《侵權(quán)責(zé)任法》第三人原因免責(zé)規(guī)定之虛構(gòu)

龔佳崴

摘 要：無(wú)論從法條規(guī)則出發(fā)抑或理論上分析，《侵權(quán)責(zé)任法》中皆無(wú)規(guī)定第三人原因免責(zé)的必要。第三人免責(zé)一般條款也無(wú)法作為具體條款的原則性規(guī)定。侵權(quán)法中第86條第2款也不能理解為第三人免責(zé)條款。理論上第三人原因免責(zé)概念并不成立；效果上第三人原因也不可能發(fā)生減輕責(zé)任的后果。

關(guān)鍵詞：第三人原因；免責(zé)；侵權(quán)

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）16-0125-04

一、第三人原因免責(zé)的困惑

《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是由第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比欢撘话銞l款并不成立，損害是事實(shí)概念，雖第三人造成損害，但并不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件或者有免責(zé)事由，不應(yīng)承責(zé)?！皳p害”應(yīng)為侵害，因侵害是價(jià)值概念，體現(xiàn)了法律的否定評(píng)價(jià)。法條中所謂的“第三人”概念也令人費(fèi)解。若加害人不符合侵權(quán)構(gòu)成要件，不應(yīng)承責(zé)，則所謂的“第三人”并不存在，實(shí)際上就是真正的加害人承擔(dān)自己責(zé)任，何以免責(zé)之說(shuō)？若按此條文有意義來(lái)理解，則為：加害人造成了侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，且存在所謂“第三人”，則加害人免除或減輕侵權(quán)責(zé)任。然而，這在理論上不成立。民法實(shí)行自己責(zé)任原則，法律不能規(guī)定也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定，若出現(xiàn)除加害人之外的其他加害人，加害人原本的侵權(quán)責(zé)任得以免除或減輕。若“第三人”和加害人意思聯(lián)絡(luò)而共謀侵權(quán)，則兩者皆為侵權(quán)人，無(wú)“第三人”；若無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，則分別承責(zé)，加害人原本責(zé)任并不能得以免除。那么，問(wèn)題在于，通說(shuō)又何以稱第三原因免責(zé)呢？

關(guān)于該第三人免責(zé)的一般條款的意義，學(xué)界眾說(shuō)紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，該一般條款與各具體規(guī)定是一般條款與特殊條款的關(guān)系。另有學(xué)者則認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)第三人免責(zé)的效力做出了兩類不同的規(guī)定：作為免責(zé)事由的第三人原因和不作為免責(zé)事由的第三人原因[1]。另外，學(xué)界還認(rèn)為，第三人原因免責(zé)的效果除免除責(zé)任外，還存在減輕責(zé)任。然而，以上說(shuō)法其實(shí)都不能成立，第三人原因免責(zé)不僅理論上不能成立，而且在實(shí)際上在并無(wú)任何立法體現(xiàn)。

二、各具體規(guī)則分析

《侵權(quán)責(zé)任法》中涉及第三人免責(zé)的相關(guān)規(guī)定最多可以分為四類，包括完全免責(zé)條款（即下文所述第86條第2款）、補(bǔ)充責(zé)任條款、先付責(zé)任條款及不真正連帶責(zé)任條款。由于第三類的先付責(zé)任和第四類的不真正連帶責(zé)任條款的區(qū)別是受害人是否享有選擇權(quán)。有學(xué)者由此認(rèn)為前者為“作為免責(zé)事由的第三人原因”，后者為“不屬于免責(zé)事由的第三人原因”。其理由是：在前者中，“加害人無(wú)須承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任”；而在后者中，“受害人有權(quán)選擇由行為人還是第三人承擔(dān)責(zé)任，行為人承擔(dān)責(zé)任后可以向第三人進(jìn)行追償”[1]。然而，在前種情形中，“加害人無(wú)需承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任”是因?yàn)榭梢韵虻谌俗穬?，第三人為終局責(zé)任人；如果按照這種理解，在后種情形中，即使受害人選擇由加害人先承擔(dān)責(zé)任，其仍可向第三人追償，也應(yīng)“作為免責(zé)事由的第三人原因”。引文的此種分類沒(méi)有根據(jù)。此外，即使將免責(zé)事由作為抗辯事由來(lái)理解，“免責(zé)事由是指被告針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而提出的證明原告的訴訟請(qǐng)求不成立或不完全成立的事實(shí)。侵權(quán)責(zé)任法中，免責(zé)事由是針對(duì)承擔(dān)民事責(zé)任的請(qǐng)求而提出來(lái)的，所以又稱為免責(zé)或減輕責(zé)任的事由，也叫作抗辯事由”[2]。在第三類情形以及受害人選擇由加害人先承擔(dān)責(zé)任的第四類情形中，加害人并不能依據(jù)第三人原因而進(jìn)行免責(zé)抗辯。如在《侵權(quán)責(zé)任法》第68條，如果第三人原因致使環(huán)境污染的，受害人若選擇向污染者請(qǐng)求賠償，污染者不能據(jù)此援引28條，以第三人原因?yàn)橛桑M(jìn)行抗辯，而只能在賠償后向第三人追償。由此，第三人原因?qū)嶋H上皆不屬于引文所分的兩類情形中的免責(zé)事由。

需要說(shuō)明的是，無(wú)論是先付責(zé)任還是不真正連帶責(zé)任，所謂的“第三人”和加害人皆為責(zé)任人。在先付責(zé)任中，加害人并未因所謂“第三人”的存在而免除責(zé)任，具體而言：即使有第三人侵權(quán)的存在，基于嚴(yán)格責(zé)任，無(wú)論是第44條的生產(chǎn)者、銷售者還是第85條中的所有人，管理人或者使用人，皆應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。即使在先付責(zé)任中，受害人只能先向加害人請(qǐng)求賠償，而由加害人向第三人追償，但第三人向追償人承擔(dān)的是對(duì)加害人的侵權(quán)責(zé)任，而非對(duì)追償人的侵權(quán)責(zé)任。同理，在第二類的補(bǔ)充責(zé)任中，也不存在第三人免責(zé)的情況，兩者皆為侵權(quán)人。

三、關(guān)于第86條第2款的理解

通說(shuō)認(rèn)為，第86條第1款和第2款中的“其他責(zé)任人”的含義是不同的。根據(jù)有關(guān)參與立法人士的解釋，第1款第2句中的“其他責(zé)任人”，是指勘察單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位等除施工單位之外的參與建筑活動(dòng)的主體。而第2款中的“其他責(zé)任人”主要是指所有權(quán)人、其他使用人等[3]。然而，就文字表述而言，此條款的“其他責(zé)任人”的文字表述并未有任何不同，在沒(méi)有司法解釋加以明確的前提下，立法者若希望予以區(qū)分，應(yīng)當(dāng)加以明確。將此兩條款做區(qū)別解釋的一重大缺陷在于：在實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)此種倒塌的情形時(shí)，受害人往往不能具體區(qū)分其原因，而直接起訴至法院，若最終法院經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)倒塌的情形是因?yàn)樗袡?quán)人、其他使用人所導(dǎo)致。建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)責(zé)任后，將出現(xiàn)無(wú)法向真正責(zé)任人追償?shù)慕Y(jié)果，對(duì)建設(shè)單位和施工單位不公。這也同時(shí)意味著受害人在進(jìn)行起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一系列調(diào)查，具體區(qū)別倒塌的原因。只有在調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，具體倒塌的原因是因?yàn)榭辈靻挝?、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位等除施工單位之外的參與建筑活動(dòng)的主體所引發(fā)的，才能直接向建設(shè)單位和施工單位起訴。要求受害人進(jìn)行一定調(diào)查的要求，不利于更有效地維護(hù)受害人的權(quán)益，也與此條款有效保護(hù)受害人權(quán)益的立法初衷相悖。有學(xué)者認(rèn)為，基于此種區(qū)分，針對(duì)第86條第2款的“其他責(zé)任人”，“這些完全與建設(shè)單位與施工單位無(wú)關(guān)的倒塌情形，受害人應(yīng)當(dāng)直接向相關(guān)責(zé)任人主張權(quán)利，其要求建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)責(zé)任的，法院不予支持”，卻同時(shí)也認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中，“作為受害人，其向人民法院基于本條起訴，只需證明其所受損害系前述倒塌物所致即可。作為建筑單位、施工單位，基于嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則原則，其在向受害人承擔(dān)責(zé)任后，如果認(rèn)為另有責(zé)任人的，諸如損害系因勘察設(shè)計(jì)缺陷，監(jiān)理失職以及第三人原因等，依法享有追償權(quán)?！盵4]引文論述自相矛盾。實(shí)際上，在立法者未增加第2款規(guī)定之前，該條文的性質(zhì)實(shí)際上是先付責(zé)任。受害人不得直接向第三人請(qǐng)求賠償。在增加了第2款之后，若損害事由其他責(zé)任導(dǎo)致的，受害人有權(quán)直接向其他責(zé)任人請(qǐng)求賠償，也有權(quán)向建設(shè)單位和施工單位請(qǐng)求賠償。由此，第86條的規(guī)定實(shí)際上轉(zhuǎn)變?yōu)椴徽嬲B帶責(zé)任，但第三人為終局責(zé)任人。第2款規(guī)定的增加僅僅賦予了受害人以選擇權(quán)。因此，本法并非是第三人免責(zé)事由在本法具體條款的體現(xiàn)，第86條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于第四類的不真正連帶責(zé)任條款的情況。亦即，在此種情況下，受害人具有選擇權(quán)。