企業(yè)合并反壟斷審查中的行為救濟

內(nèi)容摘要：企業(yè)合并反壟斷審查中的附條件批準又被稱為合并救濟，結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟是最為典型的分類方式?；趯π袨榫葷y以執(zhí)行與監(jiān)督、成本較高以及扭曲市場機制的較高風(fēng)險的擔(dān)憂，國外反壟斷執(zhí)法部門普遍更為青睞結(jié)構(gòu)救濟。行為救濟在很多環(huán)境下較之結(jié)構(gòu)救濟更適合處理競爭問題，應(yīng)對市場的不斷變化，避免過度干預(yù)合并交易，然而以往理論界與實務(wù)界對行為救濟有效性的擔(dān)憂可能被過度夸大。我國執(zhí)法部門對行為救濟應(yīng)持積極的態(tài)度，完善其相關(guān)規(guī)則，在具體案件中注重救濟方案的科學(xué)設(shè)計，加強救濟措施的可執(zhí)行性與可監(jiān)督性。

關(guān)鍵詞：反壟斷 合并救濟 結(jié)構(gòu)救濟 行為救濟

一、前〓〓言

對企業(yè)合并進行反壟斷審查是世界各國反壟斷法律制度的核心內(nèi)容之一。從各國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗來看，企業(yè)申報的合并交易中，完全被禁止的很少，絕大部分都是無條件或附條件得到批準?！? 〕合并對市場競爭可能造成的不利影響，很多情況下可以采取特定措施來預(yù)防。以附加限制性條件為前提來批準合并交易，被稱為合并救濟，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第29條規(guī)定為經(jīng)營者集中附條件批準。合并救濟最普遍的分類方法是結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟。〔2 〕一般而言，結(jié)構(gòu)救濟涉及改變產(chǎn)權(quán)配置的結(jié)構(gòu)性措施，包括完全或部分剝離一家正常運營的企業(yè)；行為救濟則涉及旨在限制合并企業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為性措施，包括合并方承諾不濫用某些可利用的資產(chǎn)或者參加特定的契約安排。〔3 〕

從世界各國反壟斷執(zhí)法部門的實踐來看，以資產(chǎn)剝離 〔4 〕為代表的結(jié)構(gòu)救濟最受執(zhí)法部門的青睞，〔5 〕執(zhí)法部門普遍認為結(jié)構(gòu)救濟較之行為救濟更適合解決合并交易可能導(dǎo)致的競爭問題。在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2003年的《合并救濟商談申明》（Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）以及美國司法部2004年的《合并救濟指南》（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies）中，〔6 〕都清晰表明了執(zhí)法部門更青睞結(jié)構(gòu)救濟。歐盟2008年的修訂版《合并救濟通知》（Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation （EC） No 139/2004 and under Commission Regulation （EC） No 802/2004）也清晰傳達了歐盟委員會對于行為救濟不會優(yōu)先考慮的態(tài)度。

2009年我國商務(wù)部發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條正式明確了我國合并救濟的三種限制性條件，即結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件以及結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。從實踐來看，自2008年8月《反壟斷法》實施以來，截至2013年7月，我國共有18起合并案件被附條件批準。從這18起案件適用的救濟措施來看，英博收購AB公司、通用收購德爾福、諾華收購愛爾康、烏鉀吸收合并謝鉀、丸紅收購高鴻等11起案件完全適用行為救濟?！? 〕值得我們注意的是，作為一個反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗并不成熟的國家，我國合并救濟執(zhí)法中如此高頻率地使用行為救濟，這似乎與國際上對于行為救濟的主流態(tài)度并不一致。行為救濟的本質(zhì)屬性如何界定？它又具有哪些優(yōu)缺點？哪些情形下執(zhí)法部門可以考慮適用，甚至優(yōu)先適用行為救濟？對這些問題的思考，無疑有助于我國反壟斷立法的完善與執(zhí)法的推進。

二、行為救濟的厘定

（一）行為救濟與結(jié)構(gòu)救濟的區(qū)分

合并救濟存在多種分類方法，〔8 〕但目前為理論界與實務(wù)界普遍認同的分類方法就是結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟的分類法。由于行為救濟是作為一種與結(jié)構(gòu)救濟相對應(yīng)的救濟方式而存在，對其理解就有必要與結(jié)構(gòu)救濟聯(lián)系起來。國際競爭網(wǎng)絡(luò)組織（ICN）2005年的合并救濟工作報告（Merger remedies review project： report for the fourth ICN annual conference）中指出，行為救濟是通過改變交易當事人或者其他主體的行為來處理合并交易可能導(dǎo)致的競爭損害。結(jié)構(gòu)救濟則是通過對市場結(jié)構(gòu)的直接干預(yù)來處理合并交易可能導(dǎo)致的競爭損害。結(jié)構(gòu)救濟往往涉及合并企業(yè)特定資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，典型形式就是資產(chǎn)剝離。行為救濟則主要是對合并企業(yè)的行為進行約束，這種約束可以體現(xiàn)為某些行為的積極作為或者消極不作為，不會涉及合并企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。

雖然將合并救濟劃分為結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟被廣為接受，但這種分類方式也具有相對性。實踐中有些救濟措施便很難從結(jié)構(gòu)救濟與行為救濟的角度進行精確區(qū)分，比如“開放救濟”便兼具結(jié)構(gòu)性與行為性特征。開放救濟主要涉及合并企業(yè)開放相關(guān)市場中競爭所必需的特定基礎(chǔ)設(shè)施或者資源，比如合并企業(yè)承諾將其擁有的特定知識產(chǎn)權(quán)許可他人使用。以知識產(chǎn)權(quán)許可中的許可費支付為例，有些案件可能是采取一次性支付方式，這種情況下開放救濟具有資產(chǎn)剝離的結(jié)構(gòu)性特點。有些案件對許可費則可能采取分階段、分次議價的方式進行支付，開放許可這時就具有持續(xù)進行的行為性特點。針對行為救濟與結(jié)構(gòu)救濟區(qū)分的模糊性，有學(xué)者建議運用一種所謂“劃清界限”的標準來進行判斷?！? 〕所謂劃清界限是指救濟措施不會在合并完成后的企業(yè)與其他市場主體（包括上游、下游以及水平市場的主體）或者執(zhí)法部門之間建立特定的聯(lián)系。結(jié)構(gòu)救濟在本質(zhì)上就屬于劃清界限的救濟方式。而行為救濟則很難在合并后的企業(yè)與其他主體之間劃清界限，因為它在執(zhí)行與監(jiān)督方面的需求會導(dǎo)致合并交易后的企業(yè)與其他主體之間建立各種特定的聯(lián)系，比如向競爭對手提供技術(shù)援助或者供應(yīng)貨物，或者向執(zhí)法部門定期匯報執(zhí)行情況等。因此，以劃清界限的標準來看，那些能夠確保合并后的企業(yè)不與其他主體建立特定聯(lián)系的救濟方式就屬于結(jié)構(gòu)救濟，導(dǎo)致建立各種聯(lián)系的救濟方式則應(yīng)該歸類為行為救濟。

（二）行為救濟的類型

行為救濟可以結(jié)合合并交易的具體情況在救濟措施上不斷創(chuàng)新，因此其形式具有開放性，很難被完全列舉。依據(jù)行為救濟的直接目的，可以將行為救濟劃分為促進橫向競爭的行為救濟和控制合并結(jié)果的行為救濟兩大類，這種分類方式在國際競爭網(wǎng)絡(luò)組織2005年的合并救濟工作報告中就有體現(xiàn)。

促進橫向競爭的行為救濟旨在通過對合并后企業(yè)的行為附加特定的約束條件，促進相關(guān)市場中合并后的企業(yè)與其競爭者之間的競爭。依據(jù)ICN2005年的合并救濟工作報告，這種類型的行為救濟又可細分為三類：第一，阻止合并企業(yè)運用其橫向市場勢力去封鎖市場或者減少競爭的救濟措施。這類行為救濟可能涉及禁止搭售、限制掠奪性定價或者阻止排他性合同的適用。第二，阻止合并企業(yè)運用其縱向市場關(guān)系去破壞或者限制橫向競爭的救濟措施。比如，當合并后的企業(yè)控制著一種其他企業(yè)與其開展競爭所必需的基礎(chǔ)設(shè)施時，可能要求合并后的企業(yè)開放基礎(chǔ)設(shè)施，并對開放過程所涉及的價格或者條件進行約束。第三，為鼓勵競爭而改變買家 〔10 〕行為的救濟措施。比如向買家提供信息，或者針對特定商品的公開投標程序要求，來便利買家轉(zhuǎn)換供應(yīng)商。與前述三種促進橫向競爭的行為救濟不同的是，控制結(jié)果的行為救濟試圖通過直接控制產(chǎn)品價格或者產(chǎn)品范圍等合并可能帶來的特定結(jié)果，從而阻止競爭損害的出現(xiàn)，比如限定價格上限或者限定服務(wù)水平等。在歐盟2003年批準的維邦與安聯(lián)能源合并案中，為處理平衡能源方面的問題，該案的救濟措施中便設(shè)置了一項過渡性質(zhì)的價格上限措施。該案中的這一限價措施被認為可以減少競爭者的相關(guān)價格風(fēng)險，并促進澳大利亞與相鄰國家在平衡能源市場方面的一體化。

三、行為救濟的特點

采用各種救濟措施的目的是為了有效處理合并交易可能導(dǎo)致的競爭問題，因此，我們對行為救濟特點的考察主要關(guān)注它在處理競爭問題方面的優(yōu)勢與劣勢。

（一）行為救濟處理競爭問題的優(yōu)勢

1.行為救濟更適合處理某些反競爭效果

對于合并交易可能導(dǎo)致的某些反競爭效果的處理，行為救濟可能比結(jié)構(gòu)救濟更適合。比如，在縱向合并或者混合合并案件中，交易完成后可能會出現(xiàn)相關(guān)市場中基礎(chǔ)設(shè)施的開放受到限制或者市場封鎖的現(xiàn)象。這種情形下，運用資產(chǎn)剝離等結(jié)構(gòu)救濟措施的效果可能并不理想，并會破壞合并的特有效率，產(chǎn)生不必要的成本。而通過行為救濟來處理，比如運用非歧視性的基礎(chǔ)設(shè)施或技術(shù)平臺的開放許可，或者非歧視性公平交易條款，則可能在成功處理合并導(dǎo)致的反競爭效果的同時，還能最大限度地維持合并交易的特有效率。2010年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會處理的百事公司案，便是近年執(zhí)法部門運用行為救濟處理縱向交易反競爭效果的典型案例?！?1 〕

2.行為救濟更適合應(yīng)對市場的不斷變化

結(jié)構(gòu)救濟一旦執(zhí)行就不能進行回復(fù)或者調(diào)整，即使發(fā)現(xiàn)它沒有產(chǎn)生預(yù)期效果或者對企業(yè)造成過重負擔(dān)。行為救濟則非常靈活，可以依據(jù)不同案件的具體情況靈活設(shè)計具體的救濟措施。此外，行為救濟還具有可回復(fù)性，依據(jù)市場環(huán)境的變化，行為救濟措施往往還可以在后期進行調(diào)整。靈活性與可回復(fù)性使得行為救濟在應(yīng)對不斷變化的市場環(huán)境，特別是在處理技術(shù)市場或者網(wǎng)絡(luò)市場等新興市場中的合并案件時，成為一種更優(yōu)的工具。比如，2011年年初，美國司法部便運用行為救濟附條件批準谷歌公司收購ITA軟件公司。執(zhí)法部門要求谷歌繼續(xù)授權(quán)其他公司使用ITA的軟件，繼續(xù)開發(fā)ITA的產(chǎn)品并提供給競爭對手，并建立一項防火墻使谷歌無法接觸到競爭對手的敏感信息。

3.行為救濟可以避免過度干預(yù)合并交易

行為救濟往往不需要像結(jié)構(gòu)救濟那樣對合并交易的結(jié)構(gòu)直接進行干涉，所以有時可以避免對合并交易的過度干預(yù)。比如，對于跨境合并交易，往往只有部分國家、地區(qū)的反壟斷執(zhí)法部門需要對之進行反壟斷審查。當合并可能導(dǎo)致的競爭損害只在特定國家或地區(qū)發(fā)生時，當?shù)貓?zhí)法部門通過在有限區(qū)域內(nèi)適用行為救濟，而不對跨境交易的結(jié)構(gòu)本身進行干涉，往往可以更便利地針對特定問題設(shè)計救濟措施，在適當?shù)靥幚砀偁巻栴}的同時，避免過度干預(yù)合并交易。

4.行為救濟可以配合結(jié)構(gòu)救濟來實現(xiàn)合并救濟目的

從各國合并救濟的實踐來看，以結(jié)構(gòu)救濟為核心的合并救濟案件中，有時會同時設(shè)置行為救濟來配合結(jié)構(gòu)救濟，從而確保合并救濟目的的實現(xiàn)。以我國商務(wù)部2009年附條件批準的三菱麗陽公司收購璐彩特公司案為例，該案的核心救濟措施是結(jié)構(gòu)救濟，即要求璐彩特中國公司將其年產(chǎn)能中的50%剝離出來，一次性出售給一家或多家非關(guān)聯(lián)的第三方購買人，剝離的期間為5年。同時，為確保充分解決競爭問題，該案還附帶進行了行為救濟，對合并后企業(yè)的行為進行了限制。即未經(jīng)商務(wù)部事先批準，合并后三菱麗陽公司在擬議交易交割后5年內(nèi)不得在中國收購甲基丙烯酸甲酯（MMA）單體、聚甲基丙烯酸甲酯（PMMA）聚合物或鑄塑板生產(chǎn)商，不得在中國新建生產(chǎn)甲基丙烯酸甲酯單體、聚甲基丙烯酸甲酯聚合物或鑄塑板的工廠。

（二）行為救濟處理競爭問題的劣勢

就行為救濟處理競爭問題的劣勢而言，目前理論與實務(wù)界的關(guān)注點主要集中于行為救濟的有效性、成本以及扭曲市場機制的風(fēng)險等方面。

1.行為救濟難以執(zhí)行與監(jiān)督

首先，行為救濟形式多樣，有些救濟措施有時難以明確界定，從而很難有效執(zhí)行。比如，有些案件中會設(shè)置“公平交易條款”，要求合并后的企業(yè)與交易相對人進行交易時要公平合理。由于公平交易條款中的平等、非歧視等要素很難認定，這類行為救濟措施有時就很難明確。在2000年歐盟處理的殼牌公司與巴斯夫公司合并案中，為解決競爭問題，除資產(chǎn)剝離外，該案救濟措施還涉及當事人擁有的一項專利權(quán)的開放許可。在該救濟措施的執(zhí)行過程中，有企業(yè)向歐盟委員會投訴，認為巴斯夫公司違反其專利許可義務(wù)，沒有向被許可人公開所有的專有技術(shù)。委員會最終判定，造成這一爭議的原因是救濟措施對于專有技術(shù)沒有明確界定，從而影響了救濟措施的有效性。

其次，有些行為救濟措施非常復(fù)雜，執(zhí)行過程難以監(jiān)督，容易被規(guī)避。在獲得附條件批準后，合并后的企業(yè)可能實施特定行為去削弱救濟措施的有效性，從而達到規(guī)避合并救濟的目的。比如，在2009年我國商務(wù)部批準的通用收購德爾福案中，一項行為救濟措施是集中交易完成后，通用汽車不得非法尋求獲得德爾福掌握的國內(nèi)其他汽車廠商的競爭性保密信息，德爾福不得非法向通用汽車披露其掌握的國內(nèi)其他汽車廠商的競爭性保密信息，雙方不得以正式或非正式的方式非法相互交換和溝通第三方的競爭性保密信息。該案救濟措施中對信息交流的限制就很難被有效監(jiān)督，相應(yīng)地也就很容易被規(guī)避。實際上，行為救濟的復(fù)雜性可能使得其在被設(shè)計時就存在一些漏洞，合并后的企業(yè)則可能利用這些漏洞，在不直接違反所附行為性義務(wù)的同時，規(guī)避合并救濟的目的。

再次，行為救濟對反競爭效果的處理可能不夠徹底?；趯喜⒑笃髽I(yè)的行為進行干預(yù)的行為救濟，試圖和結(jié)構(gòu)救濟一樣，處理源自市場結(jié)構(gòu)不當變動而導(dǎo)致的反競爭效果。但由于行為救濟畢竟沒有對市場結(jié)構(gòu)的不當變動本身進行修正，因此其救濟效果就可能不如結(jié)構(gòu)救濟那樣徹底。

最后，行為救濟相對冗長的執(zhí)行期限也可能影響其達到預(yù)期效果的確定性，而消費者利益也可能由于救濟措施執(zhí)行的拖延而受損。比如，前文提到的三菱麗陽公司收購璐彩特公司案中，有關(guān)合并企業(yè)未來不再收購也不再建新廠的行為救濟，該救濟措施的期限就長達5年。由于執(zhí)行期限過長，執(zhí)法部門與社會公眾對于合并交易以及合并后企業(yè)的行為的關(guān)注度可能會隨時間推移而逐步降低。如果監(jiān)督機制不能得到持續(xù)的保障，則企業(yè)就有可能基于商業(yè)利益考量而規(guī)避救濟措施的完全、適當執(zhí)行。

2.行為救濟的成本可能過高

行為救濟的成本主要體現(xiàn)在救濟措施的確定、監(jiān)督與執(zhí)行環(huán)節(jié)。在救濟措施的確定階段，執(zhí)法部門往往需要在較短的審查期限內(nèi)決定適當?shù)木葷胧?，?2 〕但執(zhí)法部門決策所依賴的信息量卻可能不足。信息不對稱問題會導(dǎo)致執(zhí)法部門不能完全理解合并交易所處特定產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式，最終確定的救濟方案可能導(dǎo)致救濟不當、救濟不足或者救濟過度。在救濟措施的監(jiān)督與執(zhí)行階段，行為救濟的相關(guān)成本則與救濟措施的復(fù)雜程度以及執(zhí)行期限的長短直接關(guān)聯(lián)。為確保行為救濟的監(jiān)督與執(zhí)行，執(zhí)法部門有時需要對市場信息進行持續(xù)的收集與分析，這可能使得執(zhí)法部門對市場造成過多的干涉。此外，由于合并后的企業(yè)可能不會盡力去執(zhí)行救濟措施，就需要花費大量資源對之進行密切的監(jiān)督檢查。當出現(xiàn)問題時，執(zhí)法部門還要花費資源去解決問題。

3.行為救濟扭曲市場機制的風(fēng)險可能過高

如果行為救濟措施的執(zhí)行需要經(jīng)歷一段很長的期限，并且涉及對市場的直接干預(yù)，則行為救濟很可能會扭曲市場運行機制，影響市場效率。比如，某些行為救濟措施可能會直接對產(chǎn)品價格進行限制，扭曲市場價格機制與激勵機制，可能阻止新的市場進入或者抑制企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品。又比如，當行為救濟涉及合并后的企業(yè)與第三方之間的合作時，它也可能會促進競爭者之間的信息交流，從而便利共謀。

四、行為救濟的適用

盡管過去歐美在政策表述上明確了合并救濟中結(jié)構(gòu)救濟的優(yōu)先適用地位，對行為救濟持懷疑態(tài)度，但從實踐來看，執(zhí)法部門還是在不少案件中運用了行為救濟。比如，2009年歐盟的漢莎航空與SN航空合并案，2010年美國司法部的特瑪捷票務(wù)公司與演唱會公司“現(xiàn)場國度”合并案以及聯(lián)邦貿(mào)易委員會的百事案，都是近幾年引起各界廣泛關(guān)注的適用行為救濟的典型案例。實際上，主張優(yōu)先適用結(jié)構(gòu)救濟的觀點并沒有提供充足理由去說明，當合并企業(yè)提出一項可執(zhí)行的、監(jiān)督難度不大的行為救濟建議時，執(zhí)法部門為何不能積極地予以考慮。〔13 〕經(jīng)濟合作與發(fā)展組織2003年的合并救濟會議報告中就提到，丹麥代表指出結(jié)構(gòu)救濟存在很多問題，由于救濟措施需要面臨的現(xiàn)實環(huán)境太過復(fù)雜，我們不能簡單地主張哪一種救濟方式更為優(yōu)越。在理論界，也有部分學(xué)者對結(jié)構(gòu)救濟較之行為救濟更具可執(zhí)行性這一流行觀點提出質(zhì)疑?！?4 〕針對一些被禁止的重大合并案件，也有專家提出為何不適用行為救濟的質(zhì)疑。比如，對于2001年被歐盟所禁止的通用公司與霍尼韋爾公司合并案，便有部分專家認為該案完全可以通過行為救濟予以有效解決?！?5 〕因此，各國執(zhí)法部門也許應(yīng)該結(jié)合具體案件對行為救濟持有更為開放的態(tài)度。

（一）適用環(huán)境

1.一般適用環(huán)境

如果主張適用行為救濟，就需要回應(yīng)其在有效性、成本等方面的前述問題。歐美執(zhí)法部門對行為救濟的消極態(tài)度也正是緣自對這些問題的擔(dān)憂。比如，美國司法部2004年的《合并救濟指南》就指出，行為救濟在合并案件中一般不受青睞，因為它容易使得執(zhí)法部門持續(xù)性地干預(yù)市場運行，給政府與公眾帶來直接的、頻繁的成本負擔(dān)。行為救濟在這些方面的劣勢是否真的構(gòu)成其適用的重大障礙呢？可以從兩個方面來認識這一問題。首先，行為救濟面臨的這些問題并不是不能緩解或者克服。雖然要認真對待行為救濟的執(zhí)行、監(jiān)督以及有效性問題，但這些問題在很大程度上可以通過一些保障機制來緩解。比如，當行為救濟涉及合并后的企業(yè)向特定主體供應(yīng)商品時，就可以通過它們之間詳細的合同安排來促進監(jiān)督工作的進行，從而確保供應(yīng)義務(wù)的執(zhí)行。因此，對于行為救濟有效性方面的各種擔(dān)憂，可能被夸大了。其次，行為救濟面臨的這些問題并不能成為優(yōu)先適用結(jié)構(gòu)救濟的理由，因為結(jié)構(gòu)救濟也同樣面臨這些問題。即使是資產(chǎn)剝離那樣的典型結(jié)構(gòu)救濟措施，在待剝離資產(chǎn)的選擇、適當買家的選擇、剝離過渡期內(nèi)待剝離資產(chǎn)的保值等方面也會面臨很大的挑戰(zhàn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會1999年的《資產(chǎn)剝離研究報告》（A Study of the Commission’s Divestiture Process）指出，該研究涉及的37項資產(chǎn)剝離中有9項就沒有成功。而歐盟委員會2005年的《合并救濟研究》（Merger Remedies Study）也指出，待剝離資產(chǎn)的范圍不充分是制訂與實施資產(chǎn)剝離救濟中最常見的問題。該研究涉及的84項剝離救濟中，約79%存在一種或多種嚴重問題，而這些問題大部分在執(zhí)行過程中都沒有得到解決。實際上，資產(chǎn)剝離在執(zhí)行與監(jiān)督方面也面臨不小的問題，它也可能導(dǎo)致救濟不當，造成對相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的不當干預(yù)。因此，并不能簡單地假定行為救濟帶給公共部門與私人部門的成本永遠都會高于結(jié)構(gòu)救濟，也不能武斷地認為行為救濟在扭曲市場方面的風(fēng)險就一定會比結(jié)構(gòu)救濟更高。

合并救濟的目的是避免合并交易對相關(guān)市場的競爭造成過度的損害。因此，在考慮適用何種救濟措施時，根本性判斷標準應(yīng)該是救濟措施能否實現(xiàn)合并救濟的目的，即通過救濟措施能否成功預(yù)防合并交易過度損害相關(guān)市場的有效競爭。所以，從理論上來看，只要以下兩方面的條件得到滿足，執(zhí)法部門就可以考慮適用行為救濟。這兩方面的條件是：第一，行為救濟能夠確保合并交易不會對相關(guān)市場的有效競爭造成嚴重損害?！?6 〕第二，行為救濟的監(jiān)督與執(zhí)行能夠以合理的方式實現(xiàn)，并且不會給執(zhí)法部門或者第三方帶來過度的成本。

2.優(yōu)先適用環(huán)境

行為救濟的優(yōu)先適用，是指執(zhí)法部門在特定環(huán)境下可以優(yōu)先于結(jié)構(gòu)救濟而選擇適用行為救濟。需要注意的是，優(yōu)先選擇行為救濟的一個前提條件是，行為救濟必須滿足前述一般適用環(huán)境中所要求的兩個條件。

從與結(jié)構(gòu)救濟比較的角度來看，以下兩種情形應(yīng)優(yōu)先適用行為救濟：第一，結(jié)構(gòu)救濟不可行的情況下。比如，有些案件中，因為案件涉及的產(chǎn)業(yè)特點等原因，待剝離資產(chǎn)很難找到適當?shù)馁I家，導(dǎo)致資產(chǎn)剝離不具有可行性。這種情況下，如果行為救濟足以處理競爭問題，則應(yīng)優(yōu)先適用。第二，結(jié)構(gòu)救濟不適當?shù)那闆r下。雖然結(jié)構(gòu)救濟在一些案件中能夠?qū)崿F(xiàn)，但有些案件中合并導(dǎo)致的競爭問題可能源自排他性協(xié)議或者關(guān)鍵技術(shù)造成的市場封鎖，則通過資產(chǎn)剝離來救濟就可能不恰當。這種情況下，如果行為救濟足以處理競爭問題，則應(yīng)該優(yōu)先適用。特定案件中，合并可能產(chǎn)生非?？捎^的效率增進效果，但采用結(jié)構(gòu)救濟卻很難維系這部分效率，而行為救濟在解決競爭問題的同時卻還可能保存合并特有效率。這種情況下，優(yōu)先考慮行為救濟就具有合理性。

（二）執(zhí)行與監(jiān)督問題的處理

適用行為救濟最大的挑戰(zhàn)可能就源自其執(zhí)行與監(jiān)督方面的問題，這也是行為救濟有效性受質(zhì)疑最為關(guān)鍵的問題點。因此，如果在合并案件中要優(yōu)先適用行為救濟，就必須要確保行為救濟的可執(zhí)行性與可監(jiān)督性。

1.執(zhí)行問題

與結(jié)構(gòu)救濟相比，行為救濟往往需要花費更長的時間去完成。在較長的期限內(nèi)要確保有效救濟結(jié)果的實現(xiàn)，這對執(zhí)法部門的確是個不小的挑戰(zhàn)。整體而言，確保行為救濟的可執(zhí)行性，關(guān)鍵在于合理設(shè)計行為救濟措施的內(nèi)容，特別是確立義務(wù)人遵循這些措施的正面激勵因素。行為救濟措施的設(shè)計往往比結(jié)構(gòu)救濟更為復(fù)雜，需要結(jié)合不同的案件情況，在救濟措施的形式上靈活變化。要保障最終確定的救濟方案科學(xué)合理，執(zhí)法部門需要對相關(guān)市場的運行原理以及關(guān)注的競爭問題有充分的理解。為確保行為救濟具有可行性，在合并企業(yè)提出救濟方案后，執(zhí)法部門需要對其有效性進行審慎評估。如果擔(dān)心行為救濟方案不能按照要求被執(zhí)行，則靈活設(shè)置包括“皇冠寶石條款”（crown jewel provisions） 〔17 〕在內(nèi)的各種激勵措施便非常有必要。

2.監(jiān)督問題

對于行為救濟監(jiān)督問題的處理，關(guān)鍵是要充分調(diào)動社會力量進行監(jiān)督。對于那些需要歷經(jīng)一段較長期限去執(zhí)行的行為救濟措施來說，一般很容易通過市場參與者來實現(xiàn)對合并后的企業(yè)行為的監(jiān)督。相關(guān)市場中的消費者、供應(yīng)商或者救濟措施直接相關(guān)的競爭者，在觀察合并后的企業(yè)是否遵守了行為救濟措施，或者是否實施了反競爭行為方面，往往比執(zhí)法部門更為便利。如果能夠充分調(diào)動相關(guān)主體對行為救濟進行監(jiān)督的積極性，則在很大程度上可以降低一些高成本監(jiān)督措施（比如合并后的企業(yè)定期向執(zhí)法部門進行報告并由執(zhí)法部門對報告進行審核）的必要性。

除合理設(shè)計救濟措施以及調(diào)動社會力量進行監(jiān)督外，對于行為救濟的可執(zhí)行性與可監(jiān)督性的保障，針對具體救濟措施的合同安排以及設(shè)置仲裁條款也具有重要作用?！?8 〕就合同安排來說，有時通過合并后的企業(yè)與行為救濟相關(guān)市場主體之間簽訂詳細的合同，可以緩解救濟措施執(zhí)行與監(jiān)督方面的問題。作為合同一方主體，相關(guān)權(quán)利人具有積極性去監(jiān)督救濟措施的執(zhí)行。此外，由于相關(guān)權(quán)利人處于市場之中，所以也具有監(jiān)督方面的信息優(yōu)勢。以行為救濟中的供應(yīng)承諾為例，這種救濟措施就可以通過合并后的企業(yè)與特定權(quán)利人簽訂詳細的合同來強化其可監(jiān)督性和可執(zhí)行性。歐盟2004年的比亞喬公司與阿普利亞公司合并案中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)兩個踏板車、摩托車生產(chǎn)商之間的合并可能導(dǎo)致意大利境內(nèi)有效競爭的嚴重受損。該案的主要救濟措施便是由比亞喬公司將其擁有的50cc四沖程引擎供應(yīng)給市場上那些希望使用這種引擎的生產(chǎn)商。對于這一供應(yīng)承諾，就主要是通過比亞喬公司與具體生產(chǎn)商之間的詳細供應(yīng)合同來確保救濟措施的監(jiān)督與執(zhí)行。

就仲裁條款設(shè)置而言，其一般是在合并后的企業(yè)與行為救濟措施相關(guān)的市場主體之間設(shè)置，它也有助于緩解行為救濟的執(zhí)行與監(jiān)督問題。作為仲裁條款中與合并后企業(yè)相對的一方，那些就救濟措施的執(zhí)行享有正面利益的供應(yīng)商或者競爭者，一般也更適合去確認合并后的企業(yè)對于救濟措施的任何違反或者規(guī)避行為。歐盟《合并救濟通知》就指出，歐委會經(jīng)常指定受托人參與監(jiān)督非剝離承諾 〔19 〕的執(zhí)行，同時設(shè)置一項仲裁條款，以便提供一個爭端解決機制。有時受托人除監(jiān)督救濟措施的執(zhí)行外，還能在仲裁程序中提供協(xié)助，促進仲裁盡快完成。實際上，歐盟委員會的確在多起案件中設(shè)置了仲裁條款，將其作為一種行為救濟的支撐措施，使得行為救濟的相關(guān)主體在特定情形下可以啟動仲裁程序，從而確保救濟措施的執(zhí)行。比如，在歐盟2003年處理的加拿大鋁業(yè)公司與法國佩希內(nèi)公司的合并案中，為解決交易可能導(dǎo)致的競爭問題，加拿大鋁業(yè)公司承諾繼續(xù)以合并交易前的條件向他人提供鋁精煉等方面的技術(shù)許可。針對這一救濟措施，該案還設(shè)置了一項仲裁條款，確定如果加拿大鋁業(yè)公司與第三方不能就技術(shù)許可協(xié)議達成一致，任何一方都可以就該事項提請仲裁。需要指出的是，科學(xué)設(shè)計的仲裁條款實際上很少會真正啟動，因為它的存在就已經(jīng)給合并后的企業(yè)提供了遵守承諾的激勵。

五、中國行為救濟的完善

（一）立法完善

在實踐方面，我國執(zhí)法部門雖然對行為救濟表現(xiàn)出了積極的認同態(tài)度，但在制度建設(shè)方面還是結(jié)構(gòu)救濟走在前面。2010年，商務(wù)部通過發(fā)布《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》進一步完善了結(jié)構(gòu)救濟規(guī)則。該暫行規(guī)定第13條規(guī)定行為救濟可以參照適用。由于行為救濟具有其獨特性，特別是執(zhí)行與監(jiān)督方面的要求更高，因此我國仍有必要對行為救濟的制度完善予以重視。

就我國行為救濟的制度完善而言，筆者認為應(yīng)該重點關(guān)注以下五個方面。第一，對行為救濟進行分類梳理。雖然行為救濟的具體形式非常多樣，但仍然可以遵循一定的規(guī)律進行區(qū)分，比如按照促進橫向競爭的行為救濟和控制合并結(jié)果的行為救濟來分類就很有意義。在制度層面對行為救濟的類型進行分類與列舉，可以給執(zhí)法部門以及市場主體提供更為清晰的指引，有助于科學(xué)合理的行為救濟方案的確定，并可以節(jié)省各方成本。第二，完善行為救濟的執(zhí)行與監(jiān)督保障機制。應(yīng)該加強促進合并企業(yè)執(zhí)行救濟措施的規(guī)則設(shè)計，比如“皇冠寶石條款”，并積極建立引導(dǎo)社會力量參與的綜合監(jiān)督機制。除重視監(jiān)督受托人制度外，應(yīng)考慮通過妥當?shù)男畔鲗?dǎo)機制與激勵機制，引導(dǎo)包括行業(yè)協(xié)會、競爭者、消費者在內(nèi)的社會公眾共同進行監(jiān)督。此外，還可考慮建立面向社會公眾的懸賞舉報制度，提高合并企業(yè)對救濟措施的執(zhí)行壓力。第三，建立行為救濟復(fù)審制度。考慮到市場環(huán)境處于持續(xù)變化中，一些行為救濟措施隨著時間流逝可能再無維系的必要，甚至還可能對市場競爭造成較大的負面影響。因此，我國有必要建立行為救濟復(fù)審制度，允許當事人向執(zhí)法部門提出行為救濟措施的變更或廢止請求，由執(zhí)法部門依據(jù)市場境況進行權(quán)衡。第四，建立行為救濟中的產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)制度。行為救濟措施的具體形式一般都與合并交易所處的產(chǎn)業(yè)的特點具有很高的關(guān)聯(lián)度，而有些案件的救濟可能更是離不開競爭執(zhí)法部門與產(chǎn)業(yè)部門的有力配合。我國可考慮建立一套行為救濟產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)機制，特定案件中執(zhí)法部門在行為救濟措施的確定與執(zhí)行過程中，可以與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門保持適當?shù)男畔贤ㄅc協(xié)調(diào)，從而確保行為救濟的科學(xué)性與有效性。第五，探索行為救濟仲裁保障機制的建立。如果行為救濟在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了問題，選擇及時、低成本的爭端解決方式也是非常重要的，仲裁機制就是可能的選擇之一。仲裁機制一般通過合并企業(yè)與救濟措施的相關(guān)權(quán)利人簽訂合同來設(shè)置。但為實現(xiàn)合并救濟目的，執(zhí)法部門可能也希望獲得一些權(quán)力去監(jiān)督或者干預(yù)這一進程。目前我國法律、法規(guī)對于反壟斷領(lǐng)域的仲裁問題還沒有直接的規(guī)定，如何在行為救濟中設(shè)置一種兼顧各方利益、便利合并救濟目的實現(xiàn)的仲裁機制，還有待深入研究。

（二）執(zhí)法完善

從目前我國公布的幾起合并案件來看，積極采用行為救濟已成為我國合并救濟的一個特點，諸如無歧視供貨、限制信息交流等多樣化的行為救濟措施都得到了運用。由于行為救濟涉及一定的持續(xù)期限，因此我國幾起案件的最終救濟效果還有待時間的考驗。筆者認為，我國執(zhí)法部門有必要盡快建立案件跟訪制度，對已經(jīng)發(fā)生的行為救濟案件的后續(xù)執(zhí)行與監(jiān)督情況進行及時地總結(jié)分析。此外，如果出現(xiàn)重大市場變化，在相關(guān)主體申請下還可以考慮對救濟措施進行調(diào)整，這也是國外執(zhí)法部門的實際經(jīng)驗。2011年4月，英國競爭委員會便宣布，對于其2007年處理的凱米拉長之道公司與特瑞工業(yè)公司建立合營企業(yè)一案，廢除部分救濟措施。英國競爭委員會決定廢除部分救濟措施的原因是，該案涉及的液態(tài)二氧化碳市場發(fā)生了重大變化，執(zhí)法部門認為涉及保密信息等方面的幾項救濟措施已經(jīng)不合時宜?！?0 〕

對于日后的合并案件，執(zhí)法部門需要注意的是慎重判斷行為救濟的適用環(huán)境。如果決定適用行為救濟，則執(zhí)法部門應(yīng)充分關(guān)注行為救濟的可執(zhí)行性與可監(jiān)督性。結(jié)合前文的分析，筆者認為執(zhí)法部門應(yīng)做好以下三方面的工作。第一，合理確定行為救濟的方案。對于合并企業(yè)提議的行為救濟方案，執(zhí)法部門應(yīng)對其有效性進行謹慎評估，特別要關(guān)注救濟方案是否對義務(wù)人執(zhí)行救濟措施形成了正面的激勵。第二，重視通過針對救濟措施的具體合同安排，去保障行為救濟的可執(zhí)行性與可監(jiān)督性。比如，如果行為救濟要求合并后的企業(yè)一定期限內(nèi)向特定企業(yè)供應(yīng)某種產(chǎn)品，則執(zhí)法部門需要對供應(yīng)合同的內(nèi)容進行充分把關(guān)，重視合同條款的健全性。第三，優(yōu)先選擇促進橫向競爭的行為救濟措施，謹慎適用控制結(jié)果的行為救濟措施。這是因為控制結(jié)果的行為救濟措施會直接改變市場的信號傳導(dǎo)機制，對市場的干預(yù)更為直接，所以扭曲市場機制的風(fēng)險一般會更高。因此，同等情況下執(zhí)法部門應(yīng)盡量避免采納控制結(jié)果的行為救濟措施。