不該有的虛增工程款——析收受回扣受賄與貪污之區(qū)別

■ 趙 煒

案例簡介：

黃某是某鎮(zhèn)政府副鎮(zhèn)長，黨員。謝某是某民營綠化工程公司經(jīng)理，黨員。2004年3月，黃某所在鎮(zhèn)政府按照規(guī)劃啟動當(dāng)?shù)鼐G化工程，黃某被任命為工程負(fù)責(zé)人。綠化工程承包商謝某想通過虛增工程量的方式獲得更多工程款，遂向黃某請求予以關(guān)照，并提出事成后將多得款的一半回扣給黃某，黃某表示同意。之后，黃某利用職權(quán)之便先后為謝某虛增了工程款20萬元。謝某得到工程補(bǔ)償款后分三次送給黃某共10萬元人民幣，黃某予以接受。此案如何認(rèn)定？

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：黃某身為國家公職人員，利用職權(quán)便利，為謝某謀取不法利益，事后收受謝某10萬元人民幣回扣，應(yīng)以受賄違紀(jì)認(rèn)定；

第二種意見認(rèn)為：黃某身為國家公職人員，利用職務(wù)便利，與謝某勾結(jié)，采取弄虛作假手法虛報(bào)工程量，騙取國家工程款二人平分，應(yīng)以共同貪污認(rèn)定。

分歧意見：

（一）黨紀(jì)處分《條例》第86條參照我國《刑法》第385條第二款，規(guī)定了受賄行為的一種特殊表現(xiàn)形式，即“國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟(jì)往來中違反有關(guān)規(guī)定收受財(cái)物或者各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，以受賄論?！逼浔仨毦邆涞乃膫€條件中有兩個條件應(yīng)該特別注意：其一，必須是違反有關(guān)規(guī)定，如《反不正當(dāng)競爭法》第8條，“經(jīng)營者不得采取財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂銷售或購買商品。”其二，必須收受財(cái)物或者各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有。這里的“回扣”，是指在購銷活動中，賣方為了促使買方購買或者多買自己的產(chǎn)品，按照買賣雙方約定，由賣方從買方支付的貨款中扣出一部分返還給買方，稱之為回扣。聯(lián)系本案的情況可知：①黃某的身份是某鎮(zhèn)政府副鎮(zhèn)長、黨員干部，符合主體資格。但在本案中黃某是鎮(zhèn)政府綠化工程的負(fù)責(zé)人，代表政府一方，謝某則是承包該項(xiàng)綠化工程的公司經(jīng)理。二人之間是一種管理與被管理者的關(guān)系，不存在買賣經(jīng)營之間的競爭關(guān)系。②黃某接受謝某的10萬元所謂“回扣”，并非買賣雙方約定的一部分貨款的返還，而是通過虛增工程量下?lián)艿膰揖G化工程款。因而本案的情況與前述條件不符，認(rèn)定本案構(gòu)成受賄的意見是不能成立的。

（二）貪污是指黨員和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他的手段非法占有公共財(cái)物的行為。其侵犯的客體是公共財(cái)物的所有權(quán)及國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性，對象是公共財(cái)物。主體是定義中所指的特殊主體。主觀上是直接故意，具備將公共財(cái)物非法占為己有的目的?？陀^方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，即利用其職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力和地位形成的便利條件?！耙郧滞?、竊取、騙取或其他手段非法占有公共財(cái)物”，其中的“騙取”，指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。而騙取的對象是他人管理，行為人經(jīng)手的公共財(cái)物，如虛報(bào)冒領(lǐng)差旅費(fèi)，多報(bào)工時、工程量冒領(lǐng)工程款項(xiàng)等，從中騙取公共財(cái)產(chǎn)。黃某是副鎮(zhèn)長、黨員干部，為了達(dá)到侵吞公款的目的，與工程承包經(jīng)理謝某達(dá)成默契，利用其負(fù)責(zé)本鎮(zhèn)綠化工程的職權(quán)便利，采用虛報(bào)工程量的欺騙方式，為謝某虛增了20萬元的綠化工程補(bǔ)償款，而后從謝某手中分得10萬元占為己有。這直接侵犯了國家綠化工程款項(xiàng)的公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，侵犯了國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性。黃某的行為已構(gòu)成貪污違紀(jì)。而謝某的身份是民營工程公司經(jīng)理、黨員，不屬于國家公職人員，但其在本案中從提出虛增工程量、平分工程款，到最后又分三次送給黃某10萬元的前后過程中，一直在利用黃某的綠化工程負(fù)責(zé)人的職權(quán)便利，達(dá)到了侵吞國家綠化工程款項(xiàng)10萬元的目的，已具備了共同侵占公款的主觀故意和管理行為。按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條，“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處”之規(guī)定，對謝某應(yīng)以貪污共犯論處。故本案黃、謝二人的行為應(yīng)以共同貪污違紀(jì)論處。同時，該二人行為已觸犯刑律，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。