我國反壟斷法私人執(zhí)行的法律規(guī)則反思

郭 霓

（太原警官職業(yè)學院 法律系，山西 太原 030032）

反壟斷法的私人執(zhí)行，是指那些自身利益受到壟斷行為影響的法人或自然人，通過向法院提起民事訴訟或者采取仲裁等方式，來執(zhí)行反壟斷法。［1］它與寬恕制度、拂曉行動并稱為美國反壟斷法執(zhí)行的三大法寶。相較于反壟斷法的公共執(zhí)行，其私人執(zhí)行在資源利用和利益激勵方面有著突出的優(yōu)越性。其最早可追溯到英國1623年通過的《壟斷法案》，但蓬勃發(fā)展卻是在美國，之后順應這一趨勢的國家和地區(qū)還包括德國、日本、加拿大和歐盟等。2007年我國出臺《反壟斷法》時，充分發(fā)揮后發(fā)性立法的優(yōu)勢，將反壟斷法的私人執(zhí)行制度也納入其中，不過，相關規(guī)定僅限于該法第50條的 “經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，并沒有對當中的具體問題如原告資格、起訴條件、損害賠償額等問題做出明確規(guī)定。由于缺少進一步的指導性規(guī)定，法院在審理相關案件時，均采用與一般侵權案件相同的態(tài)度對待，在一定程度上導致了我國反壟斷法民事訴訟原告零勝訴率的尷尬現(xiàn)狀。2012年6月1日，最高人民法院頒布的《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為“反壟斷法司法解釋”）開始實施。該司法解釋構建了反壟斷法民事訴訟的基本框架，但是諸多實質性問題仍未得到根本解決，其對于促進反壟斷法私人執(zhí)行機制在我國的發(fā)展，意義依然有限，有必要在已有的基礎上繼續(xù)加以完善。

一、削足適履的侵權之訴

自2008年8月1日《反壟斷法》正式實施起至2011年底，全國各地方法院共受理反壟斷民事一審案件61件，審結53件，原告勝訴的為零。［2］反壟斷法私人執(zhí)行適用率和勝訴率雙低的局面，與目前反壟斷法民事訴訟案件的裁判路徑有著很大關系?，F(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定了濫用市場支配地位、聯(lián)合限制競爭和經營者集中等三類壟斷行為，至于行政性壟斷則并非與上述三類活動并列的分類，其僅因行為實施主體特殊而被單列出來。而在上述三類壟斷行為當中，較為適宜提起民事賠償訴訟的是濫用市場支配地位和聯(lián)合限制競爭，因為經營者集中的情況一般在其發(fā)生之前，就需要接受反壟斷執(zhí)法機構的審查和批準，在前端受到較嚴格的控制，故而后端救濟機制發(fā)揮作用的空間相對較小。

在“反壟斷法司法解釋”實施之前，法院裁判反壟斷民事訴訟的唯一依據(jù)就是《反壟斷法》第50條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”如是，對反壟斷民事訴訟的裁判就落入了一般侵權行為的裁判框架中。學理上，一般侵權之訴如果要成立，原告須得證明損害事實的客觀存在、損害行為的違法性、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人過錯等四項要件。［3］（P77～100）由于實施壟斷行為的主觀故意非常明顯，可以直接推定過錯，通常不需要刻意證明。在反壟斷民事訴訟中，法院一般會要求原告證明被告實施了壟斷行為，原告受到了損害，壟斷行為與損害具有因果關系。而在司法實踐中，原告往往在證明被告實施了壟斷行為這一環(huán)節(jié)便鎩羽而歸，因為比如要認定經營者構成“濫用市場支配地位”，首先需要證明其具有市場支配地位，這對于“不具備相關專業(yè)知識，沒有助手，也沒有資金實力，更無強制力”的私人訴訟方來說［4］（P88），幾乎是不可能完成的任務。

激勵機制的欠缺，也是我國反壟斷法私人執(zhí)行的實施障礙。我國尚無反壟斷私人訴訟的勝訴案例，司法上沒有明確賠償標準，就法律條文原意而言，也并未規(guī)定懲罰性賠償制度。對當事人受損限度的計算，學理上的探討存在多種技術性方法：尺碼計算法，即以一個與受害人自身狀況和外部環(huán)境最相似，但沒有受到壟斷行為影響的人的經濟狀況作為基準，通過兩者的比較以及相關價格因素的調整，確定壟斷損失額；前后比較法，即將違法壟斷行為實施之前或結束之后的價格與壟斷行為存續(xù)期間的價格進行比較，證明受害人如果沒有受到違法壟斷行為的侵害，其不需要承擔的損失；市場份額法，即以原告產品或服務市場份額的絕對減少作為依據(jù)，來計算利潤損失的總額；持續(xù)經營法，即根據(jù)原告自遭受違法壟斷行為影響起到起訴時的利潤損失計算其損失，或者以違法壟斷行為發(fā)生前，該企業(yè)的潛在收購者愿意支付的價格與起訴時企業(yè)實際價值之間的差額計算。然而無論采用哪種方法，其意圖測算的都是當事人的受損限度，此類賠償相較發(fā)起私人訴訟的昂貴成本，顯得沒有多少吸引力。

二、“反壟斷法司法解釋”的努力

反壟斷法私人執(zhí)行在我國實踐中面臨的困境，引起了有關部門的注意。最高人民法院自2009年起，就著手起草“反壟斷法司法解釋”。該司法解釋結合《侵權責任法》、《合同法》、《民事訴訟法》等相關法律，規(guī)定了反壟斷民事訴訟起訴、案件受理、管轄、舉證責任、訴訟證據(jù)、民事責任及訴訟時效等諸多問題，建立了我國反壟斷民事訴訟的基本框架，其中一些條文意圖減輕反壟斷法私人訴訟的技術障礙，并在一定程度上取得了效果。

第一，確認起訴無需前置程序?！胺磯艛喾ㄋ痉ń忉尅钡?條明確規(guī)定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應當受理。”此條明確了反壟斷民事訴訟不設前置程序要求。有學者認為，設置前置程序，要求被訴行為之前被反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷，具有合理性，可以減輕受害人的舉證責任。［5］（P371）但是筆者以為，無前置程序要求，并不會剝奪原告搭乘公共執(zhí)法便車的權利，其仍然可以選擇待被告受到處罰之后再提起訴訟；相反，設定前置程序則可能剝奪或限制受害人的訴權。

第二，某些情況下的舉證責任倒置?！胺磯艛喾ㄋ痉ń忉尅钡?條規(guī)定，若被告實施的是《反壟斷法》明確規(guī)定的橫向聯(lián)合限制競爭協(xié)議（也就是通常所說的“硬核卡特爾”），則由被告就被訴協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。這實際上意味著我國遵循了國際慣例，對“硬核卡特爾”采取了“本身違法”原則。第8條規(guī)定被訴濫用市場支配地位的被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任，該要求也印證了對于濫用市場支配地位行為主體的主觀方面可推定其有過錯存在。

第三，關于市場支配地位的推定?！胺磯艛喾ㄋ痉ń忉尅钡?條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結構和競爭狀況的具體情況，認定被告在相關市場內具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！痹撏贫ㄇ樾蔚囊?guī)定，在一定程度上減輕了原告的證明負擔。

第四，同意當事人向法院申請專業(yè)人士進行調查。由于反壟斷案件涉及諸多專業(yè)知識，原告通常處于信息劣勢，允許“當事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構或者專業(yè)人員就案件的專門性問題做出市場調查或者經濟分析報告”，在某種程度上，有助于糾正這種信息的不對稱，幫助實現(xiàn)力量的平衡。

三、司法解釋的缺陷和改進思路

然而很明顯，“反壟斷法司法解釋”難以從根本上解決反壟斷法私人訴訟在我國數(shù)目寥寥且勝訴率低的情況?？梢哉f，私人執(zhí)行面對的突出操作性障礙，“反壟斷法司法解釋”要么并未涉及，要么只是蜻蜓點水。

第一，原告資格問題。如前所述，《反壟斷法》及其司法解釋關于原告適格性要求的規(guī)定，僅在《反壟斷法》第50條中出現(xiàn)：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！蹦壳?，間接購買者或普通消費者是否具有原告資格，在國內外司法實踐中均有爭議。從違法壟斷行為侵害的對象來看，遭受損失的，不僅包括與違法壟斷行為實施者從事相同或類似業(yè)務的經營者，也包括其上游（如原材料供應商）或下游（如產品經銷商）企業(yè)及廣大消費者。筆者認為，間接購買者或者普通消費者支付了因違法壟斷而產生的高價，實際上確實受到了損失，賦予其提起反壟斷民事訴訟的權利應屬正當。另外，從實際操作層面考慮，直接購買者因為與違法壟斷行為實施者之間存在長期合作關系，可能并不太愿意提起反壟斷民事訴訟。假如直接購買者沒有起訴動機，而具有起訴動機的間接購買者又未被賦予訴權，這是相當于對違法壟斷行為的放縱和對消費者正當權益的侵害?！胺磯艛喾ㄋ痉ń忉尅闭髑笠庖姼宓?條曾規(guī)定，因壟斷行為受到侵害的自然人、法人和其他組織，包括經營者和消費者都可以作為原告，但是最終正式頒布的條文中卻未見其蹤影，可謂遺珠之憾。

第二，舉證責任分配問題。如上文所述，目前的“反壟斷法司法解釋”僅規(guī)定了有限的舉證責任倒置，但是最艱難的證明責任，例如聯(lián)合限制競爭協(xié)議的存在和市場支配地位的成立，都留給了原告（關于公共企業(yè)的市場支配地位推定的適用空間相當有限）。誠然，一些證明責任分配給被告并不合理，例如要求被告證明不存在聯(lián)合限制競爭協(xié)議就有些強人所難，但是在原告提供了初步的情景證據(jù)之后，要求被告進行反證，恐怕并不過分，因為其在執(zhí)法過程中可以擁有許多私人當事人所無法掌握的證據(jù)。［6］

第三，賠償倍率問題。這處主要涉及是否需要引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度在我國目前僅僅存在于《消費者權益保護法》中，該法第49條規(guī)定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的一倍。”比較國外制度，美國反壟斷法的三倍賠償雖然在很大程度上促進了反壟斷法在美國的私人執(zhí)行，其威懾效力亦阻卻了一部分違法行為的發(fā)生，但也帶來了濫訴的憂慮，因此自里根總統(tǒng)執(zhí)政開始，美國司法部門、經濟學界與法學界對強制性三倍損害賠償制度的存廢就開展了激烈爭論。對三倍賠償制度最根本的質疑在于，這樣的賠償標準并不公平。根據(jù)連帶責任規(guī)則和非補償規(guī)則，合謀案件中的被告可能要承擔遠遠超過其個人過錯程度的賠償責任。這在反壟斷法語義模糊不清的情況下，非常有可能被別有用心的人利用，反而成為妨礙、限制競爭的手段。［7］與此同時，三倍賠償?shù)耐匦Яκ聦嵣嫌植⒉蛔銐?，如果受害人具有廣泛性，即使規(guī)定10倍損害賠償，可能也不會抵消被告獲取的壟斷利潤。當然，筆者認為，懲罰性賠償?shù)暮侠硇曰A并非基于威懾效力，也非基于損害賠償、彌補損失的分配正義思想，而是因為反壟斷違法行為觀測難度大，發(fā)現(xiàn)幾率低，因此需要在個案懲罰力度上加強，在整體上力圖追求平衡的矯正正義。有鑒于此，我國反壟斷法私人民事訴訟有理由考慮引入懲罰性賠償機制，至于賠償倍率，則可以做進一步研究。

反壟斷法私人執(zhí)行具有公益和私益的雙重性質。從私益角度來說，其可以彌補私人損失；從公益角度來講，其同樣可以實現(xiàn)反壟斷法的功能，減少和預防違法壟斷行為，以維護市場的公平性，保護消費者和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的健康發(fā)展。目前，我國在該領域存在的主要問題是，在訴訟機制設計上存在許多技術性障礙，阻礙了受害人推動反壟斷法私人執(zhí)行的意愿，因此，有必要考慮對其進行程序上的改良，調整變通針對一般侵權之訴的普遍規(guī)則，以便充分發(fā)揮反壟斷法私人執(zhí)行機制的作用，實現(xiàn)公益目的。

［1］王健.反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性及其表現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議［J］.西北政法學院學報，2007（4）.

［2］孫維晨.老百姓告“壟斷企業(yè)”能贏嗎？［J］.中國經濟周刊，2012（20）.

［3］楊立新.侵權責任法［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］（日）田中英夫，竹內昭夫.私人在法實現(xiàn)中的作用［M］.李薇，譯.北京：法律出版社，2008.

［5］鄭鵬程.論我國反壟斷法私人執(zhí)行之困難及其克服［A］.王曉曄.反壟斷法實施中的重大問題［C］.北京：社會科學文獻出版社，2010.

［6］顏運秋，周曉明，丁曉波.我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服［J］.政治與法律，2011（1）.

［7］鄭鵬程.美國反壟斷法三倍賠償損害制度研究［J］.環(huán)球法律評論，2006（3）.