污染環(huán)境罪立法完善問題研究

張飛飛

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

《中華人民共和國刑法修正案八》對污染環(huán)境罪做了修改，主要體現(xiàn)在:其一，將排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的對象方面的規(guī)定取消了，而原來的重大環(huán)境污染事故罪將排放、傾倒或者處置的對象限制為土地、水體、大氣;其二，將原來的結果中的致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果取消了，直接規(guī)定為“嚴重污染環(huán)境”，因而本罪的罪名相應得由重大環(huán)境污染事故罪轉(zhuǎn)變?yōu)槲廴经h(huán)境罪?！缎谭ㄐ拚赴恕穼χ卮蟓h(huán)境污染事故罪的修改雖然體現(xiàn)了環(huán)境法的新理念，但在具體認定犯罪方面沒有重大的突破，表現(xiàn)在犯罪形態(tài)和主觀方面沒有重大的改進。本文主要就這兩個方面提出完善意見。

一、由結果犯到危險犯

(一)結果犯之缺陷

我國《刑法》第338條規(guī)定:“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者放置有放射性的廢物，含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的處……”由此可見，我國的刑法很明確地把污染環(huán)境罪規(guī)定為結果犯。刑法理論上將結果犯分為廣義的結果犯和狹義的結果犯。廣義的結果犯認為危險狀態(tài)也是一種結果，所以廣義的結果犯包括危險犯和引起法益侵害的結果犯。而狹義的結果犯是指引起一定法益侵害的結果犯，顯然我國刑法中所規(guī)定的結果犯是狹義的結果犯。而環(huán)境犯罪中的危險犯是指行為人實施了可以造成一定危險狀態(tài)，對環(huán)境或人身及財產(chǎn)構成嚴重威脅的行為即可構成犯罪既遂狀態(tài)的犯罪［1］。刑法理論普遍認為發(fā)生某種結果是過失犯的前提，故意犯的成立不以結果為必要。那么從立法邏輯上看，立法者的原意就是突出此種犯罪破壞環(huán)境資源之本質(zhì)特征和強調(diào)其過失犯的特征。但是，將污染環(huán)境罪設置為結果犯會與刑法中的過失投毒罪以及重大責任事故罪相混淆。例如，江蘇省張家港市泗安村一家村辦向陽化工廠，該廠廠長曹保章指使本廠員工于1989年1月至1991年8月，先后二十多次將294噸含氰廢渣拋入寶山區(qū)、嘉定縣和江蘇省太倉縣的水域中，致使大面積水域遭受嚴重污染，大量魚及水生生物死亡，造成直接的經(jīng)濟損失200多萬元，給環(huán)境和人民群眾身體健康造成巨大潛在危害。1992年上海市中級人民法院以投毒罪判處曹保章死刑緩期兩年執(zhí)行［2］。此案中因為行為人有危害公共安全的間接故意，所以不易與污染環(huán)境罪相混淆，但是，假使行為人的主觀罪過是過失，就會難以將過失投毒罪與污染環(huán)境罪區(qū)分開來。同樣，重大責任事故行為與重大環(huán)境污染事故行為如果都是發(fā)生在生產(chǎn)和經(jīng)營的過程中，也難以將這兩者區(qū)分開來。但是，如果《刑法》第388條中只規(guī)定具有導致結果發(fā)生的危險，而無需導致重大環(huán)境污染后果就可以構成犯罪，那么上述此罪與彼罪混同的現(xiàn)象就可以避免。

(二)危險犯之辨析及必要性

1.危險犯之辨析

然而，有不少學者反對將污染環(huán)境罪設置為危險犯。理由如下:第一，我國刑罰總體偏重，將環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯會擴大刑罰的適用范圍，并且極可能欲速則不達造成負面影響［3］。第二，人們對某種危險狀態(tài)是難以想象的，并且環(huán)境犯罪一般持續(xù)時間久、危害地域廣、危害狀態(tài)難以認定，因此如果硬要在環(huán)境犯罪中規(guī)定危險犯，容易導致客觀歸罪以及司法權的濫用［4］。上述第一種理由只是從刑事政策的角度考慮應否將污染環(huán)境罪設置為危險犯，沒有從犯罪構成論和刑罰論的理性的角度來分析設置危險犯的必要性。筆者認為，刑事政策的考慮因素不應壓倒犯罪論和刑罰論的理性分析，所以此種論點不可取。上述第二種理由以不可知論的哲學思想為根基來構建其理論是不可靠的，因為危險狀態(tài)畢竟是客觀存在的，難以認定危險狀態(tài)并不等于不能認定。

2.設立危險犯之必要性

首先，許多國家的刑事立法，已經(jīng)將污染環(huán)境罪設置為危險犯，將環(huán)境污染犯罪設置為危險犯已經(jīng)成為一種立法潮流。如德國《刑法》第325條規(guī)定:“違反行政法義務，在設備、工廠、機器的運轉(zhuǎn)過程中，有下列行為之一的，處五年以下自由刑或罰金:改變空氣的自然組成成分，尤其是瀉放塵埃、毒氣、蒸汽或其它有氣味物品，足以危害屬于設備范圍之外的人、動物、植物或其它貴重物的健康的，或產(chǎn)生足以危害屬于設備范圍之外他人的健康的?！保?］再如，日本《刑法》第 208 條規(guī)定:“釋放、扔棄、散發(fā)毒物或者其它有礙健康之物，或者使其流出，污染大氣、土壤、水流或者其他公共水域，導致公眾的生命、身體產(chǎn)生危險的，處五年以下懲役?！鄙鲜龅聡腿毡拘谭ǖ涞囊?guī)定代表了大陸法系國家關于環(huán)境污染犯罪的立法傾向，將懲治污染環(huán)境犯罪的重點放在了危險犯上，又進一步對結果犯規(guī)定了更為嚴厲的刑罰。相比之下，我國的刑法將污染環(huán)境罪規(guī)定為結果犯，客觀上導致了處罰范圍的縮小與環(huán)境保護的不利，這正是新刑法實施至今已十余年，實踐中將嚴重污染環(huán)境行為作為犯罪追究的情況卻十分罕見，我國的環(huán)境犯罪問題依然十分突出的原因之一。因此，有必要借鑒西方國家的規(guī)定，將我國的環(huán)境犯罪設置為危險犯。

其次，設立危險犯是由污染環(huán)境犯罪自身發(fā)生的機理所決定的。按照客觀主義刑法理論，環(huán)境污染在刑法上表現(xiàn)為污染行為，傳統(tǒng)上的污染行為主要是向水體、大氣、土地排放“三廢”，這種排放“三廢”的行為與造成人體及動植物危害的因果關系不是很明顯，而且很難認定，這也正是在經(jīng)驗科學上提出疫學因果關系的原因。然而排放“三廢”的危害具有波及范圍廣、持續(xù)時間長的特點，甚至有時會發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的惡果。設立危險犯，可以把環(huán)境犯罪制止在萌芽之時，既使環(huán)境得到及時保護，而且有利于發(fā)揮刑法的指引、評價、預防、懲治功能。

再次，將污染環(huán)境罪設定為危險犯，既可以彌補行為犯的不足也可以防止結果犯的滯后。德國、日本刑法理論從結果的角度將犯罪分為行為犯與結果犯。傳統(tǒng)觀點認為，結果犯是指以發(fā)生結果為構成要件的犯罪，行為犯是指不以發(fā)生結果為構成要件的犯罪。刑法理論中對將污染環(huán)境罪設置為行為犯還是結果犯有很大的爭議。有論者認為我國的環(huán)境犯罪中只有行為犯和結果犯的設置而沒有危險犯的設置，將污染環(huán)境罪設置為行為犯是最合適的，既有利于環(huán)境的保護，又有利于使整個刑法體系保持完整性和一致性。至于行為所產(chǎn)生的環(huán)境破壞的危險狀態(tài)及被破壞的嚴重后果，都是從重處罰的情節(jié)。

但是基于以下理由，不宜將污染環(huán)境罪設置為行為犯。首先，從行為犯的特征與環(huán)境污染的實際過程來看，將污染環(huán)境罪設置為行為犯是不妥當?shù)?。德國學者Roxin認為，行為犯的最大特征就是行為終了與結果發(fā)生之間沒有時間間隔。比如說盜竊罪，當盜竊行為完成時，犯罪構成要件所要求的結果即被害人財產(chǎn)權的被侵害便出現(xiàn)了，其間沒有時間間隔。而從環(huán)境污染的實際過程來看，行為與污染結果之間往往是有時間間隔的，犯罪行為實施完畢后，有可能只是具有造成污染環(huán)境的潛在性與危險性。其次，將污染環(huán)境罪設置為行為犯有偷換概念之嫌，實際上是在以危險犯或結果犯的標準來衡量行為犯的構成。客觀主義刑法理論認為，犯罪行為是刑罰處罰的對象和量刑的依據(jù)，但刑罰處罰的行為必須是在量上達到一定的程度，在質(zhì)上值得處罰的行為，所謂行為要具有可罰的違法性。刑法不可能把偷竊一個蘋果，打破一個杯子的行為作為盜竊罪和損害財物罪來處罰，是因為偷竊蘋果與打破杯子的行為不具有侵害重大法益的危險性。如果將污染環(huán)境罪設置為行為犯，那么達到何種程度的污染行為才受到刑法的處罰呢?很明顯是要達到能夠造成重大法益侵害的危險或是具有造成重大法益侵害的可能性時才處罰，這實際上是在以危險犯和結果犯的標準來構建行為犯的犯罪構成。再次，將污染環(huán)境罪設置為行為犯過早地認定了犯罪實行的著手。實行的著手，是指實行行為的開始。理論界關于認定實行著手的標準存在著主觀說、客觀說與折中說之爭。主觀說是刑法新派所主張的觀點，新派認為刑罰懲罰的對象是犯罪人的人身危險性，但由于人類科技迄今為止還不能準確認定人身危險性，所以只有當人身危險性表征為犯罪行為時才處罰行為人。如日本學者牧野英一認為:“在從犯罪人主觀側(cè)面把握犯罪觀念的要點，將犯罪理解為犯意的表現(xiàn)時，著手便應存在于遂行犯罪的犯意狀態(tài)中。從這一點來看，能根據(jù)遂行的行為確定犯意成立時，就是著手?！保?］木村龜二也認為:“當行為表示出行為者的犯罪意思，沒有二意的不可能取消的確定性，就是著手?！保?］很顯然他們都將行為人的犯罪意思已經(jīng)表現(xiàn)出來作為認定著手的標準，而犯罪行為是犯罪意思的征表。所以，將污染環(huán)境罪設置為行為犯，就表明在認定犯罪著手時采取了主觀說。根據(jù)主觀說，為了入室盜竊而將門窗打破的行為就是盜竊罪的著手，以搶劫為目的持槍侵入他人住宅時就是搶劫罪的著手，因為在這些場合犯意已經(jīng)明顯地表現(xiàn)于外部了，但這種結論是難以被人們接受的［8］。由此可見，將污染環(huán)境罪認定為行為犯過早地認定了行為的著手?？陀^說是舊派的觀點。其中又可分為形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說。形式的客觀說以實施一部分符合構成要件的行為為標準來認定實行的著手。實質(zhì)的客觀說分為實質(zhì)的行為說與結果說，如將污染環(huán)境罪設置為危險犯，則認定行為著手時采取實質(zhì)的行為說的觀點。實質(zhì)的行為說認為，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是實行的著手。例如，日本學者大塚仁認為:“開始實施作為構成要件內(nèi)容的實行行為，即開始實施對實現(xiàn)犯罪具有現(xiàn)實危險性的行為時是著手?！睂嵸|(zhì)的行為說比主觀說更具說服力。因為在認定犯罪著手時，構成要件的要素開始參與進來，使著手的判斷一方面具有了法律意義，另一方面又不至于過于提前。將污染環(huán)境罪設置為結果犯，則認定行為著手時就會采取結果說。結果說認為，當行為發(fā)生了作為未遂犯的結果的危險性時即侵害法益的危險上升到了接近未遂犯的程度時才是實行的著手。如日本學者前田雅英認為，犯罪的實行行為并不等于形式上符合構成要件的行為，而是上升到一定程度的接近發(fā)生結果的危險性的行為，未遂犯的違法側(cè)面表現(xiàn)便是著手問題，它與未遂犯的處罰根據(jù)構成表里關系，在認定著手時是一種“逆算”過程，即根據(jù)是否發(fā)生了作為未遂犯處罰根據(jù)的一定程度上的危險來認定著手。

如上所述，實質(zhì)的行為說是危險犯在認定著手時所采納的，結果說是結果犯所采納的。在污染環(huán)境罪中，結果說相對于實質(zhì)行為說的劣勢是認定犯罪的著手過于滯后。實質(zhì)行為說所說的具有發(fā)生犯罪的危險性，是可能的危險性。而結果說中所說的未遂犯的危險性是一種現(xiàn)實的危險。在環(huán)境污染犯罪中，當環(huán)境破壞已面臨著現(xiàn)實的危險時，我們才啟動刑法對之進行調(diào)整，這是一種輕視環(huán)境價值，無視環(huán)境污染治理修復困難的一種表現(xiàn)。

綜上，將污染環(huán)境罪設置為危險犯既可以彌補行為犯的不足又可以防止結果犯的滯后。

(三)危險犯的具體設定

在刑法理論中，危險犯有具體的危險犯與抽象的危險犯之分。具體的危險犯是指犯罪的構成要件中所要求的危險結果是行為人實施的危險行為對刑法所保護的社會關系所造成的具體危險結果。抽象危險犯是指犯罪的構成要件所要求的危險結果是行為人實施的危害行為對刑法所保護的社會關系造成的抽象危險結果。這種抽象的危險是危險程度不高的一般危險，但會隨著危害行為的實施終了而必然產(chǎn)生。具體的危險犯與抽象的危險犯都是以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，但是前者的危險是需要在司法實踐中具體認定的，后者的危險是立法上推定的。污染環(huán)境罪應該設置為具體危險犯還是設置為抽象危險犯取決于特定時期對環(huán)境的保護力度和對環(huán)境犯罪的打擊力度。一般來說，具體的危險犯是以發(fā)生危險作為構成要件要素的犯罪，抽象的危險犯只以發(fā)生危險作為處罰根據(jù)，但不以發(fā)生危險作為構成要件要素。據(jù)此，具體危險犯中的危險是構成要件要素，需要具體地進行判斷，抽象危險犯中的危險不是構成要件要素，所以不需要具體判斷，只是立法上的推定，所以不允許反證。由此可見，將污染環(huán)境罪設置為抽象危險犯對環(huán)境的保護力度和對犯罪的打擊力度都強于設置為具體危險犯?；谖覈h(huán)境問題日益嚴重的現(xiàn)狀，是否應該將污染環(huán)境罪設置為抽象危險犯呢?理論通常認為，刑法不僅具有社會保護的機能，而且還具有人權保障的作用，我們不能只顧及環(huán)境的保護而忽視人權的保障。環(huán)境犯罪是行政犯的一種，其構成的前提條件是對環(huán)境保護行政法規(guī)的違反，而違反行政法規(guī)對環(huán)境造成抽象危險的行為，應該屬于社會危害性較小的行政違法行為?！氨恢髁骼碚摲Q之為危險的或者被認定為針對法律規(guī)范的違法行為，這些都是必要的。只不過這種抽象的危險只是警察刑法或者是政治犯罪的一部分，而不屬于刑事法?！保?］所以西方國家的刑法都不將環(huán)境犯罪設置為抽象的危險犯，而是將其作為實害犯并成為法定刑升格的根據(jù)。這種刑法設置是妥當?shù)模扔欣谌藱嗟谋Ｗo，也有利于環(huán)境的保護，值得效仿。我們國家的刑法也應當將污染環(huán)境罪設置為具體的危險犯，同時，還應規(guī)定相應的實害犯作為加重法定刑或法定刑升格的根據(jù)。

二、主觀方面之完善

(一)主觀方面的分歧

污染環(huán)境罪的主觀方面是否包含故意，單純從法條的規(guī)定來看是不明確的，這導致了認定犯罪的不合理。學術界對本罪的主觀方面爭議很大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，本罪的主觀方面只能表現(xiàn)為過失，故意不能構成此罪。第二種觀點認為本罪的主觀方面只能是出于故意，故意對環(huán)境行政法規(guī)的違反是本罪的前提，即行為人明知其行為是違反環(huán)境保護相關法規(guī)的行為，卻故意去實施這種行為。過失不具有構成污染環(huán)境罪的前提條件［10］。這種觀點在1997年刑法典頒布初期為許多學者所主張。第三種觀點則認為本罪的主觀方面既包括故意，也包括過失。言下之意就是不管行為人的主觀方面是出于故意還是過失，只要其實施了重大污染環(huán)境的行為并造成了客觀結果，就可以追究其刑事責任。不可否認的是，從刑法解釋學的角度對《刑法》第338條進行分析，本罪的主觀方面只包括過失，不包括故意。因為從立法邏輯上看，刑法將此罪設置為結果犯，即以造成結果為成立條件，過失犯的成立就是以發(fā)生結果為前提的［11］，因此，本罪的罪過只能是過失。再者，《刑法》第338條規(guī)定:“嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱丝闯霰咀锏幕痉ǘㄐ淌侨暌韵掠衅谕叫毯途幸?。加重法定刑也只是三年以上七年以下有期徒刑。我國刑法分則中對過失犯的處罰通例都是三年以下有期徒刑，造成特別嚴重后果的是三年以上七年以下有期徒刑。如果將本罪的主觀方面解釋為故意，那么對本罪的處罰明顯違背了罪責刑相適應原則，也就是說故意犯罪的法定刑應該比《刑法》第338條規(guī)定得重。目前，污染環(huán)境罪的主觀方面只是過失處于通說的地位。然而主觀方面既包括故意也包括過失的觀點的提出也有其合理性。實踐中，對違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或其他危險廢物是故意的，對造成重大環(huán)境污染事故是有認識的，對致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果是放任的，這種情況是現(xiàn)實存在的，這種情況下主觀故意說必備的認識因素和意志因素就完全具備了。例如，前述張家港曹某案中，曹某對造成嚴重污染環(huán)境的后果很明顯是有認識的，主觀上顯然是故意的，這種故意污染環(huán)境的行為在現(xiàn)實生活中很常見，那么對于這種行為不以污染環(huán)境罪論處，又該如何定罪處罰呢［12］?對于上述這種情形，按照目前的司法實踐，可能的處理的方式主要有三種，然而每一種處理方式都在一定程度上缺乏說服力，究其根本原因是由于《刑法》第338條的立法缺陷。現(xiàn)將三種處理方式分述如下:第一種方式是嚴格貫徹罪刑法定原則，以法無明文規(guī)定不為罪為理由，放棄對上述行為予以入罪處理。這種做法顯然會放縱犯罪行為，不利于環(huán)境的保護。第二種方式是按刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪以外的相關罪對其定罪處罰，如法院對曹某定的就是投毒罪，并處以死緩。在當時的情況下，以投毒罪定罪處罰是最合理的。然而，當時刑法典中并未規(guī)定污染環(huán)境罪，1997年修訂的刑法首次以聚合立法的形式規(guī)定了此罪，新刑法生效后仍然以危害公共安全罪對此行為定罪處罰就顯得勉為其難了。因為這種行為是長時間并且持續(xù)地向水流中拋倒有毒化學物品，致使水流中的化學毒物不斷增多，逐漸達到污染水質(zhì)的效果，從而危害人類的生命安全，這是典型的環(huán)境污染行為，它與以一次行為就能夠在同一時間造成多數(shù)的不特定的人的死傷或公私財產(chǎn)的重大損失為基本特征的危害公共安全的行為有本質(zhì)的區(qū)別。在刑法已經(jīng)對環(huán)境犯罪作為一種類罪并以專章形式予以規(guī)定，尤其是將污染環(huán)境罪以專條形式予以規(guī)定的情況下，再對此種行為按照投毒罪處理明顯是不妥當?shù)?。再者，無論是將本罪按故意犯還是過失犯論罪，其客觀方面的表現(xiàn)都是一致的。僅僅因為主觀方面的不同，而分別按危害公共安全罪與污染環(huán)境罪這兩種主客觀方面有很大差異的犯罪予以處理，違反了犯罪構成的基本原理。所以，在按照故意或過失認定其主觀方面存在問題的情況下，上述第三種方式，將污染環(huán)境罪的主觀方面認定為既包括故意，也包括過失，這樣一方面能夠?qū)室庑袨榘凑沾俗镎撎?，另一方面也克服了上述第二種方式的缺陷，看似是一完美的方式。但仔細思忖，不無弊端。將污染環(huán)境罪的主觀方面設置為既包括故意也包括過失，說明我國刑法在犯罪的主觀方面采取了雙重罪過理論。雙重罪過理論即復合罪過理論，其在刑法理論界備受爭議，在刑法中引入備受爭議的理論是不明智的選擇。

罪刑法定原則中的明確性原則有兩種實現(xiàn)方式，一是多元邏輯的描述系統(tǒng)，二是二元邏輯的分類系統(tǒng)。刑法規(guī)范作為一種法律規(guī)范，其要求的是二元邏輯的分類系統(tǒng)。二元罪過理論的前提是模糊認識論。所謂模糊認識論，其基本觀點是這樣的，世界上一切事物都處在普遍聯(lián)系當中，絕對運動是事物的本質(zhì)屬性。由于事物之間的普遍聯(lián)系與事物自身的絕對運動使得事物之間的界限變得模糊不清。然而事物又是相對靜止的，人們由于自身的認識能力所囿，只能在相對靜止的過程中劃分事物的內(nèi)涵和外延。當人們對某種事物的特征形成某種觀念后，該種事物與另一種事物的相似性出現(xiàn)時，該事物固有的本性與其類似事物邊緣從而呈現(xiàn)出不清晰的情形，這種模糊的情形就是模糊性。事物之間的模糊性和不確定性是客觀存在的，是事物的普遍聯(lián)系與絕對運動所造成的事物之間的一種中間狀態(tài)在人腦中的反映，因而其存在是必然的，也具有其內(nèi)在合理性。與事物相對應的描述系統(tǒng)是多元的邏輯的描述系統(tǒng)，這與事物本身及相互之間的連續(xù)的無窮的中間過渡環(huán)節(jié)息息相關。因為事物與事物之間雖然可以表示為一個區(qū)間，但區(qū)間之中卻表現(xiàn)出無數(shù)的事物特征，這需要對事物的特征進行多元的描述。然而規(guī)范與事物是不一樣的，對規(guī)范的建構與對事物的認知也是不一樣的。對規(guī)范的建構所持的是一種非此即彼的二元邏輯的分類系統(tǒng)。

不可否認的是，哲學中的模糊認識論為我們正確地、客觀地認識事物提供了一個科學的方法論。但是科學的未必是實用的，刑法規(guī)范作為規(guī)范的一種，其材料根源在于外在事物，卻不是與外在事物一一對應的映射。就像自然法和人定法的對立一樣，自然法是對自然規(guī)律進行描述的法，人定法是對人們提出命令與禁止的法。哈特曾指出:“自然法是描述性的，是由眾多的科學家通過感性認識和理性推理去挖掘的，而人定法不是通過這種方式確立的，因為人定法并非是對事物的描述，而是對人們以特定方式行為的要求。”［13］

罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面之一明確性原則表示這樣一種要求:規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。明確性原則首先要求刑罰法規(guī)對犯罪構成要件的規(guī)定必須明確。構成要件的規(guī)定與外在事物是有反差的，模糊性是外在事物必然的狀態(tài)，所以刑法中引入基于模糊性理論而創(chuàng)設的復合罪過理論必然有損刑罰規(guī)范的明確性?；谌祟愓J識能力的局限性，將現(xiàn)實生活中所有的案情都囊括到刑法規(guī)范中是不可能的，即使能，不是法學家的公民也會因卷帙浩繁的閱讀工作使刑法典成為望不可及的卷本，反而有損刑法規(guī)范的明確性。另外，司法的判決是一種非此即彼的判斷模式，它是一個一元的判斷，不能存在一個是此亦是彼的判斷。

將污染環(huán)境罪的主觀方面設定為二元的罪過形式，從表面看，似乎考慮得更為全面了，因為其將事物的模糊性也設定為一種罪過形式。這種模糊性的罪過在理論界是存在的，在實踐中卻是微不足道的，所謂微不足道是指進入司法實踐的情形是少見的，其根本原因是刑法的謙抑性。刑事程序法也確立了存疑時有利于被告人的原則，當我們面對模糊性的案件時，應該對其作為過失犯罪處理或無罪處理，而不能去創(chuàng)設一種雙重過失對其入罪。

同時如果承認污染環(huán)境罪主觀方面包括故意，則相應的刑罰也不適合。如果以當前的刑法典規(guī)定的刑罰對由刑法解釋產(chǎn)生的故意犯進行處罰違背了罪刑法定原則、罪責刑相適應原則以及目的論解釋原則和刑法實質(zhì)公正的價值要求。

(二)嚴格責任之辨析

在認定上述污染環(huán)境罪的主觀方面的三種方式都存在弊端的情況下，我們能否考慮引入嚴格責任以克服《刑法》第338條的缺陷?

關于污染環(huán)境罪主觀方面能否適用嚴格責任，歷來的爭議不斷，其根本的癥結就在于概念不明。博登海默寫到:“概念是解決法律問題所必不可少的工具，沒有專門概念的嚴格限定，我們就不能清楚和理性地對法律問題進行思考。”［14］如果概念不統(tǒng)一，肯定與否定并非指向同一對象，那么爭議再多也是枉然，也不會有什么有效的結果。關于嚴格責任的概念，主要有兩種代表性的觀點:第一種觀點認為嚴格責任在犯罪構成要件中不要求行為人有任何過錯，卻要行為人承擔刑事責任。如陳興良教授認為:“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過以及主觀罪過不明確的特殊的行為人的侵害行為追究刑事責任的刑法責任”。另有學者認為:“嚴格責任是某些對于特定行為的構成要件不要求行為人有故意、輕率甚至疏忽的犯罪的責任……”［15］另一種觀點認為嚴格責任就是絕對責任，如儲槐植教授認為:“嚴格責任也稱絕對責任，就是法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏犯罪心態(tài)的無需控方證明的行為追究刑事責任。所以，絕對責任和無過錯責任是同一概念?！保?6］上述第一種觀點指出在嚴格責任中罪過不是構成要件是不正確的，在嚴格責任中，并沒有否認過錯的構成要件要素性，只是證明責任發(fā)生了轉(zhuǎn)變。第二種觀點直接將嚴格責任等同于絕對責任更是錯誤的，因為絕對責任不僅把罪過排除在構成要件之外，而且是一種不可反證的責任。所以嚴格責任是這樣一種責任:對于一些具有特殊性的犯罪，法官們并不把罪過作為刑事責任的必備條件，而要求控方加以證明，只要行為人實施了具有社會意義的嚴重行為，或者引起了法律上否定性后果，即可以合理地推定其具有過錯;而當行為人能夠證明罪過的不存在以及不具有期待可能性則可導致責任被否定的一種責任。筆者需要明確說明的是，嚴格責任和我國刑法認定犯罪時所堅持的主客觀相統(tǒng)一原則并不矛盾，嚴格責任將證明責任——證明行為人沒有故意和過失的責任轉(zhuǎn)移給了行為人承擔。如果行為人在庭審中能證明自己在實施行為時不存在過錯，或不具有期待可能性，則行為人免責。

(三)嚴格責任之引入之必要性

嚴格責任的概念得到了厘清，接下來筆者將論證我國的污染環(huán)境罪應當引入嚴格責任。具體理由分析如下:

首先，在污染環(huán)境罪中引入嚴格責任的根本動因是加強對環(huán)境利益的保護。隨著現(xiàn)代工業(yè)的飛速發(fā)展，環(huán)境公害犯罪日益嚴重。我們不能犯西方發(fā)達國家在工業(yè)起飛階段的“唯經(jīng)濟主義”的錯誤，因為經(jīng)濟效果具有暫時性。放任對環(huán)境的污染會對經(jīng)濟的發(fā)展構成巨大的威脅，因為資源環(huán)境是經(jīng)濟發(fā)展的物質(zhì)基礎。加強對環(huán)境利益的保護，不能只靠民事和行政的手段?！叭藗?yōu)橐粋€民事或行政規(guī)范規(guī)定刑事制裁，并將其升格為刑事規(guī)范的根本原因，是由于對違反該規(guī)范的行為已不可能用民事或行政措施來制止。如果出現(xiàn)這種現(xiàn)象，立法者就只能轉(zhuǎn)而求助于刑事手段，以保證該規(guī)范的執(zhí)行?！保?7］而刑事手段中，在遵循法治原則的基礎上，最為有效的辦法就是在責任論中引進嚴格責任制度。

其次，在污染環(huán)境罪中引入嚴格責任，能夠解決主觀上的認定問題。上文筆者已經(jīng)論述了環(huán)境污染罪主觀上的三種情況及缺陷，如果將本罪的主觀方面設置為嚴格責任，則以上三種情況的問題便可迎刃而解。具體來說就是，不會放縱社會生活中的故意犯，也不會在其它法條中尋找處罰污染環(huán)境罪的根據(jù)，更不會引進復合罪過理論對犯罪構成要件帶來不必要的理論麻煩。

再次，嚴格責任并非是一種客觀歸罪，其堅持了我國刑法理論的主客觀相統(tǒng)一原則。無論是我國刑法理論界所主張的主客觀相統(tǒng)一原則，還是西方刑法解釋學中所堅持的無罪過不罰原則，都堅持認為刑事責任必須建立在行為的客觀法益侵害性和行為人的人身可責性的基礎上，從而徹底摒棄了客觀歸責和主觀歸責。有學者認為，嚴格責任是典型的客觀歸責，與我國堅持的主客觀相統(tǒng)一原則是相悖的。筆者前文已經(jīng)對嚴格責任的概念進行了界定，嚴格責任并非絕對責任，也并不是將主觀罪過排除在構成要件之外。在污染環(huán)境罪中，引入嚴格責任只是基于環(huán)境保護的特殊性，克服難以證實犯罪行為人主觀罪過的難題，其仍然屬于主客觀歸責原則。

最后，在本罪中引入嚴格責任是提高訴訟效率的客觀要求。嚴格責任在提高訴訟效率方面的意義已經(jīng)得到了廣泛的認同。引入嚴格責任，有利于刑事案件的起訴和審理，因為它無須證明行為人是否有過錯。在環(huán)境犯罪中，指控機關很難掌握污染者的全部資料，而且這類犯罪的專業(yè)性強，污染行為和污染結果的因果關系不是很明確，如果要指控方查明行為人的主觀罪過是十分困難的。如果仍然堅持傳統(tǒng)的訴訟證據(jù)規(guī)則，公訴方必須提出排他性的證據(jù)證明被告方有罪，把行為人主觀罪過的證明與普通犯罪同等要求對待，將會無法應對環(huán)境犯罪的特殊性，勢必因為訴訟程序進行的困難導致重大環(huán)境污染事故的犯罪人逍遙法外，使法律得不到適當施用，社會和被害人的利益得不到維護，最終會導致污染環(huán)境的行為更為肆無忌憚，環(huán)境問題更加嚴峻。

三、刑罰完善之方向

我國《刑法》第338條規(guī)定的基本自由刑是三年以下有期徒刑，加重刑是三年以上七年以下有期徒刑，同時還規(guī)定了并處罰金?；咀杂尚淌窃谶^失犯的基礎上制定的，在污染環(huán)境罪中引入嚴格責任后，相應的刑罰也要變動。故意責任和過失責任的區(qū)分導致了我國刑罰量的二元分化現(xiàn)象?？陀^行為形態(tài)的千差萬別，犯罪情節(jié)的輕重不同致使我國刑罰量的大幅度波動［18］。引入嚴格責任后刑罰量的相對變動考慮的是責任的變化，因為客觀方面未受任何影響。責任方面變化后沒有了與其相對應的責任形態(tài)，所以嚴格責任引入后考慮的是刑事政策的原因。從我國《刑法》第338條的規(guī)定可以看出其存在兩個方面的缺陷:其一，自由刑的輕緩。其二，罰金刑的無限額規(guī)定導致的司法自由裁量權的過大。刑罰完善的方向是明確的，其一，為了環(huán)境利益的保護以及適應嚴格責任的引入必須提高刑罰的量。其二，必須把罰金的數(shù)額定得較高，使罰金和罰款之間有一定距離，總體上罰金應確定為遠高于罰款的水平，否則不能產(chǎn)生足夠的懲罰和威懾效果。

當然，刑罰量的具體設置以及罰金額具體限定不只是理論的問題，還要在實證考察的基礎上具體厘定。

［1］李振良.論重大環(huán)境污染事故罪的界定［J］.管理觀察，2008(8):28.

［2］解振華.中國環(huán)境典型案件與執(zhí)法提要［M］.北京:中國環(huán)境出版社，1994.

［3］肖松平.我國環(huán)境刑事立法不應設立危險犯［J］.衡陽師范師范學院學報:社會科學版，2003(3):56.

［4］劉紅艷.淺論環(huán)境犯罪的危險性［J］.南華大學學報:社會科學版，2008(4):59.

［5］德國刑法典［M］.馮軍，譯.北京:中國政法大學出版社，2000.

［6］［日］牧野英一.日本刑法上卷［M］.修訂版.東京:有斐閣，1937.

［7］［日］木村龜二.新刑法讀本［M］.全訂版.東京:法文社，1960.

［8］張明楷.外國刑法學綱要［M］.北京:清華大學出版社，2007.

［9］［德］格呂恩斯特·雅科布斯.行為責任刑法機能性描述［M］.馮軍，譯.北京:中國政法大學出版社，1997.

［10］同道鸞.刑法的修改與適用［M］.北京:人民法院出版社，1997.

［11］蘇雄華，曾菊君.犯罪過失的體系定位——以大陸法系為背景［J］.內(nèi)蒙古大學學報:哲學社會科學版，2012(4).

［12］張紹謙.論重大環(huán)境污染事故罪主觀方面的兩個基本問題［J］.中州學刊，2009(5):106－107.

［13］［英］哈特.法律的概念［M］.張文顯，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.

［14］博登海默.法理學——法哲學及法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999.

［15］史密斯.英國刑法［M］.李桂芳，譯.北京:法律出版社，2000.

［16］儲槐植.美國刑法［M］.北京:北京大學出版社，1996.

［17］［意］杜里奧·帕多尼瓦.意大利刑法學原理［M］.陳忠林，譯.北京:法律出版社，1998.

［18］趙靖.量刑建議制度研究［J］.重慶師范大學學報:哲學社會科學版，2011(1).