定。但是，應(yīng)當(dāng)看到，訴訟調(diào)解作為一種解決糾紛的方式，其基本性質(zhì)在于，這是一種建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)之上，且以私權(quán)糾紛為特定對(duì)象的解決方式。換言之，民事訴訟中之所以可以適用調(diào)解，其基本原因在于調(diào)解解決的是私權(quán)糾紛，即當(dāng)事人自己的權(quán)利與利益，申言之，這種解決糾紛的方式不涉及國(guó)家、社會(huì)以及他人的合法利益。同時(shí)，調(diào)解這種糾紛解決方式除了性質(zhì)上屬于解決私權(quán)糾紛的方式以外，還有一個(gè)十分重要的特征，就是在調(diào)解解決糾紛的過(guò)程中，必須具有當(dāng)事人之間一定程度的讓步，而就訴訟實(shí)務(wù)的情況來(lái)看，這種讓步不僅絕大多數(shù)是由原告方做出的，也大多是基于原告方在爭(zhēng)議的標(biāo)的額以及賠償方式上的妥協(xié)與讓步才最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。換言之，沒有原告方的妥協(xié)與讓步就不可能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也無(wú)法采用調(diào)解的方式解決糾紛。而法律上之所以同意以及認(rèn)可調(diào)解，除其他方面的原因以外，十分重要的一點(diǎn)還在于調(diào)解中原告放棄的是自己的權(quán)利以及利益，在當(dāng)事人處分權(quán)主義的主導(dǎo)下，這種對(duì)于自己權(quán)利與利益的放棄，只要不損害他人的合法權(quán)益當(dāng)然也就無(wú)可非議。然而，公益訴訟不同，原告提起訴訟的目的以及維護(hù)的是公共權(quán)利，司法救濟(jì)的也是公共的利益，即不特定的多數(shù)人的利益，而非原告人自己的利益。既然公益訴訟涉及的是公共的利益非原告人自己的利益，依理原告人不僅不能自由處分，也是不能隨意放棄與讓步的。那么在公益訴訟中是否可以適用調(diào)解，對(duì)于法院以及具體審理公益訴訟案件的法官而言，也就成為了一個(gè)十分棘手以及難以決斷的問題。

除此之外，對(duì)于公益訴訟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的管轄原則，原告的訴前保全是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，被告可否反訴原告，原告與被告的證明責(zé)任怎么分配，公益訴訟判決怎么執(zhí)行等諸多問題，由于立法都沒有明確規(guī)定，從司法審判實(shí)務(wù)以及程序法定基本原則的角度上看，可以說(shuō)不僅法院難以受理公益訴訟案件，而且即便是受理了公益訴訟案件也難以進(jìn)行審理。

同時(shí)，由于立法在公益訴訟程序內(nèi)容、事項(xiàng)與規(guī)則規(guī)定上的原則與粗疏，從訴訟實(shí)務(wù)的角度上看，不僅法院難以受理案件以及根本無(wú)法具體審理案件，而且如果非要法院受理以及責(zé)成法官審理公益訴訟案件，在立法對(duì)于公益訴訟程序規(guī)定十分原則與粗疏的現(xiàn)實(shí)條件下，加上公益訴訟案件的復(fù)雜性，以及不同法院以及主審法官對(duì)于公益訴訟程序基本內(nèi)容與程序規(guī)則認(rèn)識(shí)上的差異，司法實(shí)踐中有關(guān)公益訴訟案件的受理以及具體案件的審理，必然各行其是、五花八門，不僅易于導(dǎo)致公益訴訟司法審判的紊亂，也嚴(yán)重影響到法律的嚴(yán)肅性。

(二) 以司法解釋替代立法規(guī)定侵害立法權(quán)

由于新修《民事訴訟法》對(duì)于公益訴訟程序采用的是簡(jiǎn)要式、概括性的立法規(guī)定方式，即對(duì)于公益訴訟程序所涉諸多內(nèi)容、事項(xiàng)與程序規(guī)則都不做具體規(guī)定，因而，從司法實(shí)務(wù)的角度上看，要真正適用公益訴訟程序?qū)怖孢M(jìn)行司法救濟(jì)，那么只能是一種解決辦法，或者說(shuō)這種立法規(guī)定方式必然導(dǎo)致的結(jié)果，即由最高人民法院以司法解釋的方式來(lái)填補(bǔ)以及充實(shí)立法有關(guān)公益訴訟程序的規(guī)定。而這種通過(guò)最高人民法院采用司法解釋的方式來(lái)填補(bǔ)與充實(shí)公益訴訟程序制度基本內(nèi)容、事項(xiàng)與規(guī)則的立法方式，從立法權(quán)與司法解釋權(quán)的特定含義與權(quán)限劃分、各自的內(nèi)容與范圍來(lái)看，是存在嚴(yán)重問題的。

就立法權(quán)與司法解釋權(quán)的特定含義、權(quán)限劃分而言，立法作為國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)依據(jù)法定權(quán)力與法定程序進(jìn)行的活動(dòng)，不僅指的是國(guó)家立法機(jī)關(guān)“運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動(dòng)”［4］，而且，按照1981年《全國(guó)人大常委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第一條有關(guān)“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定”的規(guī)定，有關(guān)法律、法令本身內(nèi)容、事項(xiàng)與界限的補(bǔ)充也屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，即立法機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍。而司法解釋，按照該《決議》第二條有關(guān)“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”的規(guī)定，指的是最高人民法院對(duì)于審判工作中具體應(yīng)用既有法律、法令內(nèi)容與問題的闡釋與說(shuō)明。即立法權(quán)與司法解釋權(quán)不僅在法律上具有各自特定的含義，以及在行為主體、行為性質(zhì)、法律效力與性質(zhì)上存在較大的差異，而且作為兩種完全不同的權(quán)力，相互之間是各自獨(dú)立且不能替代的。

從各自的范圍與內(nèi)容的角度上看，司法解釋作為對(duì)于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的闡釋與說(shuō)明，雖然有利于司法實(shí)務(wù)中法律的施行，但是在法律上其解釋的范圍與內(nèi)容卻有著十分嚴(yán)格的限制。這種限制不僅表現(xiàn)在司法解釋的范圍上，只能對(duì)于既有立法規(guī)定在實(shí)務(wù)運(yùn)用中，不甚明確或者理解與認(rèn)識(shí)上存有分歧的問題，進(jìn)行解釋、闡釋以及具體化與明細(xì)化，而且在解釋的內(nèi)容上，按照《中華人民共和國(guó)立法法》第八條第九項(xiàng)關(guān)于涉及“訴訟和仲裁制度”的內(nèi)容只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)定，凡是涉及訴訟程序的基本事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則，只能由立法進(jìn)行規(guī)定或者補(bǔ)充，而不能采用司法解釋的方式來(lái)做填充性與補(bǔ)充性規(guī)定。即所謂司法解釋，指的是在程序立法對(duì)于程序事項(xiàng)、規(guī)則等具體內(nèi)容以及術(shù)語(yǔ)已經(jīng)作有規(guī)定的既有涵義空間內(nèi)，對(duì)于具體內(nèi)容、范圍的闡釋、細(xì)化與說(shuō)明，而不是對(duì)于立法根本就沒有規(guī)定程序內(nèi)容的填補(bǔ)與充實(shí)。換言之，從立法與司法解釋權(quán)限、內(nèi)容與范圍的角度上看，司法解釋不僅有著特定的含義、權(quán)限，也有著特定的內(nèi)容與范圍，超出了程序立法有關(guān)程序既有規(guī)定內(nèi)在涵義、內(nèi)容與范圍的司法解釋，即進(jìn)入了法律續(xù)造的領(lǐng)域。司法解釋在性質(zhì)上也就成了一種“補(bǔ)充立法”或者說(shuō)“輔助立法”。

“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”，性質(zhì)上作為最高人民法院，即非國(guó)家立法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的立法，在立法缺乏具體規(guī)定的條件下，從司法適用的角度上看，雖然一定程度有利于司法，但是作為非立法機(jī)關(guān)具有法律續(xù)造性質(zhì)的立法活動(dòng)，其合法性是值得商榷的。

其問題不僅在于就立法機(jī)關(guān)而言，立法不僅是其專屬的權(quán)力，同時(shí)也是其不可推卸的責(zé)任與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，然而，立法機(jī)關(guān)在有關(guān)公益訴訟程序立法規(guī)定上采用簡(jiǎn)要式、概括性的立法方式，即對(duì)于公益訴訟程序的諸多事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則不做規(guī)定，幾乎完全任由司法解釋來(lái)填充立法空白的方式與做法，應(yīng)當(dāng)說(shuō)不僅是有意識(shí)對(duì)于自己法定權(quán)力與法定責(zé)任的放棄，有違自己的法定職責(zé)，以及違規(guī)轉(zhuǎn)讓立法權(quán)力之嫌，而且也是不負(fù)責(zé)任的做法。

就最高人民法院而言，作為法定的負(fù)責(zé)全國(guó)司法審判工作的最高司法機(jī)關(guān)，采用司法解釋的方式來(lái)填充以及彌補(bǔ)立法空白，從司法實(shí)務(wù)的角度上看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)一定程度上也是一種無(wú)奈之舉，因?yàn)樵诹⒎▽?duì)于公益訴訟程序這種粗疏、簡(jiǎn)要規(guī)定的條件下根本無(wú)法司法，但是就這種“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”行為而言，最高人民法院超越自己的法定權(quán)限，以司法解釋替代立法規(guī)定，以及侵害立法機(jī)關(guān)立法權(quán)力的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)說(shuō)是確定無(wú)疑的。

(三) 導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化

就國(guó)家有關(guān)立法權(quán)與司法解釋權(quán)力的設(shè)置與配置而言，立法機(jī)關(guān)這種在有關(guān)公益訴訟程序事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則的規(guī)定中，采用簡(jiǎn)要、概括性的立法規(guī)定方式，以及完全依賴最高人民法院司法解釋來(lái)填補(bǔ)與充實(shí)立法空白的做法，不僅從國(guó)家權(quán)力設(shè)置的基本架構(gòu)以及權(quán)力配置的角度上看，從根本上違背了我國(guó)《憲法》有關(guān)國(guó)家權(quán)力設(shè)置的基本框架以及權(quán)力配置，與國(guó)家設(shè)置立法與司法解釋兩種不同權(quán)力的初衷背道而馳，其結(jié)果必然導(dǎo)致立法規(guī)定與司法解釋不分，立法權(quán)限向司法解釋權(quán)的違規(guī)轉(zhuǎn)化，以及立法的司法化，而且如果長(zhǎng)此以往，不僅可能架空立法權(quán)，以司法解釋替代立法規(guī)定，而且必然導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化。這是我國(guó)現(xiàn)代程序法制權(quán)力運(yùn)行中的一種反法治現(xiàn)象，這種違背現(xiàn)代法治基本原則的立法傾向，是需要警惕，也需要糾正的。

(四) 易于受到一些利益集團(tuán)的左右與影響

從程序保障的角度上看，根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，最高人民法院的司法解釋從程序的角度上看，包括幾個(gè)步驟。首先是有關(guān)司法解釋的立項(xiàng)，立項(xiàng)以后起草工作由最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé);涉及不同審判業(yè)務(wù)部門職能范圍的綜合性司法解釋，則由最高人民法院研究室負(fù)責(zé)起草或者組織、協(xié)調(diào)相關(guān)部門起草。起草的送審稿經(jīng)研究室審核形成草案后，報(bào)分管院領(lǐng)導(dǎo)和常務(wù)副院長(zhǎng)審批，分管院領(lǐng)導(dǎo)和常務(wù)副院長(zhǎng)審批以后提交審判委員會(huì)討論，如通過(guò)，則由院長(zhǎng)或常務(wù)副院長(zhǎng)簽發(fā)，最后以最高人民法院公告形式發(fā)布。

最高人民法院在司法解釋的起草與制定過(guò)程中，雖然有時(shí)候?qū)τ谝恍┲匾乃痉ń忉屢矔?huì)向社會(huì)各界公開征求意見，但這種征求意見就其廣度、深度以及程序而言，無(wú)論如何無(wú)法與立法機(jī)關(guān)廣泛征求社會(huì)公眾以及司法界、學(xué)術(shù)界各方意見條件下的立法程序相提并論。換言之，就上述最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的程序規(guī)定可見，最高人民法院制定司法解釋的程序，相對(duì)于立法機(jī)關(guān)的立法程序，不僅過(guò)于簡(jiǎn)單，具有較大的內(nèi)部性、封閉性與排他性，而且在這種以內(nèi)部的、封閉的以及排他為基本特征的司法解釋制作過(guò)程，也缺乏必要的公開性與透明度。

由于最高人民法院司法解釋的制定過(guò)程，基本是在內(nèi)部的以及封閉狀態(tài)下進(jìn)行的，在程序上缺乏必要的公開性與透明度，不僅難以聽取、吸納社會(huì)公眾以及學(xué)術(shù)界的意見與觀點(diǎn)，而且也易于受到一些相關(guān)利益集團(tuán)的左右與影響，從而難以保證其司法解釋本身的中立性，以及司法解釋的科學(xué)性與合理性。

(五) 易于受到自身“部門利益”的影響

由司法解釋來(lái)替代立法規(guī)定，即司法部門來(lái)立法，還存在另一個(gè)十分嚴(yán)重的問題，即最高人民法院作為司法機(jī)關(guān)，既司法又立法的問題。這一問題的嚴(yán)重性不僅在于，“立法者”與司法者在身份上的合二為一，不符合現(xiàn)代立法的基本準(zhǔn)則，還在于法院與國(guó)家立法機(jī)關(guān)不同，立法機(jī)關(guān)作為整個(gè)社會(huì)公眾的代表，其立法活動(dòng)以及對(duì)于立法有關(guān)問題的思考具有“天然”的中立性，而法院作為直接受理、審理與裁判訴訟糾紛的主體，從審判實(shí)務(wù)的角度上看，有關(guān)訴訟程序的規(guī)定直接涉及自身的諸多利益，如審判中法院人力、財(cái)力的投入，法官的工作強(qiáng)度等等，因而具有天然的局限性，也難以排除自身利益角度上的考慮。在這種條件下，最高人民法院既司法又立法的雙重身份，不僅有可能對(duì)其司法解釋產(chǎn)生直接的影響，從而難以保證司法解釋的公正性，也不能排除自身“部門利益”對(duì)于司法解釋一定程度的影響。

(六) 違背大陸法系民事訴訟程序立法的基本規(guī)則

從大陸法系各國(guó)有關(guān)民事訴訟程序立法的情況與基本規(guī)則來(lái)看，我國(guó)這種在立法規(guī)定上采用簡(jiǎn)要式、概括性規(guī)定，然后由司法解釋進(jìn)行“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”進(jìn)而填補(bǔ)與充實(shí)立法規(guī)定的方式，可以說(shuō)絕無(wú)僅有。大陸法系各國(guó)在明確界定立法權(quán)與司法解釋權(quán)的條件下，嚴(yán)格區(qū)分立法權(quán)與司法解釋權(quán)，各施其責(zé)，各行其是，不僅沒有類似于我國(guó)這種以司法解釋替代立法規(guī)定，以及立法與司法解釋不分的情況，而且在大陸法系國(guó)家的民事訴訟程序立法中，為了保證立法權(quán)的獨(dú)立以及避免司法解釋權(quán)的侵蝕，在立法權(quán)限上，對(duì)于訴訟程序本身的問題無(wú)一不是由立法機(jī)關(guān)采用立法補(bǔ)充、修正的方式進(jìn)行。在立法形式上，為了適應(yīng)解決糾紛的需要保證立法規(guī)定的及時(shí)性，也大多采用的是與我國(guó)“五年一小改，十年一大改”完全不同的隨時(shí)修改的方式。例如1879年施行以來(lái)的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，從頒布以來(lái)至今已經(jīng)修改了100 多次①德國(guó)1879年《民事訴訟法典》施行以后至1999年12月17日，共修改了95 次(參見謝懷栻譯:《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社，譯者前言部分，第3 頁(yè))。1999年12月17日以后，又于2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年中，多次針對(duì)律師執(zhí)業(yè)的范圍、法院調(diào)解的強(qiáng)制性前置程序、歐洲貨幣的變化，新頒布的《歐洲共同體證據(jù)調(diào)查執(zhí)行法》、《歐盟訴訟費(fèi)用救助指令》、當(dāng)事人的法定聽審權(quán)，以及為了在法院系統(tǒng)全面實(shí)現(xiàn)電子文件的管理等內(nèi)容和問題，對(duì)于《民事訴訟法典》進(jìn)行了修改和完善，至此，德國(guó)《民事訴訟法典》從1879年施行至今，修改的次數(shù)已達(dá)100 多次。，幾乎是一年修改一次。而德國(guó)民事訴訟程序立法上為什么要對(duì)《民事訴訟法》頻繁地進(jìn)行修改?雖然原因很多，然而，嚴(yán)格限制、防止司法解釋填補(bǔ)、充實(shí)以及替代立法規(guī)定，不能說(shuō)不是促使德國(guó)立法進(jìn)行這種頻繁修改的一個(gè)十分主要的原因。

三、導(dǎo)致公益訴訟程序立法規(guī)定問題的原因

由上述研究可見，立法對(duì)于新增公益訴訟程序采用簡(jiǎn)要式、概括性立法規(guī)定方式是存在嚴(yán)重問題的。然而，立法為什么要采用這種規(guī)定方式?是什么原因鑄成了這種立法規(guī)定方式?雖然在認(rèn)識(shí)上存在不同的觀點(diǎn)與看法，不過(guò)筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)說(shuō)與下述一些問題存在直接的關(guān)系。

(一) 公益訴訟程序設(shè)置本身的特殊性

公益訴訟相對(duì)于一般私益訴訟而言，最大的特殊性就在于其救濟(jì)的對(duì)象是公共利益。公共利益作為公益訴訟最為本質(zhì)的特征，不僅從性質(zhì)上將公益訴訟與一般私益訴訟做了區(qū)別，而且也對(duì)訴訟程序的設(shè)置與規(guī)定提出了不同于一般私益訴訟程序的特殊要求。換言之，從司法救濟(jì)的角度上看，要切實(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)于公共利益的司法救助，鑒于公益訴訟救濟(jì)對(duì)象的特殊性，其訴訟程序的設(shè)置以及相應(yīng)程序事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則的規(guī)定，就必須根據(jù)公共利益的救濟(jì)特點(diǎn)做不同于一般私益訴訟程序的規(guī)定。

然而怎樣規(guī)定?就立法規(guī)定的角度上看，不僅涉獵廣泛，問題繁雜，即涉及諸多不同于一般私益訴訟的程序事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則，即本身具有較大的難度，而且從公益訴訟程序設(shè)置歷史發(fā)展的角度上看，雖然世界其他一些國(guó)家的有關(guān)立法對(duì)于公益訴訟早已有所規(guī)定，但是，鑒于中外公益訴訟司法救濟(jì)產(chǎn)生的歷史背景條件，以及主導(dǎo)公益訴訟司法救濟(jì)觀念、內(nèi)容與趨向上的差異，我國(guó)有關(guān)公益訴訟的立法規(guī)定，無(wú)法、也不可能照搬國(guó)外的有關(guān)程序制度的設(shè)置與規(guī)定，即立法需要對(duì)一些源于國(guó)外的公益訴訟程序設(shè)置做符合我國(guó)社會(huì)情況以及司法救濟(jì)實(shí)際需要的改造，而怎樣進(jìn)行適合我國(guó)司法救濟(jì)的立法改造，無(wú)論是立法技術(shù)上還是具體規(guī)定而言，都絕不是一件容易的事情。換言之，鑒于這種程序制度與傳統(tǒng)私益訴訟本身的差異性、復(fù)雜性，以及立法在設(shè)置程序以及規(guī)定程序內(nèi)容上做適合我國(guó)社會(huì)以及司法救濟(jì)改造上的困難程度，從立法技術(shù)的角度上看，有關(guān)公益訴訟程序制度的首次規(guī)定要達(dá)到十分完美的程度，實(shí)在是具有相當(dāng)大的難度。

(二) 理論上有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置的技術(shù)性研究不夠深入

公益訴訟作為這次《民事訴訟法》修改最為重要的問題之一，雖然學(xué)術(shù)界投入了大量的人力、精力，深入研究及其探討了諸多問題，發(fā)表了不少的學(xué)術(shù)論著，有關(guān)學(xué)術(shù)團(tuán)體還組織了多次專題討論。但是，就有關(guān)理論研究的情況來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)研究的重點(diǎn)主要集中在是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置公益訴訟程序及其必要性方面，對(duì)公益訴訟從程序設(shè)置立法技術(shù)方面進(jìn)行的研究卻不多。

然而，公益訴訟程序作為解決公益權(quán)利糾紛的必要設(shè)置以及技術(shù)性裝置，其與一般私權(quán)訴訟救濟(jì)權(quán)益上的差異，不僅決定了其程序機(jī)制、機(jī)能與一般私權(quán)救濟(jì)訴訟程序上的差異，以及程序事項(xiàng)、內(nèi)容與程序規(guī)則的差別，而且就其程序設(shè)置而言也需要更強(qiáng)的技術(shù)性。即有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置立法技術(shù)性方面的理論研究，不僅有利于立法更為深入地認(rèn)識(shí)公益訴訟程序設(shè)置上的特殊性，也有利于立法從訴訟程序設(shè)置立法技術(shù)的角度更為恰當(dāng)?shù)貙?duì)公益訴訟程序有關(guān)事項(xiàng)、內(nèi)容與規(guī)則做出規(guī)定。換言之，無(wú)論就立法有關(guān)公益訴訟程序的事項(xiàng)、內(nèi)容與程序規(guī)則，還是立法技術(shù)的角度上看，公益訴訟程序的立法設(shè)置與理論上有關(guān)訴訟程序立法技術(shù)研究的深度與廣度都存在著密切的聯(lián)系，這種關(guān)系不僅表現(xiàn)在有關(guān)立法技術(shù)的理論研究，有利于強(qiáng)化立法對(duì)于公益訴訟程序設(shè)置的理性認(rèn)識(shí)，也有利于科學(xué)、合理地設(shè)置有關(guān)公益訴訟程序的具體事項(xiàng)、內(nèi)容與程序規(guī)則。從這一角度也可以說(shuō)，理論上有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置立法技術(shù)研究的深度與廣度，作為立法設(shè)置與規(guī)定公益訴訟程序具體事項(xiàng)與內(nèi)容的認(rèn)知依據(jù)與基礎(chǔ)，較大程度上決定了立法有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置與規(guī)定上的科學(xué)性、合理性與完備性，反之，這一方面理論研究上的缺失，也必然較大程度上影響立法有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置及其具體程序內(nèi)容的規(guī)定。

(三)“宜粗不宜細(xì)”立法指導(dǎo)思想的影響

“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，作為產(chǎn)生于我國(guó)法制建設(shè)之初的一種立法指導(dǎo)思想，雖然歷史地看，在立法經(jīng)驗(yàn)不足、各方面條件有限，以及“摸著石頭過(guò)河”的歷史背景條件下，“宜粗不宜細(xì)”具有歷史的合理性與必要性。但是，應(yīng)當(dāng)看到本質(zhì)上“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，是我國(guó)特定歷史時(shí)期立法工作的一種權(quán)宜之計(jì)，是不得已而為的一種立法方式，并非科學(xué)的立法指導(dǎo)思想。因而，把這種在特定歷史時(shí)期以及特定歷史條件下的立法指導(dǎo)思想，不論時(shí)間、條件一直沿用至今，即仍然作為公益訴訟程序設(shè)置及其程序規(guī)定的指導(dǎo)思想，就有問題了。其問題不僅在于今天我國(guó)法制建設(shè)的基本情況與法制建設(shè)之初已經(jīng)有了很大的改觀，以及立法的指導(dǎo)思想應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展以及我國(guó)法制條件的發(fā)展而變化，還在于程序法與實(shí)體法規(guī)范的差異，即“程序法作為規(guī)制訴訟活動(dòng)以及限制裁判恣意的法律，為了最大限度地限制法官的恣意以及保障訴訟活動(dòng)的公平、公正，在法典的編纂上不僅要求嚴(yán)密、完備，而且要求程序法律制度的規(guī)定盡可能地詳盡、全面。即程序法的特點(diǎn)決定了有關(guān)訴訟程序法典的編纂及其訴訟程序的規(guī)定，必須嚴(yán)密、完備，以及詳盡、全面，否則就失去了程序立法的基本目的”［5］。換言之，如果立法對(duì)于訴訟程序的基本內(nèi)容、程序事項(xiàng)與程序規(guī)則的規(guī)定，過(guò)于簡(jiǎn)要、粗疏與原則，不僅將增加訴訟程序基本內(nèi)容的模糊性和不確定性，以及當(dāng)事人在理解與把握時(shí)感到模棱兩可、無(wú)所適從，也為法官在訴訟中的恣意留下了較大的空間，直接影響到程序功能的發(fā)揮以及公共權(quán)益的司法救濟(jì)。

綜上所述，《民事訴訟法》有關(guān)公益訴訟程序的立法規(guī)定，不僅難以司法以及有可能導(dǎo)致司法混亂，而且與我國(guó)有關(guān)立法權(quán)與司法解釋權(quán)的設(shè)置、權(quán)限劃分、立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限，以及現(xiàn)代程序法制的基本原則、立法規(guī)則不相吻合，因而其科學(xué)性與合理性都是值得商榷的。

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