在感性與理性之間——赫克利益法學(xué)綜評

薛 姣

（浙江警察學(xué)院 法律系，浙江 杭州 310053）

一、利益法學(xué)發(fā)展的軌跡

利益法學(xué)作為服務(wù)于法學(xué)實務(wù)的一種規(guī)范解釋方法論源起德國，執(zhí)其牛耳者當屬“利益法學(xué)之父”赫克（Philipp Heck），他認為“法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡?！保?］（P255）概念法學(xué)獨領(lǐng)風騷的19世紀德國，利益法學(xué)的提出無疑是顛覆性的，是“哥白尼革命式”的轉(zhuǎn)折點。利益法學(xué)揭露了概念法學(xué)的先天缺陷，即“邏輯的優(yōu)先地位被對生活的研究和評價所排斥”，［2］打破了法律無漏洞和法律邏輯自足的神話，其子嗣“價值法學(xué)”又延續(xù)了“利益法學(xué)”的香火，在匯并、融合中逐漸發(fā)展為當今法學(xué)方法論的主流思潮。但因為一些歷史上的原因，赫克利益法學(xué)寶石般的價值卻被各種塵埃掩去了風華，未被正確地重視，不免令人扼腕。

二、赫克的利益論：最廣意義上的利益

既然稱之為利益法學(xué)，“利益”的概念自然成為理解利益法學(xué)思想繞不開的門檻石，而赫克利益法學(xué)又是繼承了耶林關(guān)于利益的思想后發(fā)展出來的。在對何謂利益的解答中，耶林在此對利益一詞的廣義用法——利益不僅限于經(jīng)濟上的利益——深深影響了赫克對“利益”的看法，他的利益界定也是劃括在最廣意義上的，非僅指物理的存在，也包括非感官的、理想上的利益與享受，并強調(diào)任何一種對這個詞所做的質(zhì)的限制都必然會造成而且也已經(jīng)造成了對這個方法的徹底誤解。①參見Philipp Heck“The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests”，“The Jurisprudence of Interests”，Magdalena Schoch，Harvard University Press 1948，p130，p133.

三、赫克利益法學(xué)的研究方法：評價地形成誡命

“利益法學(xué)之父”赫克批判地接受耶林“目的方法論”后，提出他的“利益沖突論”。他認為在現(xiàn)實生活中，各種利益并非平行和諧的，而是往往處于相互沖突對峙的狀態(tài)，這樣狀態(tài)的出現(xiàn)是因為現(xiàn)實生活不可能滿足所有存在的欲望，法律在這些欲望中必須有所擇取，正是這些利益的沖突形成了法律上的誡命。他強調(diào)解釋的出發(fā)點是：法官應(yīng)受制定法的拘束。在對法官與立法者的關(guān)系上，赫克使用著名的“主人與仆人”的比喻：法官是立法者的助手和仆人，但法官不應(yīng)是“盲目的服從”，而是考慮到法律的精神與意義，為主人利益狀態(tài)“設(shè)身處地的思考”的“思考式服從”，要“評價地形成誡命”。對如何“評價地形成誡命”的問題，赫克的回答是：“按照利益法學(xué)的原則，評價地形成誡命是這樣進行的：必須要由法官先掌握到與該判決相關(guān)的利益，然后對這些利益加以比較，并且根據(jù)他從制定法或其他地方得出的價值判斷，對這些利益加以衡量，然后決定較受該價值判斷標準偏愛的利益獲勝。”［3］

通觀赫克的作品，筆者總結(jié)了赫克利益法學(xué)方法論的邏輯，其可從四個設(shè)問中得以體現(xiàn)：（1）該案的事實是什么？（2）該案的事實是否均可以找到法律構(gòu)成要件的概念特征？（3）是否可以通過對法律利益的探究工作，考慮矛盾雙方各自利益優(yōu)先性是否已經(jīng)為制定法所決定？（4）若不能從制定法中得出明確的價值判斷，出現(xiàn)法律漏洞時，如何處理？最后這個問題恰恰反映的是利益法學(xué)在漏洞填補時分歧產(chǎn)生的關(guān)鍵點，即評判標準和價值序列問題。

步驟一：確定事實。在步驟一中，法官需認清某一具體案件中相關(guān)者是誰，案件事實特征是什么。

步驟二：邏輯推演。在步驟二中，解決的是該案中事實是否可以包攝于某具體條文的問題。若回答是肯定的，那就是出現(xiàn)了赫克所謂的“簡單的情況”。在此情形之下，法官只要邏輯地進行“規(guī)范＋事實＝判決”的三段論演繹即可得出正確的判決，并不需要作利益的檢驗，因為立法者對此問題已有明確的判斷，法律事實已邏輯地包攝在法條之中。法官的工作至此基本可以告一段落。

步驟三：利益探究。若在步驟二中回答是否定的，則需繼續(xù)移步到步驟三——探究相關(guān)利益。實際上是探知制定法的價值判斷的環(huán)節(jié)，赫克也認為，利益法學(xué)實際上最重要的是利益探究的問題。法官到這個步驟需要去發(fā)現(xiàn)規(guī)范中所包含的立法者的利益判斷（Interessenentscheidung des Gesetzgebers），并且需要受到“從制定法得出的價值判斷”的拘束。立法者意思的探究就成為利益法學(xué)規(guī)范解釋的重點，赫克堅持的是“歷史的解釋的方法”，但他的歷史解釋并不是一種主觀的、心理學(xué)上的“意思論證”，而是對形成這種價值判斷原因的究問與續(xù)造式的解釋，或者可以稱為“歷史的——目的論的解釋”。他并不只是主張進行立法目的探究，還主張隨時代變化而調(diào)整，且不僅要探究“得勝的利益”，也要探究參加這場角力的其他利益，包括“戰(zhàn)敗的利益”，這就是赫克所謂的“利益細分原則”（Maxime der Interessengliederung）。

赫克利益探究的結(jié)果，會有三種情形出現(xiàn)：“通常情形”、“授權(quán)情形”和“漏洞情形”?！巴ǔＧ樾巍毕?，立法者已形成并說出了誡命，法官只需將法律事實邏輯地包攝于法律概念之下，符合法律之意圖，就可以得出正確的判決。第二和第三種屬于廣義上的漏洞，不同的是“授權(quán)情形”下的漏洞是“有意的漏洞”，而狹義的漏洞就是“非有意的”。在立法者沒有進一步確定概念內(nèi)容，而允許、委托法官進行符合利益的補充時，如法律中關(guān)于“合理期間”、“重大事由”等不確定概念，赫克認為法官應(yīng)該注意到“法律整體結(jié)構(gòu)”、整個制定法法律秩序的評價結(jié)構(gòu)，符合“法律秩序”地形成誡命。對狹義的漏洞赫克再細分為“第一次漏洞”、“第二次漏洞”和“碰撞漏洞”：在法律產(chǎn)生時就存在的漏洞，是第一次漏洞；生活關(guān)系因時間經(jīng)過而產(chǎn)生的漏洞，是第二次漏洞；碰撞漏洞源自法律誡命與評價矛盾的碰撞，在這種情形下，歷史的事實沒有一致性的誡命與一致性的價值體系。相對應(yīng)的填補方式分別是“執(zhí)行”（Ausführung）、“事件經(jīng)過上的調(diào)適”（zeitliche Anpassung）和“調(diào)和”（Ausgleichung）。

步驟四：漏洞填補。在出現(xiàn)漏洞、無法從制定法的價值中找到明確指向時，就出現(xiàn)漏洞填補的問題。赫克既反對“概念法學(xué)”刻板的“包攝”，在找不到法律規(guī)范時，要么拒絕裁判要么將漏洞忽略掉的做法，也反對“自由法學(xué)”個人式的、完全不考慮法律一般規(guī)定情形的處理方式，他認為法官應(yīng)該符合目的地、依賴式地去進行法律補充，進行很好的折衷，既避免拒絕填補漏洞導(dǎo)致不公正的結(jié)果發(fā)生，也要確保法的安定性不受過分的危害。而赫克折衷方式的具體運用，可集中體現(xiàn)在他提出的“制定法的遠距作用”概念，也可以說是其方法論精髓所在，其重要性也是赫克再三強調(diào)的?！爸贫ǚǖ倪h距作用”在現(xiàn)代方法論上仍被采用，與類推較為相似，只不過“制定法價值判斷的遠距作用”更強調(diào)的是具體案件中的利益沖突狀態(tài)和一個制定法業(yè)已形成的利益沖突選擇結(jié)果的聯(lián)系。赫克以死因的利他合同為例展示了制定法遠距作用是如何具體運用的。他通過比較利他合同①案情大致是這樣的：某退休者有多位侄女。在遺囑中，他贈與侄女們同等份額的財產(chǎn)，卻因無心之失而遺漏了一位侄女。他沒有更改遺囑把這位侄女加進去，而是在某銀行存了一筆相當?shù)腻X款并與銀行約定，他在自己的有生之年可自由、排他地處分這筆款項。如果該款項未被處分，就在他死后歸那位侄女所有。在這位退休者生前，那位侄女的法律地位是很清楚的：她還未獲得對錢款的權(quán)利，而只有一種針對其伯父（被繼承人）的不受保護的期待（《德國民法典》第331條）。假設(shè)伯父死亡，其遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)，破產(chǎn)程序啟動，誰能對存在銀行的那筆款項主張權(quán)利？是那位侄女，還是遺產(chǎn)債權(quán)人？參見吳從周著：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)》，中國法制出版社2011年版，第308頁。中的受益第三人和其他遺囑繼承人與遺產(chǎn)債權(quán)人之間的利益沖突，得出這樣的結(jié)論：制定法上已經(jīng)對債權(quán)人的利益優(yōu)于受遺贈的人的利益做出價值判斷，而利他合同（利益第三人契約）中的受益人在地位上和應(yīng)受保護的程度上與受遺贈者并無不同，通過制定法關(guān)于遺囑繼承中的法條的“遠距作用”，可以得出這樣的結(jié)論：在同樣的利益沖突下，遺產(chǎn)債權(quán)人的利益也應(yīng)優(yōu)于利益第三人的利益。這個結(jié)論與當時嚴格秉持概念法學(xué)立場的帝國法院的判決截然不同，因為帝國法院套用《德國民法典》第328條的規(guī)定，公式化地進行概念的推導(dǎo)，其結(jié)果就是作出嚴重違背生活的需要和法感的結(jié)論。赫克認為，只有對利益狀況進行考察，才能真正地從根本上合理處理制定法刻板過時的疆線。

如果法官缺少可以取向的制定法遠距作用，此時赫克認為需要到“其他地方”去得出價值判斷，按他的解釋，“其他地方”指的是“法律共同體的價值判斷”和“法官的價值判斷”。若“法律共同體內(nèi)共同的價值判斷”也缺失的話，法官可以自己的評價填補漏洞，尤其在立法者授權(quán)情形下的漏洞填補時，法官自己的評價十分重要。當然，接下來的關(guān)鍵問題——法官價值判斷的標準——赫克并沒能正面回答法官是適用何種標準去界定或衡量利益沖突的問題。赫克也并非對這種“缺憾”渾然不知，但他以利益法學(xué)研究目標的局限性為由作推諉，將研究的包袱甩給哲學(xué)，因為他認為，利益法學(xué)的服務(wù)對象并非立法者的工作或社會上的世界觀，而是法官，且法官只需要在現(xiàn)有的法律秩序中實現(xiàn)公認的理念就算完成職責。

盡管缺失具體衡量標準，赫克還是“不甘落寞”地進行了一番作為，指出了法官漏洞填補的界限，亦即所謂法官“評價地形成誡命”的范圍，他認為法官應(yīng)該在實現(xiàn)個案實質(zhì)適當性的利益法律安定性與可預(yù)見性的利益之間不斷衡量，對于這兩種利益孰先孰后，正是法官是否可以類推或造法的界限。

值得一提的是，赫克的利益法學(xué)非常強調(diào)“法律感覺”、“判決感”、“直覺”、“情緒”等感性因素，他甚至并不諱言利益法學(xué)多少是種感覺論。法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，利益法學(xué)的理想，不在于各種思維結(jié)果的真實性，而在于思維結(jié)果的生活價值或利益價值。［4］在赫克“燈籠的比喻”中，他說理性就像燈籠一樣，給判斷者所到之處撒下光點，但他背后的黑暗城墻，更多混沌不清處是非理性的生活。只不過，在利益衡量時，理性衡量和法律感覺應(yīng)該是交融的、協(xié)力的。如果對這個比喻的理解正確的話，似乎我們可以做出這樣的判斷：利益法學(xué)真正的法源其實是各人內(nèi)心的“法感”，而非衡量的理性?！袄硇钥剂恐狻敝皇菍Ω鶕?jù)感性作出的判決加以把關(guān)，來彌補僅憑法律感覺卻無法驗證的缺憾。在這里，“法律的感覺”作為一個機關(guān)，安置成為利益保護的預(yù)警機制：當法律規(guī)范不符合法官對法律規(guī)范期待的普遍要求時，例如相同案件未作相同處理，“法律感覺”就會作出反應(yīng)。

四、關(guān)于赫克利益法學(xué)的評價：感性與理性間的方法改變

盧埃林說：“方法的改變才是最大的改變”。利益法學(xué)作為實用主義的方法論，的確是一次意義深刻改變。拉倫茨都不得不承認：“20世紀之初，菲利普·赫克所倡導(dǎo)的‘利益法學(xué)’至少在私法領(lǐng)域上獲得不凡的成就?！保?］如果說耶林的“目的法學(xué)”結(jié)束了當時德國法學(xué)沉迷于概念天堂“一個針尖上可以站幾個天使”的計算時代，那么赫克的“利益法學(xué)”則啟示了法律人如何用“利益”的棱鏡正確折射出真理的方法。如果要用一句話來評價利益法學(xué)這種方法就在于它對教義論的宣戰(zhàn)，也就是它是一種決疑論。

批評赫克的聲音，一是質(zhì)疑他的利益觀包容過度，二是質(zhì)疑他評價標準缺失而淪為“感覺論”。［6］赫克的利益法學(xué)也曾受到拉倫茨、Isay等人的筆伐，甚至被貶伐為“根本算不上一種方法”。筆者認為，耶林也好、赫克也好，后起之秀 Müller、龐德也好，盡管他們的“利益觀”往往因過于寬泛受到詬病，但也不妨視此為利益法學(xué)的特色所在——因為“無所不包，所以無所不能”，也正是這種廣義的利益觀，才能讓我們不受局限地解決可能發(fā)生的一切利益沖突問題。另外，即使認為利益法學(xué)是一種感覺論，也未嘗就是一件壞事。至少在形成法的判斷力方面，利益法學(xué)對法學(xué)教育方面是有幫助的，能夠讓學(xué)生更好地去理解法律，尤其是民法所體現(xiàn)的價值判斷。而評判標準上，赫克也并非如批評者聲討的付諸闕如、毫無作為，至少在歷史的解釋、制定法過度老化、調(diào)和相沖突的價值判斷問題等部分，利益法學(xué)都進行了價值探究。

赫克的利益法學(xué)筆者認為，可以從兩個層面做評價：在宏觀（立法）層面上，赫克可能是第一個認識到法學(xué)方法的問題是憲法問題的人，認為法官解釋法律需符合法治國家權(quán)力分立的要求，其方法論的基礎(chǔ)就是主張：“法官應(yīng)受制定法的拘束”；在微觀（個案）層面，利益法學(xué)方法也能做到兼顧法律安定性和個案判決適當性的平衡，是一種通過個別糾紛的解決，在考慮法律外在整體價值的同時生成判決的方法。赫克的利益法學(xué)可分感性和理性兩個部分：在理性部分，如探求制定法價值判斷的認識過程，進而適用“制定法的遠距作用”于相關(guān)案件，這是理性衡量可以辦到的；在感性部分，法官直覺的法律發(fā)現(xiàn)和下意識的利益衡量形成一種報警機制，當法律包攝的結(jié)果違反利益時，警報就會拉響，提供了新的司法觀察方式。因此，作為一種法學(xué)研究方法，赫克利益法學(xué)的主張確有可取之處，甚至可能是最佳的解釋學(xué)了。他所提出的“制定法遠距作用”是他最大的亮點。

在漏洞填補過程中，赫克的利益法學(xué)通過交替地站在各個當事人的視角上分析其利益，復(fù)合地、衡平地解決，可以更為靈活、公正地實現(xiàn)個案妥當性。需知社會中的法律，尤其在社會轉(zhuǎn)型期的我國，表層往往是不固定的，如流沙般或快或慢地流動著和變化著，作為高度經(jīng)濟成長、社會發(fā)生劇變之時期的方法論，利益法學(xué)在某種意義上能很好應(yīng)對這種變化，具有較強的解釋力。當然，赫克的利益法學(xué)默認的前提是，法律相當多部分是穩(wěn)定的，并且要尊重制定法的權(quán)威，不能輕視暫定的法律秩序所具有的固定性。

可惜赫克終沒能解決價值位階問題，對“價值變遷”、“利益優(yōu)先順位”等難題不置可否，而將這個法律哲學(xué)的問題與其方法論斷然切割開來，的確是會影響到利益法學(xué)作為方法論的周延性和科學(xué)性?？梢舱沁@樣的弱點，才給了他的銜續(xù)——價值法學(xué)壯大的空間。因此，所謂瑕不掩瑜，赫克從實務(wù)的角度出發(fā)，在符合憲政的要求下，創(chuàng)新性地提出了其考量的理論，在實踐運用中也被驗證為有效，其實已經(jīng)基本完成了最適合多元民主國家法學(xué)方法論的任務(wù)。

作為復(fù)合著理性與感性之光的方法論，作為衡平的技法，利益法學(xué)或者利益衡量在何種程度上具有方法論上的意義呢？更為理想化的設(shè)想是，我們是否可以以及如何用它來服務(wù)于當今中國的司法實踐，作為一種可以有效規(guī)范法官或是過于恣意或是過于機械的司法審判活動法律解釋方法呢？殊知“不患概念法學(xué)，患沒有概念”的貧瘠時代早已過去，中國目前的法治難題早已不是“無法可依”，而是“有法如何依”的問題。只是利益法學(xué)的方法能否擔當此重任，或者說我們是否可以借用利益法學(xué)的光點，讓它成為探照黑暗迷霧的一個工具，成為法官形成更具說服力、符合法治要求的裁判的一種方法，來解決目前的司法困境，還是極具探討的現(xiàn)實意義。

［1］何勤華.西方法律思想史［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005.

［2］〔德〕伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春，吳越，譯.北京：法律出版社，2003.

［3］吳從周.概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)［M］.北京：中國法制出版社，2011.

［4］梁慧星.民法解釋學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［5］〔德〕拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

［6］陳林林.方法論上之盲目飛行——利益法學(xué)方法之評析［J］.浙江社會科學(xué)，2005，（5）.