公眾參與的法理學(xué)思考①——以公眾參與環(huán)境行政立法為例

吳國(guó)毅 黎 樺

（1.武漢鐵路職業(yè)技術(shù)學(xué)院 公共課部，湖北 武漢 430205；2.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205）

責(zé)任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com

一、公眾參與的法學(xué)本質(zhì)

公眾參與最早并非出現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域，而是政治學(xué)領(lǐng)域。作為直接民主的一種形式，公元前5世紀(jì)，古代雅典的公民大會(huì)開(kāi)創(chuàng)了公民參與立法的先河。在某種程度上，民主意味著平等地保護(hù)個(gè)體的自由權(quán)利，使其擁有平等參與決策的機(jī)會(huì)，根據(jù)多數(shù)決定而又相對(duì)保護(hù)少數(shù)之原則，授予國(guó)家權(quán)力，并對(duì)其加以有效的監(jiān)督。②黃錫生、黃猛：《環(huán)境公眾參與原則理論基礎(chǔ)初探》，載《林業(yè)、森林與野生動(dòng)植物保護(hù)法制建設(shè)——2004年中國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）（2004年7月22～27日重慶）論文集》。民主雖然不是純粹意義上的法學(xué)概念，但從中卻可以清楚地看到其所涉及的基本法學(xué)概念——“權(quán)利”與“權(quán)力”，而民主所要實(shí)現(xiàn)的根本目的也可以簡(jiǎn)單概括為：保護(hù)權(quán)利，限制權(quán)力。

（一）公眾參與的法源：個(gè)體權(quán)利

抽象意義的權(quán)利并非從來(lái)就存在，而是一個(gè)歷史性的觀念。權(quán)利觀念是西方文明的產(chǎn)物，古希臘、古羅馬是其發(fā)祥地。而文化啟蒙時(shí)期也是權(quán)利觀念的啟蒙時(shí)期，這個(gè)階段，學(xué)者對(duì)權(quán)利的根本性質(zhì)有了更為深刻的認(rèn)識(shí)，其中最為重要的一點(diǎn)就是，權(quán)利不僅反映個(gè)人之間的關(guān)系，而且反映了個(gè)人和國(guó)家之間的關(guān)系。啟蒙思想家通常認(rèn)為，早期人類(lèi)處于一種自在狀態(tài)之中，或是充滿愛(ài)，或是充滿恨。后來(lái)，為了保護(hù)每個(gè)人的利益，眾人協(xié)商成立政府，為此而同意放棄自己的部分自然權(quán)利。所以，政府是人們協(xié)議（社會(huì)契約）的結(jié)果，其目的是為了保障每個(gè)人的幸福。如果政府違反了協(xié)議，人民有權(quán)推翻和撤換暴君。［1］（P156）可見(jiàn)，自從個(gè)人與政府簽訂社會(huì)契約后，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就不是自足的，離不開(kāi)國(guó)家公共權(quán)力的運(yùn)作。而權(quán)力的運(yùn)作并不總是有助于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，權(quán)力的不當(dāng)行使是實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利的最大障礙。權(quán)利依賴(lài)權(quán)力又抗拒權(quán)力的矛盾性質(zhì)在“社會(huì)契約論”的假設(shè)中得到了最好的體現(xiàn)。而法律正是現(xiàn)實(shí)世界中個(gè)人與國(guó)家之間訂立的社會(huì)契約。雖然法律會(huì)根據(jù)不同歷史階段的需要，根據(jù)不同統(tǒng)治階級(jí)的意志，承認(rèn)個(gè)人權(quán)利并規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制，但法定權(quán)利要在現(xiàn)實(shí)世界中獲得生命，成為現(xiàn)實(shí)權(quán)利，依然任重道遠(yuǎn)。

（二）公眾參與的對(duì)象：權(quán)力運(yùn)作

個(gè)人要在與國(guó)家的關(guān)系中主張法律權(quán)利所賦予的自主地位，僅有法律對(duì)個(gè)人權(quán)利的肯認(rèn)是不夠的，有必要參與到權(quán)力的運(yùn)作過(guò)程中來(lái)。從權(quán)力對(duì)權(quán)利的影響來(lái)看，權(quán)力行為存在兩種可能性：積極地參與權(quán)利實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，促使權(quán)利在法定軌跡上行進(jìn)；消極地延緩和阻礙權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。［1］（P187）

如何對(duì)權(quán)力予以限制，從而更好地保護(hù)權(quán)利呢？既然權(quán)力比權(quán)利更強(qiáng)大、更危險(xiǎn)，是否可以取消權(quán)力呢？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答是否定的，公共權(quán)力的社會(huì)分工是社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物。［1］（P194）國(guó)家的存在是一定社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，有其歷史必然性，只要國(guó)家產(chǎn)生和存在的條件沒(méi)有改變，那么，國(guó)家是不可能被廢除的。要找到對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制的正確方法，必須明確權(quán)力具有危險(xiǎn)性的真正原因。權(quán)力之所以會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)造成阻礙，是因?yàn)闄?quán)力具有可交換性，而這直接導(dǎo)致權(quán)力尋租而使權(quán)力偏離法律為其最初設(shè)定的價(jià)值目標(biāo)。擁有權(quán)力，行使權(quán)力，在現(xiàn)代社會(huì)被視為一種分工。在一定條件下，權(quán)力可以通過(guò)權(quán)力主體的更換發(fā)生轉(zhuǎn)換。［2］而權(quán)力雙方之所以愿意交換權(quán)力，最根本的原因在于權(quán)力實(shí)質(zhì)上代表的是一種資源。就歷史上存在的限制權(quán)力的方法來(lái)看，主要有分權(quán)和集權(quán)兩種方式。分權(quán)以西方國(guó)家的三權(quán)分立為代表，而我國(guó)的人民代表大會(huì)制度則是集權(quán)的表現(xiàn)。無(wú)論是分權(quán)還是集權(quán)，最終都會(huì)涉及到權(quán)力實(shí)際運(yùn)作的過(guò)程。

由此，在行政立法的過(guò)程中倡導(dǎo)公眾參與的法理基礎(chǔ)已經(jīng)逐漸明晰。公眾的權(quán)利必須通過(guò)行政立法這類(lèi)權(quán)力的運(yùn)作才有可能實(shí)現(xiàn)，而享有權(quán)力的主體并不一定會(huì)沿著權(quán)力最初設(shè)定的目標(biāo)前進(jìn)。公眾參與是對(duì)“社會(huì)契約論”這一理論假設(shè)的有益補(bǔ)充。公眾讓渡權(quán)利而組成國(guó)家，但沒(méi)有放棄其自身參與到公共事務(wù)中來(lái)的權(quán)利。公眾參與是權(quán)利與權(quán)力再次交鋒的過(guò)程，是法定權(quán)利向現(xiàn)實(shí)權(quán)利前進(jìn)的過(guò)程，是規(guī)范權(quán)力合法運(yùn)作的過(guò)程。

二、公眾參與行政立法的必要性

（一）行政立法的興起和困境

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題越來(lái)越復(fù)雜，民意代表機(jī)關(guān)將大量的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題授權(quán)或委托行政機(jī)關(guān)處理（由行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章，發(fā)布規(guī)范性文件等）。［3］這就是行政立法在現(xiàn)實(shí)中被人們認(rèn)可和接受的原因。

基于代議制民主理論，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)必須來(lái)自民意代表機(jī)關(guān)的授權(quán)或委托，這是行政立法正當(dāng)性和合法性的唯一依據(jù)。［4］民意代表機(jī)關(guān)一般依據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行最終的決策，而多元主義民主論者羅伯特·達(dá)爾用社會(huì)學(xué)的方法分析了多數(shù)決原則可能帶來(lái)的專(zhuān)斷性。［5］（P77～78）可見(jiàn)，行政立法難以代表民意，并不一定是行政機(jī)關(guān)不適合作為立法主體，而是我們的民主形式有待改進(jìn)。①關(guān)于代議制民主缺陷的論述，參見(jiàn)姜明安：《公眾參與與行政法治》，載《中國(guó)法學(xué)》，2004年第2期。

（二）公眾參與：參與式民主的實(shí)踐

公眾參與的根本目的就是避免全民參與的不現(xiàn)實(shí)性，要讓權(quán)利進(jìn)入權(quán)力運(yùn)作的過(guò)程，以防止權(quán)力發(fā)生異化而侵害私主體的權(quán)利。公眾參與行政立法，并不是要代替行政主體做出具有專(zhuān)業(yè)性的立法，更多的是要保證行政立法這一權(quán)力運(yùn)作過(guò)程的正當(dāng)性。而要達(dá)到這一目的，公眾參與不僅是一種實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的參與，更是一種程序上的參與，以程序的正當(dāng)性彌補(bǔ)行政立法正當(dāng)性的不足。

公眾參與以行政程序的公開(kāi)性、民主性保證行政立法對(duì)利益調(diào)整的公正性，使得各種利益都能得到平等的保障，避免行政立法權(quán)的專(zhuān)橫和恣意。另外，公眾參與行政立法，還有利于私主體更好地理解最新的行政立法，從而有助于消除行政立法在執(zhí)行中的障礙，保證行政立法的順利貫徹執(zhí)行。通過(guò)公眾參與，私主體獲得一個(gè)表達(dá)其權(quán)利訴求的途徑，若對(duì)相關(guān)立法決策有異議或疑問(wèn)，可以在參與過(guò)程中向行政機(jī)關(guān)提出，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)予以解釋、說(shuō)明。公眾參與是私主體與行政機(jī)關(guān)不斷溝通與協(xié)調(diào)，最終達(dá)成利益衡平的過(guò)程。

三、公眾參與環(huán)境行政立法

（一）環(huán)境資源的公共屬性

在19世紀(jì)60年代以前，人們基本上只認(rèn)識(shí)到環(huán)境要素的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，政府對(duì)環(huán)境資源的利用也是持一種放任的態(tài)度，這直接導(dǎo)致“公地悲劇”的發(fā)生。當(dāng)環(huán)境污染和生態(tài)破壞對(duì)人類(lèi)的發(fā)展和生存產(chǎn)生威脅時(shí)，人們終于認(rèn)識(shí)到，環(huán)境資源不僅具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還有十分重要的生態(tài)價(jià)值。而作為一種生態(tài)資源，其屬于一種公共產(chǎn)品，需要特殊的保護(hù)。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者薩克斯提出了“環(huán)境公共財(cái)產(chǎn)論”，認(rèn)為鑒于空氣、水、陽(yáng)光等環(huán)境要素之于人類(lèi)生活不可或缺，我們應(yīng)該摒棄將環(huán)境要素作為自由財(cái)產(chǎn)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，使其成為所有權(quán)的客體，將其視為全體國(guó)民的公共財(cái)產(chǎn)。國(guó)民為了合理利用和保護(hù)這些公共財(cái)產(chǎn)，將其委托給國(guó)家，由國(guó)家加以管理，國(guó)民與國(guó)家之間是委托方與受托方的關(guān)系。國(guó)家作為全體共有人的委托代理人，為了全體國(guó)民的利益，必須對(duì)全體國(guó)民負(fù)責(zé)，不得濫用委托權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)環(huán)境資源予以保護(hù)。①黃錫生、黃猛：《環(huán)境公眾參與原則理論基礎(chǔ)初探》，載《林業(yè)、森林與野生動(dòng)植物保護(hù)法制建設(shè)——2004年中國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）（2004年7月22～27日重慶）論文集》。

環(huán)境資源的公共屬性決定了與環(huán)境相關(guān)的行政立法會(huì)涉及到公眾的利益，將環(huán)境資源的所有權(quán)委托給國(guó)家，并不意味著放棄這些權(quán)利，而是為了更好地保護(hù)這些權(quán)利。環(huán)境行政立法作為環(huán)境行政管理的主要手段之一，與公眾參與相結(jié)合，從某種意義上來(lái)看，是建立了一種新的權(quán)力制衡機(jī)制：一方面，授權(quán)國(guó)家環(huán)境管理機(jī)關(guān)作為環(huán)境法的主要實(shí)施者，負(fù)責(zé)全面的環(huán)境管理；另一方面，又以公眾參與刺激和監(jiān)督行政管理，彌補(bǔ)行政管理的缺陷。［6］（P89）

（二）公眾參與環(huán)境行政立法的現(xiàn)狀和不足

在我國(guó)的環(huán)保法中，規(guī)定公眾參與環(huán)境管理的立法主要有兩類(lèi)，一類(lèi)是對(duì)環(huán)境違法行為的監(jiān)督（檢舉揭發(fā)），另一類(lèi)是對(duì)可能涉及到公眾環(huán)境利益的專(zhuān)向規(guī)劃草案、報(bào)告發(fā)表環(huán)境評(píng)價(jià)的意見(jiàn)。②胡雙：《淺談我國(guó)環(huán)境法公眾參與制度》，載《環(huán)境法治與建設(shè)和諧社會(huì)——2007年全國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研討會(huì)（年會(huì)）（2007年8月12～15日蘭州）論文集》。顯然，這兩類(lèi)都不屬于環(huán)境行政立法的公眾參與。第一類(lèi)公眾參與，是環(huán)境污染發(fā)生之后的參與，即末端參與。而環(huán)境問(wèn)題的不可逆性表明，真正的公眾參與應(yīng)該是一種全程式的參與，除末端參與外，在制定相關(guān)的環(huán)境法規(guī)之初，公眾就應(yīng)該有途徑表達(dá)自己的利益訴求，從而強(qiáng)化對(duì)國(guó)家環(huán)境管理行為的監(jiān)督，達(dá)到改善環(huán)境質(zhì)量的目標(biāo)。

另外，現(xiàn)行關(guān)于環(huán)境管理公眾參與的規(guī)定還過(guò)于原則性和抽象性，難以具體實(shí)施。就地方環(huán)境立法項(xiàng)目而言，作為立法主體的行政機(jī)關(guān)，雖然清楚相關(guān)的立法會(huì)涉及相關(guān)公眾的利益，但因?yàn)榉刹](méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)設(shè)置公眾參與的具體義務(wù)，公眾參與在整個(gè)立法過(guò)程中就成為可有可無(wú)的部分。在立法調(diào)研的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)邀請(qǐng)立法利益相關(guān)的公眾代表參加，這一本來(lái)應(yīng)為必備的程序，在現(xiàn)今的法治環(huán)境下，卻被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)給予公眾的一種“恩惠”。

四、結(jié)語(yǔ)

廣義上的公眾參與并不限于行政領(lǐng)域，任何公眾對(duì)公共生活的參與都被涵蓋其中，如公眾參與非行政性的社團(tuán)活動(dòng)。而筆者將分析的對(duì)象設(shè)定在公共行政領(lǐng)域，是因?yàn)榇祟?lèi)公共行為對(duì)私主體權(quán)利的影響最大，而且在現(xiàn)實(shí)中，公眾要參與其中的難度最大。行政主體基于其專(zhuān)業(yè)性和效率性的考量而對(duì)公眾參與提出質(zhì)疑：公眾參與使行政主體行為的有效性無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)，公眾參與的結(jié)果可能侵害某些弱勢(shì)社會(huì)成員的合法權(quán)益，公眾參與可能使行政責(zé)任虛化，公眾參與可能增加行政成本。［7］筆者無(wú)意于否認(rèn)公眾參與存在一些問(wèn)題，但是問(wèn)題的存在并不能促使我們選擇放棄公眾參與。公眾參與具有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，符合現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)?？朔妳⑴c的負(fù)面影響的關(guān)鍵是如何設(shè)置公眾參與的具體制度。

公眾參與不是要取代行政主體，而是對(duì)行政主體的行政行為的補(bǔ)充。公眾參與的程序意義并不弱于其實(shí)質(zhì)意義。若公眾參與制度的設(shè)置可以讓公眾和行政主體之間形成共識(shí)，增強(qiáng)行為的合法性和可接受性，自然體現(xiàn)了公眾參與的價(jià)值。若兩者不能達(dá)成共識(shí)，在討論和表達(dá)意見(jiàn)的過(guò)程中，公眾找到了利益表達(dá)的平臺(tái)，行政行為的全過(guò)程也得以展現(xiàn)在社會(huì)公眾的視野中，如此所形成的一種和諧行政局面，不也正是我們所追求的嗎？

［1］葛洪義.探索與對(duì)話：法理學(xué)導(dǎo)論［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2000.

［2］林喆.權(quán)力的交換與交換中的權(quán)力［J］.中國(guó)法學(xué)，1993（5）.

［3］姜明安.公眾參與與行政法治［J］.中國(guó)法學(xué)，2004（2）.

［4］劉小妹.公眾參與行政立法的理論思考［J］.行政法學(xué)研究，2007（2）.

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［6］呂忠梅.環(huán)境法新視野［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［7］江必新，李春燕.公眾參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)［J］.中國(guó)法學(xué)，2005（6）.