無名合同及其法律適用——以租友合同為例

鄧亞嬌

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430074）

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟的充分發(fā)展，越來越多的無名合同隨之產(chǎn)生。按照傳統(tǒng)合同理論，以法律是否規(guī)定了特定的名稱及規(guī)范為標準，合同可以分為有名合同與無名合同。所謂的無名合同，亦稱之為非典型合同，是指法律尚未賦予特定的名稱，也未對其設定規(guī)范的合同。也正是由于法律未賦予無名合同特定的規(guī)范，實踐中涉及無名合同的裁判結果千差萬別。無名合同問題已經(jīng)日益突出并急需解決。為使本文的研究對象更加具體，請先看以下一個事例：

李某是一位大齡男青年，其父母曾多次向其發(fā)出“催婚令”。不久前母親突然被診斷患有重病，為了安慰突患重病的母親，李某在網(wǎng)上發(fā)出了租友的“求租書”，意在重金租一“戀人”回家看望母親。女青年劉某成功應征，并與李某達成“租友合同”，合同規(guī)定劉某以“戀人”的身份隨李某回家，李某每天支付給劉某報酬2000元。

對于本例中“租友合同”性質的界定，目前主要有幾種看法。觀點一：租友合同如其名應為租賃合同，但不受法律保護。理由是租賃合同的標的物不應包括人身，人身不能成為租賃合同的標的物，該租友合同違背了公序良俗；觀點二：租友合同是一種買賣合同，類似于淘寶網(wǎng)上明碼標價賣“初吻”的協(xié)議一樣；觀點三：租友合同為委托合同，當事人一方委托另一方從事其指定的事務——扮演其女朋友；觀點四：租友合同為雇傭合同，一方雇傭另一方扮演其女朋友，合同的標的是一種行為，不是人身。一份看似簡單明了的“租友合同”，對其性質的界定，卻如此的眾說紛紜。至于其遇到糾紛該如何適用法律的問題，則更是仁者見仁，智者見智。如本例中，若李某的母親對“兒媳”劉某十分滿意，贈以萬元紅包，劉某是否有權收受此紅包？若劉某見李某母親對之十分滿意，伺機威脅李某要求漲價，李某被逼無奈而給劉某加薪，該怎么處理？假情侶共處一室，欲火難耐，意外懷孕，責任該怎么承擔？可見，無名合同如何進行法律適用是迫切需要解決的問題。

二、無名合同的概念與類型

（1）無名合同的概念

如前文所述,合同可以區(qū)分為有名合同與無名合同。其中有名合同，也稱之典型合同，是指法律規(guī)定了特定的名稱，并對其設有規(guī)范的合同。廣義上講，法律、行政法規(guī)和司法解釋所確定的有名合同都屬于有名合同，但我國現(xiàn)行《合同法》第124條規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。表明法律沒有規(guī)定，僅行政法規(guī)、規(guī)章，司法解釋單獨規(guī)定的合同，即便是已經(jīng)被賦予了特定的名稱及規(guī)范，也只能歸屬于無名合同，因為第124條將規(guī)范有名合同的規(guī)范限制在合同法和其他法律以內(nèi)。因此，我國立法所采取的有名合同為狹義的有名合同，即《合同法》分則和有關法律規(guī)定的合同。與之相對應的無名合同，即《合同法》分則和有關法律未規(guī)定的合同。

無名合同的大量存在實屬常態(tài)，若從法制史角度考察，無名合同乃是成文法文化的產(chǎn)物。正如王澤鑒先生所說：“非典型契約……為民法一面采契約自由原則，一面又列典型契約的產(chǎn)物”。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在契約自由原則的指導下，我們?nèi)粘Ｉ钪袑霈F(xiàn)越來越多的無名合同，隨之而來的關于無名合同的糾紛也會越來越多。一般來說，只要當事人所自由創(chuàng)造的合同種類與內(nèi)容，不違反公共秩序，沒有侵犯他人的合法權益，沒有違反國家強制性規(guī)范，法律就應當給予相應的保護。無名合同大量存在已是事實，但具體而言，無名合同包括哪些類型呢？對于不同的類型其保護的方法是否一樣？這也是值得我們思考的問題。

（2）無名合同的類型

無名合同的分類國內(nèi)學者意見不一，最通常的做法是以合同的內(nèi)容為標準進行分類。其中最具典型代表性的分類，是我國臺灣學者史尚寬先生的分類方法和王澤鑒先生的分類方法。前者將無名合同分為三種類型:純粹的無名契約、準混合契約和混合契約。后者也將無名合同分為三類:純粹非典型契約、契約聯(lián)立和混合契約。兩位學者的分類，最大的不同之處在于是否將合同聯(lián)立歸于無名合同。根據(jù)對無名合同的理解，關于此點，本文贊成王澤鑒先生的看法，合同聯(lián)立雖由兩個以上的合同結合而成，且各部分保留其自身個性，但畢竟已經(jīng)形成了一個合同，各個部分之間相互結合，法律并沒有規(guī)定此種合同，故其應劃為無名合同。鑒于此，本文將無名合同劃分為純粹無名合同、合同聯(lián)立和混合合同三類。

1.純粹無名合同，指合同內(nèi)容法律全無規(guī)定，不符合任何有名合同要件的合同。如廣告使用他人姓名或肖像的合同、表演合同，即屬此類。

2.合同聯(lián)立，指兩個以上的合同不失其個性而相結合所形成的合同。一種情況是單純外觀的結合，另一種情況是數(shù)個合同的結合具有一定的依存關系。

3.混合合同，是由數(shù)個合同的部分所構成的合同，混合合同在性質上屬于一個合同。通常認為混合合同又包括四種類型:(1)有名合同附加其他合同的給付；(2)類型結合合同，例如A與B訂立膳宿合同（包含三餐的租房合同），由A交付房間，供應三餐，B每月支付費用，則A所負的義務分別屬于租賃、買賣合同的構成部分；(3)雙種有名合同，例如A與B簽訂合同，約定由A提供住房給B居住，B供應A的三餐。在此合同中，A的給付屬于出租合同，B的給付屬于買賣合同；(4)狹義混合合同，也稱之為類型融合合同，是指一個合同中所含構成部分同時屬于不同的合同類型的合同。例如，A將價值一萬元的電腦以兩千元的價格出售給B，此時，A的給付同時屬于贈予買賣合同。

三、無名合同的法律適用

(一)無名合同法律適用的原則

合同法的基本原則貫穿于合同法整個領域，是合同法的宗旨和價值判斷的集中體現(xiàn)。當然，無名合同的法律適用也應當遵守合同法的基本原則，這里主要強調契約自由原則和公序良俗原則。

1.契約自由原則。此原則為私法領域意思自治原則最突出的體現(xiàn)。這一原則保障了合同當事人自由而不受外部非法干預地進行協(xié)商，確定當事人之間相互的權利義務關系，也就是保障當事人的意思自由的狀態(tài)。這是使當事人受自己的意思表示約束的前提。市場經(jīng)濟的合同法奉行契約自由，在對利益的追求中，當事人訂立債權合同，往往按照自己的利益期待制訂具體的內(nèi)容。無名合同在我們的日常生活中必將會越來越多。契約自由原則既要求，只要當事人自由創(chuàng)造的合同種類與內(nèi)容，不違反公共秩序，沒有侵犯他人的合法權益，沒有違反國家強制性規(guī)范，法律應當予以保護；又要求合同本身要具有法律的拘束力，裁判機關應當將雙方合意所形成的合同作為處理無名合同的依據(jù)之一。

2.公序良俗原則。所謂公序良俗，包括“公序”與“良俗”兩個部分，其中“公序”也就是公共秩序，是一種由法律規(guī)則、原則和相關制度所組成的“規(guī)范秩序”；而“良俗”也就是善良風俗，是指某一特定社會在特定時期所尊重的最基本的倫理要求。公序良俗是對無名合同的具體約定是否有效的檢驗標準之一，當事人之間的任何約定不得違反公序良俗原則的要求，否則即為無效約定。

公序良俗原則是無名合同是否有效的一個重要的判斷標準，本文開始部分所舉的事例事實上也涉及到了是否違反公序良俗原則的判斷。自古以來，人們都認為人們之間的感情，尤其是男女之愛是神圣的，但是租友協(xié)議出現(xiàn)后，竟可以通過這一紙協(xié)議（有的連書面的協(xié)議也沒有）租個男（女）朋友回家，這一現(xiàn)象是否違背了公序良俗原則？本文認為，應該綜合考慮。公序良俗在不同國家和地區(qū)以及同一個國家和地區(qū)的不同時期，有不同的含義，其具體所指受文化、宗教、社會發(fā)展程度等因素的影響而千差萬別。租友協(xié)議是否有效應當結合當時當?shù)厝藗兊钠毡檎J識和通行的社會風俗。同時，對于公序良俗這一原則的運用必須持嚴格的態(tài)度。如果允許任意援用，當事人的正當自由不免成為司法者道德觀念的犧牲品。

（二）無名合同法律適用的具體規(guī)則

結合上文的論述以及我國法律的規(guī)定，特別是我國現(xiàn)行《合同法》第124條規(guī)定，本文認為無名合同的適用應當遵循以下規(guī)則：首先，契約自由，當事人自主約定的內(nèi)容具有法律效力，只要不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗，就都應當作為處理無名合同的首要依據(jù)。其次，當事人無約定或者約定不明時，民法總則及合同法總則的規(guī)定應作為處理無名合同糾紛的依據(jù)，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律位階原則，合同法總則的規(guī)定應當優(yōu)于民法總則規(guī)定適用。再次，根據(jù)無名合同的類型的不同，適用不同的具體的法律規(guī)則。

1.純粹無名合同。其法律適用正如史尚寬先生所說:“在純粹無名合同，除適用法律行為及契約通則外，具體的就各契約之經(jīng)濟的目的及當事人之意思，類推適用關于其類似之有名契約之規(guī)定”。也就是當事人約定及法律規(guī)定之外，類推適用合同法分則或者其他法律中規(guī)定的最相類似的合同的規(guī)定。

2.合同聯(lián)立。單純外觀結合的合同聯(lián)立，因其各部分法律適用并不對其他部分產(chǎn)生任何影響，故各合同分別適用法律關于各自有名合同的規(guī)定。而對于相互依存的合同聯(lián)立，因各部分的效力具有牽連關系，在分別適用各自有名合同規(guī)定的基礎上，還應對各部分合同的效力以及相互影響進行分析，被依存合同效力出現(xiàn)瑕疵時，依存合同也應共其命運。

3.混合合同。作為最重要的無名合同類型，混合合同的法律適用主要存在著三種方法，分別是:吸收主義、結合主義以及類推適用主義。

（1）吸收主義，該主張認為可以將混合合同區(qū)分為主要和非主要兩個部分，主要部分吸收非主要部分，適用法律關于主要部分有名合同的規(guī)定。該方法看似簡單便利，只需區(qū)分合同中的主要部分與非主要部分即可，但并非所有混合合同都能或都容易區(qū)分主次，而且何為主要部分，裁判者與當事人，當事人之間意見也未必完全統(tǒng)一。這一方法在現(xiàn)實中很難進行。

（2）結合主義，該方法主張分解混合合同的內(nèi)容，使其各部分分別適用法律關于有名合同的規(guī)定，考慮當事人的意思表示，系統(tǒng)地發(fā)現(xiàn)混合合同的法律效果。該方法的優(yōu)點在于相對尊重了當事人的意思自治，并考慮到了混合合同中各有名合同部分的獨立價值。但是，不同有名合同的作用與價值或許并不一樣，結合主義的方法會導致混合合同的法律效果無法統(tǒng)一。

（3）類推主義，該方法已被我國立法所接受，是指在處理混合合同時，法院應該比照最相類似合同的法律或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判。相比較而言，類推主義較好地解決了混合合同法律適用的問題。充分利用現(xiàn)有法律規(guī)定，有利于保證法的穩(wěn)定性；有明確類推的對象，有利于預防裁判案件的任意性；可操作性強，有利于明確具體的解決問題，需要強調的是，類推必須把握混合合同的基本要件和本質特征，并考慮當事人的意思表示。

四、租友合同的法律適用

結合以上的內(nèi)容，我們再來分析第一部分所提出的例子。

（一）關于此租友合同性質

目前關于租友合同性質的界定主要有四種主張，即租賃合同、買賣合同、委托合同和雇傭合同。對于租賃合同，我國合同法第二百一十二條的規(guī)定：租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。由于人身不等于物，不能作為租賃合同的標的物——租賃物，故租友合同不應為租賃合同；根據(jù)我國合同法第一百三十條的規(guī)定：買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。一方面，買賣合同要求轉移所有權，而在租友合同中并不存在所有權轉移問題，另一方面，買賣合同的標的物也不能為人身，故租友合同也不為買賣合同；同時，根據(jù)我國合同法第三百九十六條的規(guī)定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。我們可以明顯看出，合同法要求受托人所從事的委托事務必須是委托人的事務，由于自己不是自己的戀人，扮演自己戀人的行為不是自己的事務，故扮演委托人戀人的行為也不能成為租友受托方所從事的委托事務，租友合同也不是委托合同。

那么租友合同是不是雇傭合同呢？關于雇傭合同，我國合同法及相關法律并未明確規(guī)定，只是在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有關于從事雇傭行為致人損害時責任承擔的規(guī)定，因此，雇傭合同在我國屬于無名合同。通說認為：雇傭合同是由雇主向受雇者提供勞動報酬，同時受雇者向雇主提供勞動力以從事某種工作的合同。在此租友合同中，雇主李某以自己的標準選擇雇傭劉某，付出一定的酬金（本質上屬于勞務費)，劉某付出自己的勞動，以表演的方式，扮演李某“戀人”的角色，陪李某回家過年，得到一定的酬金，完全符合雇傭合同的法律關系的特征。因此所謂的“租友合同”應屬于雇傭合同。當然也是一種無名合同。

（二）租友的法律適用

本文在第一部分提出了三個問題，即若李某的母親對“兒媳”劉某十分滿意，贈以萬元紅包，劉某是否有權收受此紅包？若劉某見李某母親對之十分滿意，伺機威脅李某要求漲價，李某被逼無奈而給劉某的加薪，該怎么處理？假情侶共處一室，欲火難耐，意外懷孕，責任該怎么承擔？我們首先應該明確，此租友合同雖然屬于雇傭合同，有自己的名稱，但由于沒有法律的規(guī)范，其仍屬于無名合同，且屬于純粹無名合同。關于其法律適用，應該在堅持合同法基本原則，特別是契約自由原則和公序良俗原則的基礎上，依次適用當事人的自主約定，民法及合同法總則的規(guī)定，類推適用合同法分則或者其他法律中規(guī)定的最相類似的合同的規(guī)定。

根據(jù)我國合同法第五十四條的規(guī)定，當事人一方在重大誤解時，有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。其中對于何為“重大誤解”，可以依據(jù)我民通意見第71條的規(guī)定：行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。不明真相的李母基于認為劉某是其“未來兒媳”，繼而贈與萬元紅包，如果不是“未來兒媳”的特殊身份，李母也不可能給劉某萬元紅包，符合重大誤解，李母可變更或是撤銷此贈予合同。

同樣根據(jù)我國合同法第五十四條的規(guī)定，當事人一方在對方乘人之危時，也有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。關于“乘人之危”的理解也可參照我國民通意見第七十條的規(guī)定：一方當事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。劉某在取得李母好感后，伺機提出加薪，否則走人，李某基于擔心“租友”一事在過年這一特定環(huán)境下被當場戳穿，父母無法承受，被迫接受。劉某要求加薪的行為，符合乘人之危，劉某有權變更或是撤銷。

對于意外懷孕責任的承擔，《侵權責任法》第六條:行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第二十六條規(guī)定：被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。即：李某難辭其咎，劉某也應自擔部分責任。

[1]陳小君.合同法學[M].北京:高等教育出版社，2007.

[2]王澤鑒.債法原理（第一冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2010.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社,2000.

[4]徐增有.無名合同及其法律適用研究[D].華南理工大學，2010.