被害人承諾有效性之研究——以組織出賣人體器官罪為例

梅象華，文曉鵬，劉 鑒

（1.重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，重慶 401120；2.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120；3.河南省光山縣人民法院刑二庭，河南 光山 465450）

“20世紀(jì)50年代以來(lái)生命科學(xué)和生物技術(shù)發(fā)展使得21世紀(jì)成為生命科學(xué)與生物技術(shù)的世紀(jì)。”[1]從1954年Merrill和Murray醫(yī)師成功進(jìn)行腎臟移植開(kāi)始，人類器官移植技術(shù)快速發(fā)展。由于人體器官的稀缺性，伴隨而來(lái)的是人體器官買賣和其他犯罪問(wèn)題。特別是我國(guó)長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)人體器官移植供體與受體數(shù)量差距非常懸殊，我國(guó)每年約有150萬(wàn)人需要器官移植，但大約只有1.1萬(wàn)人做了器官移植手術(shù)，僅有不到1%的患者能得到供體[2]，有關(guān)人體器官犯罪已相當(dāng)突出。因此，《刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑（八）》）對(duì)此問(wèn)題作出了相關(guān)規(guī)定，具有重大的現(xiàn)實(shí)和歷史意義，但“徒法不足以自行”，本文擬從組織出賣人體器官罪的基本問(wèn)題著手，對(duì)本罪進(jìn)行探討，以發(fā)掘本罪的司法實(shí)踐價(jià)值。

一、被害人重傷害承諾有效性的探討

被害人承諾是指法益主體對(duì)他人以特定的方式侵害自己可以支配法益的行為所表示的允許。刑法中有關(guān)被害人承諾的理論，有其漫長(zhǎng)的發(fā)展歷史，羅馬法學(xué)家烏爾比安在 《學(xué)說(shuō)匯纂》第47卷中寫(xiě)下一句話：“以被害人的意志所發(fā)生的東西，不是不法?！盵3]但是，被害人承諾有效性問(wèn)題在法學(xué)理論上一直存在爭(zhēng)議。強(qiáng)調(diào)自由、平等、人權(quán)的自然法學(xué)派認(rèn)為人可以放棄自己的權(quán)利，可以允許他人侵害自己的法益。分析法學(xué)派認(rèn)為只要基于國(guó)家立法程序制定出來(lái)的法律就是有效的法律，個(gè)人必須遵守，明確個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，不允許個(gè)人放棄權(quán)利，否認(rèn)被害人承諾有效性。歷史法學(xué)派認(rèn)為法律是民族精神的產(chǎn)物，要符合該民族人民的共同信念和內(nèi)心意識(shí)，法律不是個(gè)人就能制定的，所以歷史法學(xué)派也是否認(rèn)被害人承諾有效性的。社會(huì)法學(xué)派則重視對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)，要求個(gè)人利益必須尊重社會(huì)利益，如果某種個(gè)人利益?zhèn)ι鐣?huì)利益，則允許個(gè)人放棄該利益，所以社會(huì)法學(xué)派認(rèn)為被害人承諾阻卻違法性。

被害人承諾并不是在任何條件下都是有效的，只有具備一定條件才能阻卻違法性。西田典之教授認(rèn)為被害人承諾應(yīng)具備[4]：（1）同意的時(shí)間：同意必須在“法益侵害行為時(shí)點(diǎn)”之前作出，至少也必須在“結(jié)果發(fā)生時(shí)點(diǎn)做出”且不具有溯及效果；（2）同意能力：具有合理判斷能力者所作出的同意才屬于有效的同意；（3）對(duì)于同意認(rèn)識(shí)：行為人是否有必要對(duì)被害人的同意存在認(rèn)識(shí)；（4）同意的任意性：被害人的同意必須基于自己的自由意思決定。西田典之教授正確總結(jié)被害人承諾有效性需要具備的條件，筆者在吸收西田典之教授觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，將其觀點(diǎn)具體化，概而言之：（1）承諾人必須理解承諾的內(nèi)容和意義，具備承諾的能力；（2）承諾人對(duì)承諾的對(duì)象具有支配權(quán)和處分權(quán)；（3）承諾人作出的承諾必須在行為人實(shí)施行為之前作出；（4）承諾是客觀存在的（行為無(wú)價(jià)值論者主張意思表明說(shuō)，即被害人承諾必須借助某種形式表達(dá)于外部，行為依據(jù)承諾實(shí)施的行為才能被正當(dāng)化。結(jié)果無(wú)價(jià)值論者主張意思方向說(shuō)，即被害人承諾無(wú)需表現(xiàn)于外部，作為被害人的內(nèi)心意思就能使基于承諾的行為正當(dāng)化。而承諾人的內(nèi)心意思缺乏可判斷性，可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮小刑罰處罰范圍。因此，意思方向說(shuō)在實(shí)踐中難以操作，筆者支持意思表明說(shuō)）；（5）承諾必須是承諾人基于真實(shí)、自由意思作出的；（6）行為人認(rèn)識(shí)到被害人承諾（另言之，與正當(dāng)防衛(wèi)的意思一樣，對(duì)于承諾的認(rèn)識(shí)屬于主觀的正當(dāng)化因素）；（7）被害人的承諾不能侵害更高層次的法益（另言之，個(gè)人對(duì)個(gè)人法益承諾放棄時(shí)，不能傷害自己的生命安全法益和社會(huì)法益，否則，承諾就是無(wú)效的）。被害人承諾在滿足上述限定性條件時(shí)，行為人基于被害人承諾實(shí)施的行為才能阻卻違法性而被正當(dāng)化。

日本刑法第202條處罰自殺參與行為與同意殺人行為。我國(guó)刑法雖沒(méi)有規(guī)定得承諾的殺人罪，但刑法理論和司法實(shí)踐普遍一致認(rèn)為，即使得到被害人承諾的殺人行為也成立故意殺人罪?？墒牵诒缓θ顺兄Z實(shí)施的傷害行為是否構(gòu)成犯罪，成立何罪，如何量刑，在我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中依然存在爭(zhēng)論。

不可罰說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為得承諾的傷害行為不具有可罰性。由于法益主體同意或者參與到對(duì)自我的傷害行為,由此引起的傷害結(jié)果欠缺構(gòu)成要件符合性，不能對(duì)行為人實(shí)施處罰。此外，支持該說(shuō)的論點(diǎn)還有由于自我傷害行為是不具有可罰性的，參與到自我傷害行為也不具有可罰性，那么，得承諾的傷害行為也不具有可罰性。在刑法理論和司法實(shí)踐中，得承諾的殺人罪未遂也要予以刑罰處罰，要是對(duì)得承諾的傷害行為不予以刑罰處罰，將會(huì)導(dǎo)致二者之間出現(xiàn)不平衡狀態(tài)，是與刑法責(zé)任主義原則背道而馳的。不可罰說(shuō)論者主要從個(gè)人主義出發(fā)來(lái)思考現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題，不具有可行性。

違背公序良俗說(shuō)。“得到了同意所施行的傷害行為違反了公序良俗（欠缺社會(huì)相當(dāng)性）的場(chǎng)合，就同意傷害而言，肯定傷害罪的成立?！盵5]該說(shuō)受到行為無(wú)價(jià)值論者的大力支持，具有很大影響力。以是否違反公序良俗作為定罪標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)、不明確的。什么是公序良俗，何謂違反公序良俗，違反公序良俗達(dá)到什么樣的程度才成立犯罪？這些問(wèn)題都是違背公序良俗說(shuō)難以解決的。此外，公序良俗屬于社會(huì)法益的內(nèi)容，得承諾的傷害侵害的是身體健康法益，侵害的是個(gè)人法益，以社會(huì)法益來(lái)評(píng)價(jià)個(gè)人法益，有國(guó)家威權(quán)主義和不尊重人權(quán)的色彩。

造成生命危險(xiǎn)的重傷害承諾無(wú)效說(shuō)。此說(shuō)根據(jù)承諾效果或者傷害程度對(duì)得承諾的傷害行為予以界定。對(duì)被害人造成輕傷且是被害人自主決定權(quán)行使外在表現(xiàn)的行為的違法性減輕，沒(méi)有侵害被害人的法益，所以被害人此處的承諾是有效的?！胺ㄒ嫣幏值淖杂墒欠ㄒ娴慕M成部分，而不是法益之外的權(quán)益?！盵6]重傷害承諾無(wú)效是與生命不得承諾一脈相承的，只有當(dāng)傷害行為對(duì)生命安全具有緊迫危險(xiǎn)或者對(duì)身體機(jī)能造成重大傷害時(shí)，得承諾的傷害行為才是無(wú)效的，行為人成立故意傷害罪。這只是例外的規(guī)定得承諾的傷害行為具有可罰性。一方面，對(duì)生命的承諾是無(wú)效的，所以對(duì)生命有危險(xiǎn)的傷害承諾也是無(wú)效的?！傲硪环矫妫谭ㄒＷo(hù)法益主體人格發(fā)展的可能性，不能恢復(fù)的重大傷害妨礙了法益主體的人格發(fā)展，對(duì)于這種承諾應(yīng)予以限制。”[7]

被害人重傷害承諾原則上是無(wú)效的。重傷害承諾危及到法益主體生命安全法益，損害法益主體的人格利益，對(duì)行為人基于得承諾而實(shí)施的重傷害行為以故意傷害罪處罰，這與刑法處罰得承諾的殺人未遂行為相協(xié)調(diào)。并且這一觀點(diǎn)在我國(guó)刑法早已有體現(xiàn)，如刑法第二百九十二條規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰，這表明對(duì)重傷害的承諾是無(wú)效的。但是，重傷害承諾在例外情形下也是有效的。在公民自愿捐獻(xiàn)器官救助他人時(shí)，行為實(shí)施的摘取器官的手術(shù)行為并不構(gòu)成故意傷害罪。捐獻(xiàn)器官雖然會(huì)對(duì)公民身體健康造成重大傷害，但這卻是公民自主選擇權(quán)行使的表現(xiàn)，是為了恢復(fù)病人身體健康甚至是保全病人生命，此處法益考量的結(jié)果是捐獻(xiàn)器官的行為應(yīng)該予以保護(hù)。

二、被害人承諾與組織出賣人體器官罪立法體系契合

《刑（八）》把組織出賣人體器官罪作為二百三十四條之一，本條保護(hù)法益主體身體健康權(quán)益，故認(rèn)為本罪也以身體健康權(quán)利為保護(hù)的主要法益，但是筆者認(rèn)為本罪的立法模式即法益解讀和體系安排欠妥當(dāng)。

首先，根據(jù)《刑（八）》第三十七條第二款，以故意傷害罪、故意殺人罪論處的情形可知，本條第一款即組織出賣人體器官罪是以自愿為前提的，是得到被害人傷害行為承諾的，是肯定傷害行為承諾有效性的。對(duì)人體器官范圍界定可知，組織他人出賣人體器官是對(duì)供體身體健康造成重大傷害的行為，又因被害人重傷害承諾無(wú)效原則，因此供體重傷害承諾是無(wú)效的。在此處，立法者陷入了自我否定的怪圈，出現(xiàn)了在重傷害承諾無(wú)效方面相沖突的局面。退一步講，即使肯定對(duì)重傷害承諾的有效性，本罪保護(hù)的主要法益也表明對(duì)身體的重傷害承諾也是無(wú)效的。因此，需要重新解讀本罪的法益和體系安排。筆者認(rèn)為應(yīng)把本罪放置在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，本罪侵害的也是復(fù)雜客體，主要客體是國(guó)家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生，次要客體是公民的身體健康權(quán)。這樣安排既有利于遵循被害人重傷害承諾無(wú)效原則，保障公民的身體健康權(quán)，也有利于著重規(guī)范國(guó)家器官移植管理秩序，有力應(yīng)對(duì)器官移植犯罪。

其次，本罪也可參照非法組織賣血罪的體系安排。非法組織賣血罪肯定會(huì)擾亂社會(huì)管理秩序和危害公共衛(wèi)生，本罪也是以自愿為前提的，雖然血液不屬于人體器官，但血液也關(guān)系著人體健康，血液的過(guò)多流失也會(huì)危及自然人的生命安全，但是非法組織賣血罪被立法者歸入到妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，體現(xiàn)出立法者以國(guó)家血液的采集、供應(yīng)管理秩序和公共衛(wèi)生為保護(hù)的主要法益。組織出賣人體器官罪與非法組織賣血罪有很多相似之處，也是危害國(guó)家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生，傷害自然人的身體健康，可以參照非法組織賣血罪的體系安排。“不同的只是血液以抽取量為健康指數(shù)，而器官則以摘除比例或雙器官屬性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，如此，組織出賣人體器官罪與非法賣血罪理應(yīng)屬于同類客體下的兩個(gè)罪名，理應(yīng)具有相同的分則體系定位?！盵8]

最后，可借鑒本罪域外的立法模式?！斗▏?guó)新刑法典》和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》都規(guī)定了有關(guān)人體器官方面的犯罪并把此類犯罪歸入到公共衛(wèi)生法益犯罪中。同時(shí)刑法中涉及人體器官犯罪的規(guī)定與普通傷害罪的規(guī)定是不一樣的，這也表明有關(guān)人體器官的犯罪與普通傷害罪在犯罪成立要素和刑罰規(guī)定上是有區(qū)別的。

概言之，組織出賣人體器官罪放置在侵害公民人身權(quán)利罪一章中是欠缺考量的，與非法組織賣血罪一樣應(yīng)歸入到妨害社會(huì)管理秩序罪一章中。本罪侵害的是復(fù)雜客體，以國(guó)家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生為保護(hù)的主要客體，以公民的身體健康權(quán)為保護(hù)的次要客體。

三、被害人承諾與出賣人體器官犯罪客觀行為表現(xiàn)契合

“未經(jīng)本人同意摘取其器官”行為的認(rèn)定。一方面，《人體器官移植條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第七條規(guī)定，公民享有捐獻(xiàn)和不捐獻(xiàn)其人體器官的權(quán)利。未經(jīng)公民同意摘取其器官的行為侵害了公民以同意權(quán)、拒絕權(quán)等為內(nèi)容的自主決定權(quán)，破壞了公民身體機(jī)能的完整性，理應(yīng)超出了組織出賣人體器官罪的評(píng)價(jià)范圍。另一方面，人體器官是身體完整性的重要組成部分，是人格權(quán)的物質(zhì)載體，摘取人體器官至少會(huì)對(duì)自然人身體帶來(lái)重大傷害甚至威脅到自然人生命安全，阻礙人的自我發(fā)展和人格利益的發(fā)揮，因此，未經(jīng)過(guò)公民同意摘取器官的行為至少也應(yīng)成立故意傷害罪。

“摘取不滿18周歲的人的器官”的認(rèn)定?！稐l例》第八條第一款規(guī)定，捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力?！稐l例》第九條規(guī)定，任何組織和個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。未成年人是特殊的群體，為了全面保護(hù)未成年人，我國(guó)法律對(duì)未成年人都有例外的規(guī)定。一方面，未成年人由于自身的認(rèn)識(shí)能力有限，很容易受到利益蠱惑而“心甘情愿”地摘取自身器官，他們并不能準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到活體器官的摘取將會(huì)對(duì)自身造成的重大傷害。另一方面，未成年人處在身體成長(zhǎng)的關(guān)鍵時(shí)期，身體器官的喪失對(duì)未成年危害特別嚴(yán)重。因此，摘取未成年人活體器官的，不論未成年人是否知情、同意，也不論未成年人的監(jiān)護(hù)人是否同意摘取，對(duì)摘取他們的活體器官的組織者和摘取者都構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。

“強(qiáng)迫、欺騙他人摘取器官”的認(rèn)定。首先，《條例》第七條規(guī)定，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙或者利誘他人捐獻(xiàn)人體器官。捐獻(xiàn)人體器官必須是捐獻(xiàn)者的真實(shí)意思流露。德日刑法理論也主張?jiān)诰邆湎铝袟l件時(shí)，器官摘取行為才不成立犯罪：“第一，必須向移植器官供者充分說(shuō)明，摘取器官可能對(duì)其健康帶來(lái)危險(xiǎn)性；第二，必須有供者基于真實(shí)意愿的承諾，即真誠(chéng)同意捐獻(xiàn)器官；第三，必須考慮供者自身健康狀況，只有在摘取器官對(duì)于供者不會(huì)有生命危險(xiǎn)條件下才能實(shí)行?！盵9]刑法理論和法律規(guī)定都表明器官摘取必須基于供者自愿才能實(shí)施且不能危及供者生命安全法益。強(qiáng)迫、欺騙的方式取得供者器官違背了供者的真實(shí)意思，侵害了供者的自主決定權(quán)，背離供者人道、博愛(ài)的精神，挑戰(zhàn)社會(huì)倫理，在這種情況下摘取器官造成供者身體傷害理應(yīng)構(gòu)成犯罪。其次，強(qiáng)迫、欺騙的認(rèn)定。（1）強(qiáng)迫的方式?jīng)]有限制。既可以是采取暴力的方式，也可以是采取精神壓制的方法；既可以對(duì)被害人本人實(shí)施，也可以對(duì)被害人親屬實(shí)施。但無(wú)論采取怎樣的方式都必須達(dá)到被害人不敢反抗、不能反抗的程度。（2）“欺騙”要使被害人心甘情愿地處分自己的身體健康權(quán)益并且使被害人主觀上沒(méi)有意識(shí)到、也不認(rèn)為自己在出賣自己的活體器官。最后，“欺騙他人捐獻(xiàn)器官”涉及到“法益關(guān)系錯(cuò)誤”和“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”理論。前者是指對(duì)法益的內(nèi)容存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即對(duì)法益的價(jià)值、類別和性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。后者是指對(duì)法益的內(nèi)容沒(méi)有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，只是單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤?！胺ㄒ骊P(guān)系錯(cuò)誤”阻卻承諾的有效性，而“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”并不影響承諾的有效性。例如，A欺騙B說(shuō)，如果你讓我打一拳，我會(huì)給你1000元，B同意，A打完后并沒(méi)有給錢(qián)，B并不能要求A承擔(dān)故意傷害的責(zé)任，因?yàn)锽是知道這一拳將會(huì)給自己身體造成傷害，也就是說(shuō)B知道法益的內(nèi)容，為了能夠得到錢(qián)承諾放棄自己的身體健康法益，B的承諾是有效的阻卻A的行為的違法性。對(duì)于欺騙他人捐獻(xiàn)人體器官是被害人對(duì)法益價(jià)值的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被害人的承諾并不能阻卻行為的違法性。例如，醫(yī)生欺騙甲說(shuō)，你兒子的腎出現(xiàn)了問(wèn)題，必須進(jìn)行器官移植，否則就會(huì)有生命危險(xiǎn)，甲于是同意摘取自己的腎移植到兒子身上，醫(yī)生卻把摘取的腎賣給了他人，此時(shí)，相比較而言，甲自認(rèn)為自己的腎的價(jià)值要低于孩子的生命安全，這是明顯的法益關(guān)系錯(cuò)誤，是對(duì)自己身體健康法益的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所作出的同意當(dāng)然無(wú)效，醫(yī)生構(gòu)成故意傷害罪。

本條第一款和第二款是交叉關(guān)系。一方面，“他人”的范圍并沒(méi)有被限定，可以包括第二款所規(guī)定的被害人。另一方面，“組織”行為也沒(méi)有被限定必須是非暴力方式。另言之，采取暴力、欺騙和利誘的方式也屬于“組織”行為范疇。只是刑法認(rèn)為本條第二款規(guī)定的行為的社會(huì)危害性相比較而言更大，超出了第一款所評(píng)價(jià)的內(nèi)容，有必要予以單獨(dú)規(guī)定罪名和刑罰?？梢哉f(shuō)，組織出賣人體器官罪是故意傷害罪的特殊規(guī)定。

“違背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示同意”若改為“違背本人生前意愿摘取器官或者本人生前未表示不同意”則邏輯更加嚴(yán)密。首先，“違背本人生前意愿”有兩種表現(xiàn)形式：其一是“本人生前愿意捐獻(xiàn)其尸體器官”，其二是“本人生前不愿意捐獻(xiàn)其尸體器官”。根據(jù)本款的表述可知，要么違背本人生前愿意捐獻(xiàn)器官的意愿摘取其尸體器官而構(gòu)成犯罪，要么違背本人生前不愿捐獻(xiàn)器官的意愿摘取其尸體器官而構(gòu)成犯罪，很顯然前一種理解邏輯混亂、說(shuō)不通，所以此處“本人生前意愿”應(yīng)是指“不愿意捐獻(xiàn)其尸體器官的意愿”。其次，“未表示同意”也有兩種表述：其一是“未作任何表示”，其二是“表示不同意捐獻(xiàn)其尸體器官”。因此，“本人生前未表示同意”的含義包括了“違背本人生前意愿”的含義，出現(xiàn)了立法語(yǔ)言不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那闆r。最后，若此處法條表述改為“未表示不同意”則可以避免立法語(yǔ)言不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那樾??！拔幢硎静煌狻卑▋煞N含義：其一是“未作任何表示”，其二是“表示同意捐獻(xiàn)其尸體器官”。所以“未表示不同意”的含義與“違背本人生前意愿”的含義相統(tǒng)一協(xié)調(diào)，刑法規(guī)制的領(lǐng)域更加明確周詳?！氨硎就饩璜I(xiàn)其尸體器官”之所以構(gòu)成犯罪是因?yàn)檎⌒袨檫`反國(guó)家規(guī)定。

有學(xué)者指出，“醫(yī)生為移植在醫(yī)院摘取尸體器官，由于尸體在醫(yī)生或醫(yī)院掌握控制之下 （尚未移交親屬），不能成為盜竊罪的對(duì)象，而侮辱尸體罪是以行為人有使死者親屬受羞辱的惡意為主觀要件，而醫(yī)生為移植而摘取顯然不具有這種惡意，因此不構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪”[10]。本文認(rèn)為該觀點(diǎn)不妥。首先，論者把盜竊尸體罪和盜竊罪同等看待，認(rèn)為盜竊尸體罪也是侵害所有權(quán)法益。殊不知盜竊尸體罪被放在擾亂公共秩序罪一節(jié)中，其保護(hù)的法益是死者親人的情感和社會(huì)習(xí)俗，并不是所有權(quán)法益。尸體不管被放置在何地，尸體上寄托死者親人的情感和社會(huì)習(xí)俗并不會(huì)發(fā)生變化，摘取尸體器官的行為仍構(gòu)成盜竊尸體罪。其次，侮辱尸體罪保護(hù)的法益也是死者親人的情感和社會(huì)習(xí)俗，行為侵害了這一法益并符合本罪的構(gòu)成要件，就成立侮辱尸體罪，而不論動(dòng)機(jī)是什么。另言之，動(dòng)機(jī)不影響本罪的成立。

在死者生前同意出賣其尸體器官或近親屬同意出賣其尸體器官時(shí)也應(yīng)認(rèn)定成立盜竊、侮辱尸體罪。尸體不僅承載死者親人的情感，還表現(xiàn)著社會(huì)習(xí)俗。即使死者近親屬同意出賣死者尸體器官，社會(huì)大眾也不會(huì)同意的。一旦允許尸體器官買賣，將會(huì)破壞社會(huì)倫理秩序，挑戰(zhàn)社會(huì)道德底線，踐踏社會(huì)習(xí)俗。因此，為了保護(hù)良好社會(huì)習(xí)俗，尸體器官是不允許買賣的。

四、結(jié)語(yǔ)

被害人承諾被引入刑法固然是刑法文明的一大幸事，但無(wú)論承認(rèn)與否，被害人承諾在現(xiàn)代刑法中的地位仍不夠明顯。首先，我國(guó)目前的法律中仍沒(méi)有被害人承諾的直接性規(guī)定，被害人承諾仍被停留于刑法理念與解釋的層面上。這當(dāng)然與我國(guó)的刑法理論研究水平及我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)，但作為一個(gè)重要的刑法理論，被害人承諾進(jìn)入法律規(guī)范的最大障礙乃在于傳統(tǒng)刑法的保守性。這是一個(gè)思想上的問(wèn)題，關(guān)鍵在于加深對(duì)被害人承諾理論的研究和對(duì)其實(shí)踐性的論證。其次，刑法領(lǐng)域?qū)Ρ缓θ顺兄Z的理論研究還不夠成熟。這就要求我們的刑法學(xué)家們對(duì)這一理論進(jìn)行全面的深入探究，使被害人承諾更全面有效地指導(dǎo)司法實(shí)踐，扶正其作為刑法基本理論的位置。另外，對(duì)被害人承諾深入探究，有助于清楚和確認(rèn)特定罪名的立法原理，使司法者既知其然，又知其所以然，營(yíng)造一個(gè)文明的法治環(huán)境。

[1]鄒丕盛.現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與軍事[M].北京：北京國(guó)防工業(yè)出版社，1998.

[2]肖前輝.中國(guó)器官移植供體短缺 僅1%患者完成手術(shù)[EB/OL].中國(guó)新聞網(wǎng)，2010-05-09.

[3]馮軍.刑法問(wèn)題的規(guī)范理解[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009.

[4]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.

[5]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[6]山口厚.刑法總論[M].東京:有斐閣，2007.

[7]Claus Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil[M].Band,4,Aufl,C.H.Beck,2006.

[8]王強(qiáng).組織出賣人體器官罪之解讀——解析《刑法修正案（八）》第 37 條[J].政治與法律，2011 （8）.

[9]齊藤誠(chéng)二.刑法中的生命權(quán)保護(hù)[M].東京：多賀出版社，1989.

[10]曲新久.論禁止利用死刑犯的尸體器官[J].中外法學(xué)，2005 （5）.