淺談國際項目中的合同索賠

陶 波

（中鐵三局集團北京國際工程分公司，北京 100051）

施工索賠是由于業(yè)主過失或業(yè)主風(fēng)險等非承包商的原因，導(dǎo)致合同不能正常履行，從而給承包商帶來了額外的費用和工期延誤，承包商有權(quán)對這部分工期延誤和費用損失進行補償。由于業(yè)主、工程師和承包商實際上并不能處在同等地位，在業(yè)主和承包商利益發(fā)生沖突的時候，承包商總是不能順利成功的索賠。因此，提高索賠成功率不僅要求承包商得有效地進行合同管理，還得要遵循合同規(guī)定的索賠程序，并采用一些索賠技巧。

1 索賠注意要素

1.1 索賠的及時性

成熟的承包商開始進行索賠應(yīng)當(dāng)是在索賠事件發(fā)生之時，而不是之后，及時出具正式函件通知工程師。FIDIC合同對于索賠時間都有時效期限，如對工程師簽發(fā)的圖紙或指令過遲而造成的工期延期，應(yīng)在28 d內(nèi)通知工程師并抄送業(yè)主，并出具工期索賠細(xì)節(jié)。逾期不報，會認(rèn)為是承包商主動放棄索賠權(quán)利。

1.2 索賠資料的完整性

只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟損失是指由于對方原因或者失誤造成己方合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權(quán)利損害指雖然沒有經(jīng)濟上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于不可預(yù)料的氣候條件對工程進度的不利影響、當(dāng)?shù)鼐用駥こ痰淖钃?、業(yè)主征地延遲對承包商造成工期上的損害，承包商有權(quán)要求工期延長等。因此，發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，應(yīng)是一方提出索賠的一個基本前提條件。

因此，承包商提出的索賠申請應(yīng)有確鑿的索賠證據(jù)。在項目管理中，管理人員應(yīng)注意所有原始資料的保管、分類、匯總，以便在索賠事件發(fā)生時能夠追溯，并提供齊備的資料證明。例如材料費索賠，在投標(biāo)前就必須做大量的工作，如進行材料詢價，編制材料基本價表，并附上報價原始單據(jù)與標(biāo)書一起投標(biāo)。否則，會因索賠證據(jù)不足而失敗。

1.3 索賠的技巧性

在項目建設(shè)過程中，承包商常常處于不利的地位，這是由激烈的市場競爭造成的。在解決索賠問題中，由于雙方利益和與期望值的不同，在談判過程中常常會出現(xiàn)大的爭執(zhí)。而承包商如果態(tài)度強硬地堅持自己的觀點，勢必會造成與業(yè)主關(guān)系緊張，影響雙方的長期合作。

因此，在索賠談判中，承包商應(yīng)盡量避免與業(yè)主發(fā)生沖突，首先從道理上立住腳跟，使業(yè)主充分意識到承包商確實蒙受了損失，為了保證項目繼續(xù)正常運營與不虧損，不得不進行索賠；在索賠的同時融合雙方差異，尋找付出較小代價就能給業(yè)主帶來很大利益的條款。此外，讓步是解決爭議的常用技巧。在具體操作中，承包商應(yīng)提出較高的索賠期望，經(jīng)雙方談判，在業(yè)主感興趣或利益所在之處作出讓步，如縮短工期、提高工程質(zhì)量等，同時爭取業(yè)主作出相應(yīng)的讓步，從而實現(xiàn)索賠目標(biāo)。

2 索賠案例分析

在非洲國家埃塞俄比亞某108 km道路升級項目中，業(yè)主為該國國家公路局，出資方為世界銀行，由英國咨詢公司Scott Wilson擔(dān)任咨詢工程師，我國公司以大約3 197萬美元中標(biāo)。該項目是將兩個城市之間的礫石路面升級為瀝青混凝土路面，路面為7 m寬，路肩為1.5 m。項目工期為36個月，其中前3個月為動員期。項目采用1987年版的FIDIC合同條件作為通用合同條件，并在專用合同條件中對某些細(xì)節(jié)進行了適當(dāng)修改和補充規(guī)定，項目合同管理相當(dāng)規(guī)范。在工程實施過程中，發(fā)生了若干件索賠事件，由于承包商逐漸學(xué)習(xí)與熟悉國際工程承包業(yè)務(wù)，緊扣合同條款，通過充足的資料與證據(jù)準(zhǔn)備工作，索賠工作取得了一定的成功。下面將在整個施工期間發(fā)生的一些典型索賠事件進行介紹和分析。

2.1 利息

2.1.1 中期支付延遲利息索賠

該項目所在國家埃塞公路局由于資金短缺，經(jīng)常延遲支付中期支付款。根據(jù)特殊條款特殊合同條款第60.8款“付款的時間和利息”規(guī)定：“……業(yè)主向承包商支付應(yīng)在承包商遞交支付報告后42 d內(nèi)付清。如果由于業(yè)主的原因而未能在上述的期限內(nèi)付款，則從遲付之日起業(yè)主應(yīng)按照投標(biāo)函附錄中規(guī)定的利息以月復(fù)利的形式向承包商支付全部未付款額的利息?！?/p>

根據(jù)此條款，承包商在施工過程中遞交驗工的同時，包含了計算的支付延遲利息，業(yè)主一開始并不同意支付利息，但是在承包商提供充分的銀行賬單證明并據(jù)理力爭下，最終使工程師和業(yè)主同意了利息的支付，并且在隨后的驗工中，對延遲支付利息直接在驗工中列明支付，使之成為一項常規(guī)驗工項目。該項目至項目結(jié)束累計索要回價值約45萬美元的利息。

2.1.2 因CEMAC指數(shù)引用錯誤導(dǎo)致調(diào)差少支付部分利息

起因：在投標(biāo)報價的時候，承包商采用的勞務(wù)費和機械的調(diào)差指數(shù)是中國經(jīng)濟景氣監(jiān)測中心公布的指數(shù)。該指數(shù)在基期指數(shù)文件中的數(shù)值為113.7，但是需要注意的是，在基期指數(shù)中標(biāo)注的指數(shù)對比是（Preceding Year=100），即該數(shù)值是以上一年同期為100來比較，而在后來的驗工中，承包商詢要的指數(shù)標(biāo)注的是（Feb.2004=100），2004年2月正好是此項目價格指數(shù)的基期時間，因此，合同中規(guī)定現(xiàn)行指數(shù)比基期指數(shù)乘以權(quán)重得到調(diào)差系數(shù)的公式變得不合理，承包商因此蒙受損失。在該項目初期驗工中，承包商在調(diào)差過程中，對中國勞動力指數(shù)進行換算，后因為工程師更換QS，新QS在整理以往驗工的時候?qū)Q算取消，并采用原調(diào)價公式。2008年7月，承包商正式向工程師正式發(fā)函對中國勞動力指數(shù)問題進行澄清，但是遭到工程師拒絕。

解決過程：在2009年2月23日承包商遞交的第一次索賠報告中包含了此項索賠，之后在多次向工程師澄清解釋后，工程師才初步同意承包商意見，認(rèn)為基期指數(shù)與調(diào)差用現(xiàn)行指數(shù)計算基數(shù)不一致，需要進行換算，但是工程師又再次懷疑承包商遞交的CEMAC指數(shù)原件的真實性，要求大使館對指數(shù)資料進行證明，最終此事于2009年6月解決：工程師在驗工中批復(fù)此項支付約1 800萬比爾；由于距離承包商申請到工程師同意此項支付經(jīng)歷了將近一年時間，承包商此時提出對于延遲支付的利息索賠，在經(jīng)過與工程師和業(yè)主反復(fù)討論此項利息支付的合理性以及利息計算方式后，最終于2009年10月IPC40中得到批復(fù)本幣133萬比爾，外幣4.7萬美元。

2.1.3 預(yù)付款延遲支付利息索賠

在項目動員期間，業(yè)主支付預(yù)付款滯后，是造成承包商不能及時完成工程師及承包商營地建設(shè)的原因之一。在2009年2月承包商遞交的第一次索賠報告和2010年4月遞交的第二次索賠報告中，均提到預(yù)付款延遲支付的利息，索賠金額為21萬比爾，最終承包商由于此項索賠涉及金額較小并且與業(yè)主達成一些其他協(xié)議后放棄此項索賠。

2.2 變更及其他相關(guān)索賠

2009年2月23日，該項目承包商在整理以往留存進度、函件等資料信息后，向工程師遞交了第一次索賠報告，該索賠包含了以下內(nèi)容：

由以下原因造成的工期延誤，共計申請延遲工期571 d，即延長至2010年1月16日：動員期預(yù)付款支付滯后；意料外的天氣因素造成的阻工；土方工程量增加；1，2，3和4號變更；設(shè)計延誤；路權(quán)問題延誤；因支付延遲造成的延誤；水泥短缺。

由以下原因造成的額外費用索賠：工期延誤費用2 660萬比爾；由于變更造成的額外費用315萬比爾；CEMAC指數(shù)事件（上文已詳細(xì)描述）；由路權(quán)原因造成房屋裂縫案件損失44萬比爾。

2009年6月18日，工程師回復(fù)承包商的索賠報告，臨時批準(zhǔn)延長工期至2009年6月26日，意料外的天氣因素、設(shè)計、支付延遲、水泥短缺等因素造成的工期延誤遭到拒絕。

費用方面工程師對工期延誤費用提出建議，并拒絕了由變更造成的額外費用和路權(quán)問題造成的房屋裂縫案件索賠。

之后就第一次索賠報告承包商與工程師往來過幾次函件，最終項目永久工程于2009年11月結(jié)束。2010年4月，承包商遞交了第二次索賠報告，對一號索賠報告內(nèi)容及金額進行了更新。在這次的索賠報告中，包含了以下內(nèi)容。

工期：在一號索賠的基礎(chǔ)上，更新工期計算，申請延長工期573 d，至2010年3月13日。

費用索賠：工期延誤費用2 997萬比爾，加速成本1 537萬比爾，由于變更造成的干擾成本438萬比爾，由路權(quán)原因造成房屋裂縫案件損失380萬比爾。

在工期方面，承包商要求的底線是到2009年11月7日，工程師后來同意延長至2009年11月16日，而業(yè)主仍是堅持工程師第一次的決定，到2009年6月16日，最終工程師沒有正式致函承包商對最終工期作出決定，但是作為放棄一些索賠權(quán)利的條件，業(yè)主也沒有向承包商索要誤工費用。

在遞交第二次索賠報告以后，承包商先后與工程師及業(yè)主進行了幾次商談，最終工程師同意工期延誤費用647萬比爾，房屋裂縫案件索賠費用147萬比爾，而業(yè)主同意金額為工期延誤費用245萬比爾，其他均為零。

隨后在2011年4月工程師42期驗工中批復(fù)本幣186萬比爾，外幣6.7萬美元。而此時，承包商仍認(rèn)為工程師同意的工期延誤費用金額與房屋裂縫索賠金額為承包商此項索賠的最低權(quán)利。2012年1月，工程師來函要求承包商與業(yè)主友好協(xié)商此事，建議關(guān)于此項索賠業(yè)主再支付剩余工期延誤費用402萬比爾和房屋裂縫索賠金額325萬比爾后終止。

2.3 瀝青價格指數(shù)索賠

起因：2009年6月，該項目監(jiān)理工程師合同專家在審核合同時發(fā)現(xiàn)，該項目合同規(guī)定的瀝青價格指數(shù)來源為Shell石油公司，但是在補遺中又規(guī)定，當(dāng)Shell公司的指數(shù)來源不可用時，應(yīng)采用新加坡官方公布的瀝青價格指數(shù)，而該項目承包商在實際驗工中，由于Shell公司已經(jīng)退出埃塞俄比亞市場，指數(shù)無法獲得，采用了當(dāng)?shù)厥凸綨OC的價格指數(shù)。因此，工程師從2009年6—12月多次要求我們提供從2003年到當(dāng)時的新加坡指數(shù)資料，但是承包商用類似新加坡指數(shù)的其他指數(shù)來源進行驗工測算時，相比于當(dāng)?shù)厥凸綨OC的指數(shù)，驗工要少將近6 000萬比爾，對承包商來說，這是一筆非常大的損失。

解決過程：在2009年，工程師提出讓承包商提供新加坡指數(shù)，在查詢以往函件時，承包商發(fā)現(xiàn)工程師沒有任何支持或者同意采用NOC公司指數(shù)的相關(guān)函件，于是承包商提出新加坡指數(shù)已從2006年6月開始停止公布，而NOC公司的瀝青價格最接近Shell公司的瀝青價格，因此承包商采用NOC公司的價格指數(shù)是合理的。

這時，工程師要求我們遞交一些其他指數(shù)來源，用來進行比較以作出進一步的決定。此時我們遞交的其他價格指數(shù)有香港官方公布價格指數(shù)、澳大利亞瀝青價格指數(shù)、加利福尼亞價格指數(shù)以及實際采購瀝青價格，但是經(jīng)測算比較后，這幾個指數(shù)與NOC指數(shù)相比較仍然差出3 000萬～5 000萬比爾不等，因此承包商仍然堅持采用NOC公司價格指數(shù)。

2009年12月，業(yè)主批復(fù)竣工決算報告時，工程師臨時采用了香港價格指數(shù)，并用人民幣對比爾匯率進行調(diào)整，當(dāng)時測算，如果采用NOC的價格指數(shù)，仍然能增加驗工3 000萬比爾左右。

2010年3月，承包商向業(yè)主遞交了關(guān)于瀝青價格指數(shù)的爭議通知，認(rèn)為Shell同為當(dāng)時埃塞的石油公司，NOC的價格最能反映瀝青在埃塞的市場價格，因此采用NOC的瀝青指數(shù)是合理的，并決定將要遞交DRE仲裁此項索賠，此間承包商與業(yè)主及工程師就采用NOC瀝青價格指數(shù)是否合理有數(shù)次函件往來爭議。2010年5月，工程師來函就瀝青價格指數(shù)作出決定，根據(jù)其他指數(shù)來源采用公式測算了估計的新加坡指數(shù)，并決定在最終決算中應(yīng)采用此數(shù)值并經(jīng)新加坡貨幣與比爾匯率調(diào)整。

2010年7月，工程師再次來函，決定在竣工決算中批準(zhǔn)的金額應(yīng)該修正，承包商需向業(yè)主返還1 624萬比爾，同時，DRE對這項仲裁作出決定，認(rèn)為承包商失敗，應(yīng)采用工程師最終決定。

在DRE作出決定后，承包商咨詢了法國的一家咨詢公司，該公司專家認(rèn)為承包商的索賠理由非常充分，可以嘗試進行國際仲裁。但是由于國際仲裁費用奇高，如果仲裁失敗，承包商將面臨巨大的費用風(fēng)險，因此，在經(jīng)過謹(jǐn)慎的考慮后，才于2010年9月向業(yè)主遞交就此索賠進行國際仲裁的意向，國際仲裁程序正式啟動。

隨后，該項目業(yè)主迫于壓力，要求與承包商進行進一步的友好協(xié)商，而承包商也認(rèn)為國際仲裁風(fēng)險巨大，同意與業(yè)主進行協(xié)商。2010年12月，雙方停止國際仲裁，承包商與業(yè)主簽訂了就此項索賠的友好協(xié)商協(xié)議，在原竣工決算報告金額的基礎(chǔ)上，業(yè)主同意再支付當(dāng)?shù)貛? 393萬比爾，外幣50.7萬美元。2011年1月，在驗工IPC41B中工程師批復(fù)了此項索賠金額，自此瀝青價格指數(shù)索賠終結(jié)。

小結(jié)：在這項索賠終結(jié)以后，對以往的工作作了一些思考，這個索賠的發(fā)生的根本原因在于，承包商自己在投標(biāo)時，沒有對指數(shù)來源以往的漲幅情況進行比較，因此在合同中出現(xiàn)了前后效果差距巨大的兩種指數(shù)來源，造成了如此巨額的索賠。

2.4 稅法變更造成的額外費用

2.4.1 新增附加稅

起因：2009年10月，在交一些設(shè)備關(guān)稅的時候，承包商發(fā)現(xiàn)，申報單中所列稅種中有一項10%的附加稅在這個項目投標(biāo)以前是沒有的，也就是說在當(dāng)時的報價中沒有包含此項稅種，承包商的施工成本增加了，這一情況正好符合了FIDIC合同第70.2條費用及法律的變更，因此承包商對此提出了索賠。

解決過程：在第2010年4月承包商遞交的第二次索賠報告中包含了此項索賠，索賠金額49萬比爾，并在2011年1月遞交的最終報告草案中包含了這比費用，最終得到工程師同意，并在2011年4月的中期驗工IPC42A中得到支付本幣307萬比爾，外幣11萬美元。隨后在2011年12月中期驗工IPC42B中包含更新金額本幣1 006萬比爾，外幣27萬美元，之后此次驗工金額轉(zhuǎn)入2012年6月批復(fù)的最終報告里邊，自此此項索賠終結(jié)。

2.4.2 額外關(guān)稅

起因：2010年9—12月，在交一部分臨時進口的機械設(shè)備關(guān)稅時，承包商發(fā)現(xiàn)，辦保函時申報單中的所定的金額和實際付款的時候的申報單金額不一樣，原因是當(dāng)時辦保函時比爾對美元匯率和現(xiàn)在不同，但是承包商在調(diào)查投標(biāo)前的關(guān)稅支付情況時，并沒有按照匯率進行調(diào)整，因此，針對這個變化提出了索賠。

解決過程：2011年1月在遞交最終報告草案的時候，承包商包含了這筆費用，并提出關(guān)稅還沒有交完，費用需要更新，由于這項索賠所占理由并不是很強，因此在2011年5月的時候工程師來函拒絕了我們的該項索賠。2011年6月，承包商向工程師遞交了進一步的澄清，并向工程師多次溝通解釋此項索賠的合理性，終于2011年7月工程師來函同意承包商關(guān)于額外關(guān)稅的索賠，最終在2011年12月中期驗工IPC42B中包含更新金額本幣1 515萬比爾，外幣54萬美元，之后此次驗工金額轉(zhuǎn)入2012年6月批復(fù)的最終報告里邊，自此此項索賠終結(jié)。

小結(jié)：通過這兩項索賠的成功案例，除了現(xiàn)場實際發(fā)生的產(chǎn)值需要驗工，我們更需要注意其他方面的財務(wù)支出，只要是造成項目成本比投標(biāo)預(yù)期增加的，都應(yīng)該琢磨分析是否有稅法變更的因素在里邊，一旦確認(rèn)是由于稅法變更造成，則應(yīng)該及時遞交索賠以挽回?fù)p失。

上文提到的項目的索賠案例，其中一些是比較常規(guī)的索賠，例如利息、變更和稅法變更，也有一些是帶有偶然或者突發(fā)性質(zhì)的，例如CEMAC指數(shù)和瀝青指數(shù)，但是不論是常規(guī)的或者是偶然的，這些索賠都是基于非承包商原因造成的項目費用增加或者是承包商的額外損失，最終導(dǎo)致承包商向業(yè)主提出索賠。該項目最終成功索賠金額約435萬美元，占到最終總驗工金額的6.75%.對于一些項目來說，這個比例可能成為項目盈利或者虧損的一個重要砝碼，索賠在國際工程項目中的重要性，由此可見一斑。

3 建議

索賠管理作為國際工程管理中的一個重要環(huán)節(jié)，不僅可以補償承包商因過失和風(fēng)險等因素導(dǎo)致的費用增加和工期延誤，而且在工程變更確定新單價時，施工索賠也是承包商創(chuàng)收的一種重要手段。但是在實踐中，許多國際工程索賠的結(jié)果并不樂觀。對于如何在國際工程索賠管理中取得成功，本文提出如下建議。

3.1 承包商要加強內(nèi)部管理

很多企業(yè)內(nèi)部管理松散混亂，計劃不周，實施不嚴(yán)，成本控制不到位，這些都是導(dǎo)致索賠失敗的重要原因，因此承包商需要加強索賠管理。

索賠要引起全企業(yè)，特別是企業(yè)高層的重視，公司應(yīng)派出高級管理人員負(fù)責(zé)索賠事務(wù)，并設(shè)立專門的合同管理部門，培養(yǎng)精通外語、工程、合同管理知識的合同管理人員，并把合同部門置于業(yè)務(wù)部門的核心地位。

加強文件資料管理，從企業(yè)辦事處到項目部，研究分析與相應(yīng)部門對應(yīng)的合同條款，并注意收集所有相關(guān)的圖紙、貨單、銀行記錄、會議紀(jì)要、往來函件、報檢記錄以及工程照片等，以免在需要索賠時資料卻缺東少西。

加強進度管理，專門設(shè)立計劃部門，嚴(yán)格監(jiān)控項目進度，通過實際進度與計劃進度的誤差，找出延誤原因并分析，對于因工程師及業(yè)主原因造成的工期延誤應(yīng)及時進行索賠。

加強成本管理，實時監(jiān)控項目支持，分析對比項目支出與投標(biāo)時的預(yù)計支出，及時發(fā)現(xiàn)項目成本增加的情況，經(jīng)分析后對合理部分進行索賠。

3.2 應(yīng)在索賠中提高相應(yīng)的商務(wù)技巧

對于索賠需要有正確的心態(tài)去對待，即不能怕影響關(guān)系不敢索賠，又不能在與業(yè)主及工程師溝通時采用過激言語激怒工程師及業(yè)主，甚至因為僥幸心理驅(qū)使騙取索賠。前者會影響承包商的直接利益，后者則會造成與業(yè)主關(guān)系緊張，甚至是造成業(yè)主對承包商的不信任?？傊?，承包商應(yīng)抱著有理有據(jù)、合乎情理、符合規(guī)范的要求進行索賠，努力爭取自己的應(yīng)得利益。

多進行合同方面咨詢，加強自身合同以及其他方面的管理能力。

多與業(yè)主及工程師進行溝通，保持融洽關(guān)系，使索賠工作進行的相對順利。

索賠工作應(yīng)該有一定的藝術(shù)性，該委婉的時候委婉，該強硬的時候強硬，堅持大額索賠，對于小額索賠靈活取舍，最終保證企業(yè)利益最大化。

4 結(jié)束語

由于現(xiàn)今國際工程承包市場競爭日益激烈，許多承包商為了拿到項目低價競標(biāo)，這就需要企業(yè)在項目管理中加強管理，嚴(yán)格控制成本，并抓住每一個索賠機會，通過索賠來增加收入，并在實踐中不斷地積累經(jīng)驗，以便在將來的工程中進行更有效的索賠管理工作。

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