我國專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場——基于司法實踐的一種理論展開

郭華

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

2012年修改的《刑事訴訟法》第一百九十二條和《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定了“有專門知識的人”。由于這兩部法律對“有專門知識的人”的規(guī)定存在一些不同，尤其是《刑事訴訟法》規(guī)定的“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定”，再加上《民事訴訟法》規(guī)定的“有專門知識的人出庭，就……專業(yè)問題提出意見”，致使 “行動中的法”與“紙面上的法”在司法實踐層面上出現了一定程度上的背離，隨之衍生出以下問題：我國有專門知識的人作為專家輔助人在司法實踐中躍入法庭如何規(guī)范，最高人民法院在此問題相關解釋、答復以及地方法院對此作出的規(guī)范性文件與訴訟法的規(guī)定如何保持一致性；面對訴訟法對有專門知識的人的規(guī)定，專家證人制度的構建是追隨司法實踐對此答復的實然性做法還是按照我國司法制度框架下進行應然性規(guī)范；我國專家輔助人能否轉化為專家證人并以此作為發(fā)展的思路。本文針對司法實踐作為分析思路以及衍生的一些問題，沿著司法實踐在此制度上“走形”的濫用軌跡進行追思，旨在從中獲得對這項制度完整圖景的認識與理解，為在我國現有訴訟制度下合理架構這一制度提供一種理論路線。

1 專家輔助人的實踐嘗試及其示范性的意義

專家輔助人作為我國一項新的訴訟制度，尤其是作為借鑒所謂的國外專家證人或者技術顧問來維護當事人有效質證權利的創(chuàng)新性制度，順理成章地應對其在國外的生長樣態(tài)以及發(fā)揮作用的狀況予以考察，從其成長的歷程中透視出此項制度在國外實踐中的優(yōu)勢與弊端，進而對這項制度獲得一些感性的認識以及理性啟示。“在尋求解決問題之新路徑時，法學家們幾乎只關注外國制度設置的規(guī)范層面，試圖探明這些制度是否優(yōu)于現行的國內法。這種有害的職業(yè)習慣盡管可以理解但并非沒有代價?！盵1]由于這一制度已經轉身為中國的訴訟制度，在司法實踐中必然會演變?yōu)橹袊鴨栴}，無論是理論研究還是實踐觀察均需要從中國的實踐出發(fā)，對其在我國司法實踐中已經暴露以及潛在的問題進行評估，從中發(fā)現其適宜成長的路徑與抑制影響其功能發(fā)揮的因素?；谏鲜鲅芯柯窂娇赡艿摹按鷥r”考慮，在研究專家輔助人制度問題上對國外專家證人制度進行分析之前，尚需對其作為我國司法實踐產物的“審判實踐的智慧與創(chuàng)新”的做法先行進行考察①司法實務界將這種做法視為，既是民事審判實踐經驗的總結，也是對兩大法系專家證據制度的批判借鑒的結果。參見江必新.最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013：200.，有必要對其產生的司法實踐背景予以關注。

1.1 司法實踐遭遇專業(yè)困境的解決嘗試與重提

我國在專家輔助人源于何時問題上已呈共識，1998年福州市中級人民法院審理的“IP電話案”則應成為考察的原點，尤其是“IP電話案”在司法實踐中的蝴蝶效應更應首當其沖作為分析的樣本。其案件內容大概如下：

1997年3月，福州馬尾區(qū)市民陳錐通過因特網下載了網絡電話軟件net2-phone，并將自己組裝的586兼容機與住宅電話通過調制解調器連接在一起設置成網絡電話。9月，陳錐利用因特網電話為其弟弟陳彥經營的誠信家用電器商場促銷商品，即凡到誠信電器商場購買家用電器可免費利用因特網電話與在國外的親友通話五分鐘。有些顧客要求提供更長一些通話時間，于是陳彥就在10月申請了一部公用電話，將公用電話設置成因特網電話，通過電信163開始對外經營長途電話業(yè)務。12月22日，福州馬尾電信局檢查公用電話時，告訴陳錐不能利用因特網電話對外從事國際長途服務，陳錐停止了因特網電話業(yè)務。12月23日，福州市電信局向福州市公安局馬尾分局報案稱：電話用戶陳彥利用微機互聯網通話軟件，對外開辦國際長途電話業(yè)務，按掛發(fā)不同國家、地區(qū)每分鐘收取6元至9元通話費不等，違反了長途通信業(yè)務和國際通信業(yè)務由郵電部門統一經營規(guī)定，嚴重損害國家和郵電企業(yè)利益，擾亂了電信市場秩序，也給國家安全帶來嚴重威脅，請求立案偵查，依法追究刑事責任。1998年，福州市公安局馬尾分局以陳錐、陳彥兄弟經營IP電話“涉嫌非法經營電信罪”立案偵查。5月20日，陳錐、陳彥認為，其行為并未觸犯刑律，馬尾公安分局濫用職權而長期暫扣錢物是非法的行政強制措施，便委托律師楊新華向福州市馬尾區(qū)人民法院提起行政訴訟，起訴馬尾分局。

一審法院經審理認為，福州電信局向被告舉報原告未經審核批準，擅自經營電信業(yè)務。被告經審查認為，原告的行為涉嫌違反《刑法》的非法經營罪的規(guī)定，依照《刑事訴訟法》經批準后立案，進行刑事偵查，是依法行使刑事偵查職能。在刑事偵查中被告所進行的搜查、提取證據、扣押款項等行為，不是具體行政行為，不屬行政訴訟審查范圍，裁定駁回原告陳錐、陳彥的起訴。陳氏兄弟對一審的裁定不服提起上訴。

二審法院認為，該案的焦點涉及IP電話等三個技術性問題。根據當時的情形無法對此進行鑒定，法庭決定聘請因特網方面的技術專家出席法庭向法庭解釋IP電話技術特征，以此方式來解決該案的這三個技術性問題。作為二審法院的福州市中級法院提出，由該案的上訴人、被上訴人和法庭各邀請專家證人出庭作證，當庭說明網絡電話的概念、原理、運作方式、費用支付情況及其與傳統電信業(yè)務的異同以及網絡電話的社會意義，國際社會在網絡電話問題上的處理情況或趨勢，為法院正確審斷此案提供充分而有效的參考[2]。

二審法院經過審理認為，根據專家證人向法庭說明的IP電話的技術特征表明，IP電話的傳輸方式主要是借助網關服務器或電腦軟件將語音信號轉換為數字信號在因特網上傳輸。這種傳輸方式與普通電話的語音信號通過雙絞線接入程控交換機再進入長途傳輸網，再由長途傳輸網到程控機最后進入對方電話機的傳輸方式不同，因特網上的數字傳輸可同時傳輸多組信息，而普通電話只能同時傳輸一組信息。因此，使用IP電話拔打國外用戶與使用程控電話拔打國外用戶（IDD，國際長途直拔）的技術特征是不同的，IP電話是基于網絡技術而產生的，屬于在因特網上提供的新類型的通信業(yè)務，也屬于國務院國發(fā)（1993）55號《通知》和《中國公眾多媒體通信管理辦法》所稱的“計算機信息服務業(yè)務”和“公眾多媒體通信業(yè)務”。國務院的國發(fā)（1993）55號《通知》中明確了“計算機信息服務業(yè)務”屬向社會放開經營的電信業(yè)務，不屬于該案被上訴人福州市公安局馬尾分局所稱的國務院國發(fā)（1990）54號《通知》規(guī)定的由郵電部門統一經營的長途通信和國際通信業(yè)務。最終作出撤銷福州市馬尾區(qū)人民法院（1998）馬行初字第03號行政裁定，并將本案發(fā)回福州市馬尾區(qū)人民法院重審②福建省福州市中級人民法院行政裁定書（1998）榕行終字第76號。。

我國對該案討論主要在兩個層面：一是在實體意義上，“IP電話案”關系到是否是國際通訊業(yè)務；二是在程序層面上，法院對于該案能否作為具體行政行為受理，尤其是法庭要求當事人聘請專家出庭突破了我國訴訟法的現有規(guī)定，其價值及意義何在？“IP電話案”的專家出庭不僅帶來涉及訴訟制度有待探討的問題，還有可能帶來的示范效應對訴訟制度造成較大沖擊。

1.2 專家輔助人出庭的程序問題考察與分析

該案件的法庭聘請專家證人的確解決了法庭遭遇的需要解決的專業(yè)性難題，然而，透過該案的程序安排卻發(fā)現以下一些需要關注的現象：

一是案件所謂的“專家證人”出庭的動議源于法官，是法官要求上訴方和被上訴方找專家證人對IP電話的原理和相關技術問題出庭解釋、說明，而非源于當事人的申請或者要求。那么，這種基于法庭的要求聘請專家與法庭自己聘請專家的職權是否違反程序法定，這種基于法庭的意愿出庭的專家在訴訟中扮演何種角色。這些人員相對法庭而言，是保障當事人訴訟權利的專家證人還是法庭借助于庭審得到的技術顧問？在科學技術發(fā)達的社會，訴訟越來越多地涉及到科學的、技術的以及其他專業(yè)性問題。對于這些問題作為法律專家的法官難以理解，而當事人往往會對這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見，而這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義在許多情況下對于案件的最終裁判具有重要意義。為了澄清這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠專家的幫助，那么，是否法官基于自己的需要就可以要求當事人為自己尋找解決問題的人員，從而擺脫自己在認識上的難點，法官要求當事人承擔這一任務的依據為何？如果因為自己知識結構的缺陷以及能力不及依職權將法律賦予的職責轉嫁給當事人，當事人付出經濟上的代價是否公正。因為國外的專家證人不是源于法官職權，而是當事人基于保障自己權利自愿付出的代價，但“IP電話案”的專家出庭源于不同的權利（力）。

二是1998年福州市中院審理“IP電話案”時，合議庭要求雙方當事人于10日之內向法庭提供專家的名單，并對專家的學歷、職稱、專業(yè)知識背景提出了具體的要求。雙方當事人在提出專家名單后，再由法院審查是否準予出庭，然后由法院向專家發(fā)出《出庭通知書》，并在通知書中列明要求專家回答的專門技術問題，同時專家出庭必須進行宣誓程序。盡管在程序設置上意圖保持專家的中立性，而實際上，雙方聘請的專家在解釋IP電話這一專業(yè)問題上仍會存在一定的偏向性，在實踐中與各自受聘的當事人的主張始終保持驚人的一致性。上訴方的專家認為，在因特網上打電話的實質是傳輸因特網本身就應該傳輸的數字信息，應用因特網拔打IP電話與應用因特網其他功能如發(fā)電子郵件（E-mail）、網上會議（Netmeeting）、網上傳真、傳輸圖像的性質一樣，是因特網的基本功能，即利用數字形式傳輸信號。被上訴方的專家認為，因特網具有將文本、聲音、圖像等壓縮打包后，以數字形式傳輸的功能，網絡電話與傳統電話在使用設備、傳輸方式上均迥然有別，網絡電話應屬于電信增值業(yè)務，但這項業(yè)務沒有放開經營。而法院聘請專家認為，作為因特網撥打國際電話與傳統電話的傳輸性質是不同的，但實現的功能是相同的。網絡電話是互聯網不可分割的基本功能，只是一種工具，它本身并不會給國家安全帶來威脅，也不存在社會危害性。所聘請專家在專業(yè)性上的解讀無疑為法院理解IP電話的性質、功能以及與傳統電話之間異同提供了較為清晰的圖景，專家在解釋上的偏向性未因其法庭上的宣誓行為而受到影響。對于IP電話是否屬于電信統一經營的長途通信和國際通信業(yè)務依然爭議不斷③對于此案來說，在IP電話是屬于因特網上的信息服務業(yè)務還是屬于國際通信業(yè)務，仍存在爭議，在信息產業(yè)部看來，IP電話屬于國際通信業(yè)務，而不屬于因特網上的信息服務業(yè)，這種觀點與福州中院的判決相反。參見陳建玲，童銘，王宏.剪不斷理還亂中國IP電話第一案[N].中國計算機報，1998-12-17.。法庭究竟基于何種意見作為自己定案的參考，其選擇的依據如何，怎么能夠保障法庭不受專家的左右。

福州“IP電話案”的價值不僅僅在于IP電話是屬于因特網上的信息服務業(yè)務還是屬于國際通信業(yè)務這一事實問題上，還在于“這種方式一改過去法院就專門性問題走訪專家，聽取各方面意見，而形成法院的判斷的方式。過去的方式，法官所獲取信息都不能進入法庭，當事人對法院形成的判斷持懷疑態(tài)度，認為是暗箱操作的結果，即使是正確的，也認為法院沒有公正判決。[3]”從程序的視角來看，這種做法與庭外聽取專家意見具有訴訟制度創(chuàng)新的意義。一方面，這種專家到庭對案件中所涉及的一些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則進行解釋、說明，打破了法庭在庭外咨詢專家來獲得對專業(yè)性問題認識的傳統做法，將原來庭外幕后的專家咨詢轉化為臺前庭上的公開詢問，對司法程序公正、公開以及裁判建立在質證基礎上具有積極的意義，但不宜對此賦予過多的額外價值。因為這種安排是按照專家行為的目的還是行為本身來確定其訴訟地位是實踐中沒有考慮的，司法實踐僅僅是從解決專業(yè)問題的實用主義來考慮的，沒有將其納入創(chuàng)新制度的層面予以考量，難免在做法上帶有較多的盲目性，不可否認，這一實踐行為帶來的促進理論思考與制度創(chuàng)新的思想，其示范效應可能帶來制度的變化。

在此案之前，有關專家出庭問題沒有得到重視。之所以法庭要求專家出庭，其動力還在于1998年民事審判方式的改革④我國從20世紀80年代末開始，全國各級人民法院不同程度地進行了民事審判方式改革試點。審判方式改革要求在法官主持下，雙方當事人有話公開講在法庭，有證公開質在法庭，有理公開辯在法庭；法官則公開認證在法庭，公開評理在法庭，公開宣判在法庭等“六個”公開。1998年6月19日，最高人民法院發(fā)布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》。該規(guī)定屬于審判方式改革的指導性文件。，尤其是公正與效率的司法制度改革。倘若法官“有的是時間，能夠咨詢最好的專家，并且在用完自己和專家的時間后，也沒有其他不如人意的結果的話，那么對他來說，規(guī)則就毫無用處?！盵4]而在實踐中，法官盡管可以有充足的時間向專家咨詢，旨在查明事實真相，但因庭外咨詢的不公開性影響裁判的公正性，最后收獲的是“不如人意”懷疑、質疑的結果，其做法有些得不償失。因此，該案可以被視為審判方式改革中的嘗試。然而，審判方式改革是改掉已經形成的不符合法律規(guī)定的習慣作法，而非是突破法律為己方便而沒有法律依據的自我授權。在一定意義上說，福州市中院審理“IP電話案”僅僅是法庭解決認識“IP電話”技術問題之惑的權宜之計，其實用主義的傾向帶來專家依賴性較為明顯，但其背后卻隱藏著鑒定人制度的有限性、法官庭外咨詢技術專家的缺陷性，以及訴訟制度需要轉型的問題。

一是司法鑒定并非任何專門性問題都能解決，即使是解決的問題也具有有限性。因此，在制度設計上需要遵循科學的懷疑態(tài)度，在程序上使之充分接受同行專家的公開評判與檢驗，從而降低科學技術給判案帶來的不確定性。

二是法官庭外咨詢專家盡管是其無奈之舉，但在實踐中常常遭當事人的質疑。更為重要的是，法官對此往往產生強烈依賴甚至“照單全收”，出現實踐中專家依賴的專家主義，在一定程度上又增加了法官使用專家意見的風險。因為在眾目睽睽的法庭上被專家質疑的出庭專家意見與法官庭外獲得的專家意見相比，前者的可靠性以及風險性明顯大于后者。

三是專家出庭涉及到訴訟制度，對此問題不僅僅局限于司法實踐的需要，在現代法治社會更應通過正當的程序解決這些專業(yè)問題，訴訟制度應當滿足司法實踐對專家出庭的需要以及規(guī)范專家出庭，這已成為現代化審判程序的內在要求。否則，在其他案件中像“IP電話案”那樣使用專家出庭作為常態(tài)則會使司法實踐背負上司法權僭越立法權濫用司法裁判權的惡名，也不利于司法權威的養(yǎng)成。解決實踐中的問題與尊重法律的緊張關系需要通過制度改革來紓解，專家主義僅僅作為改革嘗試的動因而非依據，因缺乏相應的規(guī)范也為后來的司法解釋的專家依賴即專家主義埋下了一些隱患。

2 司法解釋對實踐做法的總結與后續(xù)解釋對制度的偏離

基于司法實踐的嘗試、審判方式改革的深化以及法律短缺的困境，有些地方法院的法官不斷提出，在對鑒定意見質證時，由于當事人和訴訟代理人不具備相應的專業(yè)知識，致使質證活動難以充分有效地展開，而由“各自申請‘專家’出庭協助其對鑒定意見中有關專門性問題進行質證，取得了很好的效果。因此，他們建議將這種做法在司法解釋中肯定下來，以解決審判實踐中有關鑒定意見質證困難的問題。[5]”無論是司法實踐還是實踐的需求均要求最高法院在總結審判經驗的基礎上對專家出庭活動進行統一規(guī)范，以免各地法院做法不一，影響程序的法定性。

2.1 司法解釋對訴訟法律關系主體的創(chuàng)新

專家出庭在司法實踐中的不斷嘗試以及專家學者為其的推波助瀾，最高人民法院于2001年12月21日頒布了《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號）（以下簡稱《民事證據規(guī)定》）。該規(guī)定第六十一條第一款規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。”2002年6月4日，最高人民法院頒布了《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）（以下簡稱《行政證據規(guī)定》）。該規(guī)定第四十八條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質。當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問。”對上述規(guī)定進行解讀，可以發(fā)現以下問題：

2.1.1 專家輔助人的稱謂問題

《民事證據規(guī)定》采取了“具有專門知識的人員”，而《行政證據規(guī)定》則規(guī)定“專業(yè)人員”，而最高人民法院在對此適用的解釋上將其稱為“訴訟輔助人”[6]或者“專業(yè)技術人員”⑤參見2003年2月13日最高人民法院原副院長李國光在全國法院行政審判工作會議上的講話。。對此稱謂僅從字面上進行理解，訴訟輔助人的稱謂不能體現它的“專家”特征，極易與訴訟代理人和訴訟輔佐人的概念相混淆；而專業(yè)技術人員的稱謂不能體現其輔助的特征，容易與專家證人和鑒定人的術語糾纏不清。同時，理論上也有學者稱為“專家輔助人”，這種稱謂可以體現其作為“專家”不完全受當事人意志左右和“輔助”功能的發(fā)揮而彌補當事人專門知識不足的特征，也符合司法解釋創(chuàng)設獨立訴訟參加人的立法目的?！皬奈覈鴮徟袑嵺`出發(fā)，在吸收和借鑒英美法系專家證人和大陸法系技術顧問等制度相關內容的基礎上，創(chuàng)設了我國的專家輔助人制度?！盵7]這種通過“法官造法”（司法解釋）創(chuàng)設的“專家輔助人”制度，有助于實現該法律的立法目的，這可謂法制創(chuàng)新潮流中的一朵浪花，顯然具有合法性、合理性和現實性[8]。多數學者在理論上甚至有些法院在判決書中也采用了“專家輔助人”的稱謂，“專家輔助人”從理論到實踐也就漸漸成為約定俗成的 “法學術語”而非“法律術語”。

2.1.2 專家輔助人出庭啟動上“權力”與“權利”位置的調換，規(guī)范理念的變化體現了職權主義的式微

從保障權利的角度來看，證據規(guī)定改變“IP電話案”法官要求當事人聘請專家輔助人的做法，建立了當事人向法院申請的制度，將聘請專家輔助人視為當事人的權利，體現了司法解釋保障當事人權利的意蘊，屬于專家輔助人出庭啟動程序上“權力”與“權利”位置的調整，其程序保障權利的意義凸顯。從規(guī)范法院職權的視角來看，《民事證據規(guī)定》沒有規(guī)定法院可以自主通知專家輔助人出庭，盡管《行政證據規(guī)定》規(guī)定了“法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”，但從其放置的位置與安排的順序來看，這種權力相對保障權利而言僅僅具有補充性。同時，在專家輔助人出庭程序中以法庭“準許”作為必要條件，由法庭決定專家輔助人是否需要出庭以及是否可以作為專家輔助人出庭，體現了職權主義色彩，但是，這種規(guī)定并不影響司法解釋在規(guī)范職權方面的進步意義。

2.1.3 專家輔助人出庭的功能問題

證據規(guī)定均要求專家輔助人就專門性問題出庭進行說明，即使其對出庭鑒定人進行詢問也是規(guī)定為“可以”，充分體現了權利的要求。也就是說，專家輔助人出庭就專門性問題進行說明，僅僅彌補鑒定制度給當事人帶來的權利保障不足。由于證據規(guī)定輔助當事人不是對鑒定意見進行質疑而作的制度安排，與對鑒定意見進行質證彌補當事人及其訴訟參與人基于自身能力不足存在差異。就其實質上來說，專家輔助人出庭就專門性問題進行說明，回答法官詢問，提出自己的意見，旨在幫助法官對專業(yè)問題澄清一些不當的認識、作出準確理解，解決法官因知識結構的局限性和特殊專門經驗的貧乏性對于正確認定案件事實所產生的不利影響。其暗含的功能與解釋的安排存在內在背離的狀況。

對于這種制度進行分析可以發(fā)現，這種制度安排基本符合大陸法系國家職權主義訴訟模式的要求，體現了職權主義“職權”在程序中的決定性作用，與“職權”的客觀關照職責相一致，對于防止當事人濫用專家輔助人權利具有抑制作用，甚至可以消除這一制度使用中專家不中立影響訴訟公正的疑慮。然而，這種體現出來的職權主義特征，法院依職權對專家輔助人進行審查，尤其是法院依職權獨立聘請專家輔助人而不受當事人意志或者權利的制約，卻與審判方式改革強化當事人的權利對抗性不相吻合。盡管法官在法庭上公開詢問專家比在法庭外私下詢問專家體現出較多的公正性，但這種法院邀請的專家仍然會遭到當事人的質疑，進而這種質疑必然會指向聘請專家的法院，加深法院與當事人之間在專門性問題上的沖突，并轉過來損害程序的公正性甚至影響到實體公正。司法解釋對專家輔助人制度的規(guī)定，雖然折射出我國訴訟模式由職權主義向當事人主義滑動的態(tài)勢以及專家輔助人制度吸收專家證人制度的意圖，仍與英美法系國家的專家證人制度不同。從一定意義上說，專家輔助人僅僅是司法解釋增加的新的訴訟法律關系主體，僅僅是訴訟主體制度創(chuàng)新雛形，還未達到作為一項新制度的地步。即使司法解釋規(guī)定了當事人申請出庭、法庭通知出庭、法庭組織對質、當事人的異議詢問、詢問鑒定人等內容，也因訴訟角色的含糊不清致使實踐運用起來步履艱難。據萬安縣人民法院統計，該基層法院數十年來無一例案件聘請過專家輔助人出庭，原因在于各級法院對這一訴訟制度無具體實施意見，實踐中法官及當事人均不知如何啟動和運作[9]。其實踐中效果不佳與規(guī)定的不完善、不科學有關。

2.2 法院后續(xù)相關解釋用語上的改變以及誤導

證據規(guī)定對專家輔助人的訴訟地位、訴訟角色、權利義務以及提出意見的效力、法律責任等問題沒有規(guī)定以及可能產生理解上的歧意，其相關的理論研究也未能及時解釋清楚。專家輔助人作為一項新型的司法制度需要在實踐中積極探索、認真研究、謹慎操作。由于法院在后續(xù)的相關解釋中采用了簡單化的做法，特別是在有些規(guī)定中直接改采“專家證人”替代專家輔助人的稱謂，致使該制度在實踐運行中出現了一些亂象。如最高人民法院在2009年12月23日“公布對網民31個意見建議答復情況”中公開承認中國法院已經實行了專家證人制度，并認為“專家證人制度在我國施行時間不長，最高人民法院特別強調要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業(yè)技術事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當事人內部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考?！痹凇吧虾！⒔K、青海、河北、浙江、廣西、山西等地高級人民法院積極探索建立和完善案件技術事實查明機制，建立技術專家咨詢庫，試行專家陪審員和專家證人制度。⑥參見2011年4月12日最高人民法院關于印發(fā)《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》的通知（法[2011]154號）。”

從上述規(guī)定來看，“專門性問題”的說明與解釋不再需要具有資格的鑒定人來擔當，而是由“專家證人”來代替，大有我國拋棄鑒定制度而實行專家證人制度的趨勢。隨之產生的問題是，我國真的需要專家證人制度嗎？為什么在英美法系國家無法解決專家證人制度自身的不足而已開始吸收鑒定人制度優(yōu)勢的時候，我國卻采用輸血式的方式直接移植專家證人制度呢？鑒定人制度與專家證人制度能否疊加并存⑦有關此問題的爭論，可參見郭華：《鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決——評最高院有關專家證人的相關答復》，《法學》2010年第5期；邵劭：《論專家證人制度的構建——以專家證人制度與鑒定制度的交叉共存為視角》，載《法商研究》2011年第4期；郭華：《司法鑒定制度與專家證人制度交叉共存論之質疑——與邵劭博士商榷》，《法商研究》2012年第4期。王戩：《“專家”參與訴訟問題研究》，《華東政法學院學報》2012年第5期，等等。。由于最高人民法院的相關答復未能保持應有的謹慎，再加上基于誤識出臺的誤導性的指導意見，尤其是相關司法答復與地方法院規(guī)范性文件的擴張帶來了理論對專家證人制度引入中國的可行性與可能性的爭鳴。

有論者認為，采取鑒定人與專家輔助人并存制度在很多方面有其不可替代的地位，但不是最佳的解決方案。專家證人制度在某些案件中的優(yōu)勢是明顯的，它可以提供一種對抗性更強、透明度更高、更靈活和快捷的技術查明手段[10]。把鑒定專家納入到專家證人中去，用專家證人制度吸收專家鑒定制度[11]。然而，在我國司法改革必言英美的環(huán)境下，似乎專家證人制度與鑒定制度相比更具有優(yōu)勢，以此來代替鑒定制度似乎更符合司法改革的方向。此種觀點之所以出現，其根本原因是對我國司法鑒定制度不滿以及改革成效不佳，也不乏法院在司法鑒定制度改革中作為唯一“失利者”的反思，更是司法解釋誤導的結果。殊不知，專家證人制度在英美法系國家存在著一些先天的弱點，如過于昂貴的奢侈性、交叉詢問的繁瑣性和專家意見的傾向性等，英美法系國家雖然一直力圖克服，卻始終成效甚微。倘若我國拋棄鑒定制度全盤引入專家證人制度，也就意味著專家證人制度的上述弱點被一同移植過來，在對抗制下都難以克服的問題在我國能否被克服不僅是一個疑問，還有可能是一個陷阱，驅使鑒定制度改革步入越改越亂的困局。法國曾仿效英國的做法采取“對立鑒定”制度的失敗應當引起我國在此方面進行改革的警惕與警覺[12]。

專家輔助人在實踐中嘗試促發(fā)了司法解釋的頒布，而司法解釋用語的混亂又加劇了司法實踐中的亂象。一方面反映出最高人民法院對此問題認識上差距，另一方面也表明法官在此方面知識儲備不足。“如果法官的各種知識儲備不足，那么就不可能建立一個正確的司法制度安排”[13]。盡管專家主義必然會給司法實踐帶來專家依賴癥，但在司法改革上應當允許在專家證人上“試錯”甚至失敗，但在改革中更應節(jié)約“試錯”的成本，避免在此方面的迷惘而不斷滋生出專家主義偏好，糾正司法實踐中做法的唯一力量則是立法。

3 立法對司法解釋的吸收與立法表達的模糊立場

專家輔助人作為是一個新事物，盡管需要司法實踐積極而穩(wěn)重地去嘗試，也需要得到社會的關注、學者的共識和司法實踐的支持，但是，作為一項訴訟制度更需要立法予以安排。根據《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度應當由法律規(guī)定，專家輔助人制度作為訴訟制度應“是從程序上保證公民、法人和其他組織的合法權利的，全國應當統一。[14]”

3.1 立法對司法解釋的吸收與制度表達

在司法實踐中，各地法院根據自己審理案件的便利與對專家輔助人的理解作出形式各異的規(guī)范性文件，在一定程度上影響了案件的公正審理。于是，有學者建議，刑訴法應當增加一些規(guī)定，賦予控辯雙方聘請“有專門知識的人”作為“專家輔助人”出庭并享有輔助控辯雙方質證的權利。新《刑事訴訟法》第一百九十二條第二、三款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”“第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定?！毙隆睹袷略V訟法》第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”就其立法規(guī)定與司法實踐的嘗試以及司法解釋的規(guī)定進行比較發(fā)現一些問題。

（1）在有關人員的術語上采用了“有專門知識的人”，而與司法解釋規(guī)定的“具有專門知識的人”或者“專業(yè)人員”抑或“具有相應專門知識的人員”等⑧參見2012年5月2日《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕5號）第十二條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明?！?。盡管作為法律術語表達為“有專門知識的人”，在理論上多數學者與實務界稱為專家輔助人，而稱為專家證人的漸漸式微。

（2）專家輔助人在程序啟動上采取了司法解釋相同而不同于“IP電話案”的做法，即采取了當事人申請法官決定程式。無論是刑訴法還是民訴法均取消了“IP電話案”與司法解釋共同要求的法院獨立啟動聘請專家輔助人的做法與規(guī)定，削弱了職權主義的色彩。

（3）在專家輔助人的功能上，著力于保護當事人的質證權，采取了專家輔助人質疑鑒定意見的做法。在《刑事訴訟法修正案（草案）》審議過程中，盡管有學者認為，“建議修改為……有專業(yè)知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，或對案件中的某些專業(yè)問題發(fā)表意見?！钡幢涣⒎C關采納。即使在民事訴訟中，當事人可以聘請專家輔助人就“專業(yè)問題提出意見”也是放在次要的位置上，其專家證人的色彩與司法解釋相比更加淡化。

就訴訟法的規(guī)定，專家輔助人在訴訟活動中具有以下幾個方面的功能：

（1）從程序的視角而言，專家輔助人基于其專門知識對案件中涉及鑒定意見或者“專業(yè)問題”進行說明、質證、詢問，有助于協助當事人就涉案的專門性問題進行充分的說明，有利于增強當事人的舉證和質證能力，體現程序的正當性。

（2）從實體的角度來看，專家輔助人基于其專門知識對鑒定人進行詢問，有利于彌補當事人專門知識的不足，保障其訴訟權利進而維護其實體上的合法權益，避免“鑒定錯了，裁判就會發(fā)生錯誤”[15]的悲慘結局，有利于司法實體公正的實現。

（3）從庭審改革的視野來解釋，專家輔助人出庭強化了庭審功能，實現雙方當事人在訴訟能力上的平衡與公平對抗，有助于實現審判模式從職權主義向當事人主義的轉變，使得法官在查明案件專門性事實方面更加公正有效，也使得庭審更富有意義，有利于法官裁判的中立性以及權威性的樹立。

（4）從制度的層面來分析，專家輔助人制度在一定程序上彌補了鑒定制度的不足，保障鑒定人出庭制度的落實，因專家輔助人出庭質疑鑒定意見而促進了鑒定人提高鑒定質量，增強鑒定意見的可靠性與可信性，有利于推進司法鑒定制度改革的深化。

基于以上分析，我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》確立專家輔助人制度不僅必要而且及時，其必將促進我國審判制度呈現出新的程式以及利用專家上出現新的變化。

3.2 立法表達的模糊立場與理解上的分歧

專家輔助人制度的確立與實施不僅有利于維護當事人的合法權利，澄清鑒定意見的異議，也有助于協助法官發(fā)現鑒定意見存在的瑕疵或者錯誤，保障專業(yè)問題獲得深刻的認識，從而實現司法公正。由于《刑事訴訟法》對此規(guī)定的相當簡略，尤其是“適用鑒定人的有關規(guī)定”相對模糊以及語義表達極易使人們在理解上產生歧義，再加上立法機關對該條款解釋為“主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，如回避、訊問等”問題[16]，更使得理論界和實踐界對此不僅存在不同理解與認識，甚至陷入更為深刻的矛盾之中而卷入無所適從的兩難境地。這一制度作為“刑事訴訟法修改的一個創(chuàng)新之處，可在實踐的基礎上繼續(xù)完善”[17]，但不宜在“實踐完善”的過程中各行其是，需要司法解釋予以規(guī)范。而《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱 《法院解釋》）除了將其視為“實現有專門知識的人與鑒定人的對抗”[18]以及要求當事人提出申請時“說明理由”和限制出庭的人數外，在程序上未有任何規(guī)范意義上的進步與增量。那么，如何解決對此問題認識上的困惑以及保障其有序、規(guī)范、有效地運行呢？司法實踐亟待理論給予指導，尤其是對有專門知識的人在資格準入、回避、質證范圍、提出意見的效力以及在法庭的位置上等問題給予清晰的路線，以免司法實踐因觀點分歧與解釋的歧義致使在執(zhí)行程序中衍生一些亂象，甚至出現法官與當事人以及鑒定人與有專門知識的人在法庭上“斗法”的混亂困局。如何認識與理解我國的專家輔助人尤其是如何建構其制度成為理論與實踐亟待解決的問題。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定專家輔助人“就鑒定意見提出意見”的訴訟地位不同于鑒定人也不同于證人，《民事訴訟法》規(guī)定的就“專業(yè)問題提出意見”似乎又是鑒定人或者專家證人，以至于這種立法上的規(guī)定存在以下一些弊端[19]：（1）專家輔助人是由雙方當事人聘用的，輔助人實際上是幫助聘請他的一方當事人進行訴訟，這一地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經驗，盡量向法庭陳述有利于該方當事人的意見，意見的偏向性在所難免。（2）由于當事人聘請的專家均從各自當事人的角度提出專家意見，結果是凸顯了專家之間的不同意見，反而使裁判者難以對專門性問題作出判斷[20]。（3）增加了訴訟的成本。一方當事人聘請輔助人后，另一方當事人一般也需要聘請自己的輔助人，即使開始時未聘請，法庭也會建議其聘請，否則在訴訟中可能處于不利地位，也無法做到雙方當事人的平等對抗。這樣一來，必然會帶來訴訟成本的大幅度上升。（4）按照這種設計，當事人與專家輔助人實際上形成了服務合同關系，如果輔助人在履行合同的過程中存在過錯，未能盡到輔助人的職責，給當事人造成了損失，當事人會要求他們承擔違約責任，出現一些新的爭議。這樣的糾紛在美國已經發(fā)生，我國實行輔助人制度后，將來也可能會出現這樣的糾紛。

基于以上分析，我國專家輔助人的制度建構需要關注以上問題，盡可能地降低新設制度在運行中的風險，維護其與其他制度之間的協調，以免形成專家權威、法庭依賴以及最終法庭過分或者完全依賴專家的專家主義的服從機制。

3.3 司法實踐的各行其是與理論解讀

隨著《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的實施，專家輔助人開始出現在法庭上，但在使用上仍處于混亂狀態(tài)。如2013年4月，山東萊陽法院審理被告人吳某某等人非法經營煙草制品案過程中，辯護人對于山東省煙草質量監(jiān)督監(jiān)測站出具的檢驗報告提出異議，質疑檢驗單位的資質和檢驗的方式，另提出認定查獲扣押的煙絲為烤煙煙絲缺乏依據，對萊陽市煙草專賣局涉案煙草專賣品價值表認定的價格也不予認可。針對以上情況，萊陽市檢察院申請法院通知萊陽市煙草專賣局人員出庭就煙草制品檢驗報告的效力以及煙草制品的相關專業(yè)知識做出說明[21]。再如2013年4月16日，安徽黃山民警涉嫌刑訊逼供導致熊軍死亡案的專家輔助人出庭案例。在安徽省檢察院和最高檢的法醫(yī)曾作出前后并不一致的鑒定結果的情形下，辯護人申請專家輔助人出庭質疑鑒定意見。該案的專家輔助人認為，自己坐在一個很奇怪的地方——法官對面，靠公訴人一側，坐在證人席上。有法官問姓名年齡時，像是在審犯人。在法庭上專家輔助人和律師以問答的形式完成了講述。法官沒有對專家輔助人發(fā)問，檢察官也沒有提出任何異議[22]。

針對前一個案件而言，從檢察院作為公訴方申請專家的必要性來看，該案根本不需要申請什么專家輔助人，需要申請的卻是對鑒定人出庭檢驗報告的科學性予以說明、解釋或者接受詢問。因為當事人對作為鑒定意見的檢驗報告有異議，按照《刑事訴訟法》一百八十七條第三款的規(guī)定屬于申請鑒定人出庭作證情形，這種使用專家輔助人的案例就其實質而言，是鑒定人與專家輔助人的混淆，屬于對專家輔助人的誤識。后一個案件的疑惑是，專家輔助人扮演何種角色，是證人、鑒定人、辯護人還是其他角色？專家輔助人與申請方究竟存在何種關系？為此，這些問題有待于理論予以澄清。否則，我國專家輔助人在實踐中就會成為所謂兼有鑒定人和專家證人的不倫不類的“怪物”。

4 專家輔助人制度構建的困惑

在法治發(fā)展初期，中國法律發(fā)展過程中應該追求更多的共同問題，而不是更多的特殊問題，尤其是不能人為地設計和編造特殊問題[23]。對專家輔助人制度的思考也應如此，應當在吸收國外有效保障當事人訴訟權利的專家證人制度后轉化為中國的特有問題，厘清該制度發(fā)展的目標，建構專家輔助人的中國模式，防止該制度在實施之初就“走形”或者變異?！缎淌略V訟法》新增“有專門知識的人”作為專家輔助人出庭是解決公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人質疑鑒定意見能力不足問題的，而《民事訴訟法》新增的“有專門知識的人”不僅存在刑事訴訟中需要解決的質疑鑒定意見能力不足的問題，而且還存在沒有鑒定意見而出庭直接就“專業(yè)問題提出意見”的問題。由于這種人在法庭上的任務不在“是專門就對方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對方鑒定意見在科學性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專門性問題進行回答，以此加強庭審質證?！盵24]那么，這種“有專門知識的人”是否就是“IP電話案”以及相關司法解釋所說的“專家證人”呢？對此的理解還需要從其提出意見的“專業(yè)問題”作為路徑展開。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的“專業(yè)問題”是指“有的無法或者無須通過鑒定解決……某一發(fā)明專利是否與另一專利采取的方法相類似，建筑、機械、金融或者網絡等領域中某一專業(yè)詞語如何理解是準確的等問題。”[25]也就是說，這些專業(yè)問題是鑒定無法解決的，或者有些專業(yè)性詞語及其原理根本無需鑒定，只要專業(yè)人士作出解釋就可認識與理解。對于前者而言，僅僅是鑒定制度存在不足的補充，與鑒定制度不存在交叉或者重疊問題，是一種非常態(tài)的例外，而非是一種新制度，更不是所謂的專家證人制度。而對于后者，無需鑒定解決的問題，這種問題是對專業(yè)概念、專業(yè)術語、行業(yè)慣例以及科技的原理、基本構造等問題作出的說明、解釋，不僅不涉及鑒定中的“樣本”與“檢材”的比對以及儀器設備的檢測，也不存在對專業(yè)問題進行檢驗、鑒別和判斷的理性推斷。如果辯護人、訴訟代理人具有此方面的知識也可以解決，無需像鑒定那樣通過制度對此進行規(guī)范，這也是我國訴訟法將專家輔助人活動限制于法庭上的緣故?；谝陨戏治?，我國《民事訴訟法》并沒有建立專家證人制度的意圖，專門性問題能夠以及需要采取鑒定解決的，一般不宜采取專家輔助人的方式解決。因此，不能一味擴大證人的概念邊緣，對此進行擴充式的實踐解讀。具體到司法實踐中應慎用“專家證人”概念，以避免產生不必要的語義紛爭，甚至出現英美法系國家使法官和陪審團越來越糊涂，疑問反而會越來越多，問題會變得更加復雜，無法準確判斷案件事實作出公正的裁判。[26]我國的專家輔助人與意大利的“技術顧問”不同。意大利的技術顧問更具有當事人訴訟助手的性質，他們可以參與鑒定工作并發(fā)表意見，在庭審中協助聘請自己的當事人詢問鑒定人，也可以經法官許可獨立向鑒定人發(fā)問。與之相比，我國的專家輔助人僅限于在庭審中發(fā)揮作用，更多的體現在借助于當事人的權利保障來“解決法官因知識結構的局限和特殊專門經驗的貧乏性對于正確認定案件事實所產生的不利影響，”[25]從而遮蔽或者隱藏法官認定事實能力不足的缺陷，其意義不僅僅體現實用主義態(tài)度來支持專家出庭，更為重要的是制度在程序上借助于專家出庭維護了法官權威的公正形象，以免過度依賴專家出現制度上的“走形”問題，從而偏離制度設置的初衷。

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