制約與監(jiān)督：檢察機(jī)關(guān)職權(quán)分配的耦合

李斌

黨的十八大報(bào)告中明確提出要加強(qiáng)“黨內(nèi)監(jiān)督、民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督”，健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系。檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有對(duì)訴訟活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督的重要職責(zé)，這是我國(guó)社會(huì)主義司法制度、檢察制度的重要特色，是人民檢察院法律監(jiān)督性質(zhì)和職能的重要體現(xiàn)。雖然隨著西法東漸，中國(guó)傳統(tǒng)法律制度中斷，但作為中華傳統(tǒng)文化重要組成部分的儒家文化由于具有歷史的慣性和強(qiáng)大的生命力，其核心思想如“重尊嚴(yán)、顧臉面”、講“中庸”、“和為貴”等社會(huì)交往準(zhǔn)則仍具有歷史傳承性。這些思想對(duì)于中國(guó)人的影響是潛移默化、根深蒂固的，反映到訴訟監(jiān)督工作上更是配合多于監(jiān)督，不同程度地存在不敢監(jiān)督、不愿監(jiān)督、不善監(jiān)督，監(jiān)督重點(diǎn)不突出、機(jī)制不健全、發(fā)展水平不平衡，監(jiān)督不夠及時(shí)、不夠有力、不夠準(zhǔn)確、不夠到位等問(wèn)題。反思產(chǎn)生這些問(wèn)題的原因，既有制度設(shè)計(jì)上的“檢察機(jī)關(guān)地位名實(shí)不符”、“監(jiān)督對(duì)象狹窄”、“監(jiān)督程序滯后及難操作”、“監(jiān)督手段有限”等因素，也有制度執(zhí)行機(jī)制上的“外部溝通協(xié)調(diào)機(jī)制不健全”、“內(nèi)部銜接配合機(jī)制不完善”等原因。既有監(jiān)督主體理念、意識(shí)上的因素，也有素質(zhì)、能力上的因素。筆者將以檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)行使的現(xiàn)狀為切入點(diǎn)，1深入挖掘文化等傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)對(duì)于法治現(xiàn)實(shí)的影響。

一、抗訴工作現(xiàn)狀

（一）抗訴工作受重視程度日益提高，但抗訴率仍在低位徘徊

從北京市檢察機(jī)關(guān)2000年至2012年的抗訴情況來(lái)看，基本處于上升趨勢(shì)，尤其在2006年至2009年保持了較高的增長(zhǎng)率，自2010、2011、2012年開始有所下滑，但仍與2008年的抗訴數(shù)據(jù)持平。這也與最高人民檢察院自2005年開始放寬對(duì)抗訴率考核，并出臺(tái)相應(yīng)的抗訴指導(dǎo)意見有關(guān)。

從2000年至2012年北京市檢察機(jī)關(guān)的工作情況看（見表2.3），13年間共提抗（二審抗訴、審監(jiān)抗訴）794件，與同期總計(jì)起訴228140件案件的數(shù)量相比，提抗率僅為3.48‰。提抗率最高的年份是2009年，也不過(guò)為4.59‰，而且在檢察一體制的制約下，一審檢察機(jī)關(guān)提起的抗訴還有被上級(jí)檢察機(jī)關(guān)撤回的可能。從這13年來(lái)看，共計(jì)撤回抗訴130件，撤抗率達(dá)到16.37%，有的年份（2005年）撤抗率甚至達(dá)到37.78%，也就是說(shuō)三分之一的提抗案件被上級(jí)機(jī)關(guān)否定。這一方面與審判質(zhì)量較高有關(guān)，另一方面也是“重配合、輕制約”的傳統(tǒng)檢察觀念所導(dǎo)致的，甚至有的還達(dá)成了“你消滅抗訴，我消滅無(wú)罪”的潛規(guī)則，從而導(dǎo)致抗訴手段發(fā)揮作用甚微。

（二）抗訴手段單一，抗訴成功率低

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了兩種抗訴方式，但由于二者在實(shí)踐中存在時(shí)效性、操作程序繁簡(jiǎn)不一等問(wèn)題，導(dǎo)致適用上產(chǎn)生較大差異。據(jù)統(tǒng)計(jì)（見表2.3），北京市檢察機(jī)關(guān)13年間采用二審程序提抗745件，而同期采用審判監(jiān)督程序提抗的案件僅有49件，同期二審抗訴數(shù)量往往是審判監(jiān)督抗訴數(shù)量的數(shù)十倍之多，差距最大的是在2002年，二審抗訴案件64件，同期僅有1件審判監(jiān)督抗訴案件，即使是相差倍數(shù)較少的2003、2004年，也僅僅是因?yàn)槎徧峥沟慕^對(duì)數(shù)量減少，而導(dǎo)致表面上二審抗訴與審判監(jiān)督抗訴的倍數(shù)相差不多，總體上二者相差15倍。從這13年的全部數(shù)據(jù)來(lái)看，審判監(jiān)督抗訴僅占全部抗訴案件的6.17%，比例微乎其微。

過(guò)于單一的抗訴手段，加之對(duì)抗訴必要性把握不足，導(dǎo)致最終的抗訴成功率不到半數(shù)。13年間法院共計(jì)審結(jié)抗訴案件625件，其中240件被改判或發(fā)回重審，另有385件維持原判，抗訴意見被采納率僅為38.4%，即僅有三分之一的抗訴得到了法院的認(rèn)同。這是因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部請(qǐng)示制度限制了抗訴功能的發(fā)揮，2而最重要的是檢察機(jī)關(guān)對(duì)抗訴標(biāo)準(zhǔn)、條件把握不嚴(yán)，未能言之有理、提之有據(jù)的進(jìn)行抗訴，存在抗訴質(zhì)量不高的問(wèn)題。例如，在一起盜竊案中，證實(shí)犯罪數(shù)額的僅有被害單位的證言、收贓人的供述以及被告人本人的供述，但三者并不一致，存在被害人證言所稱數(shù)額>被告人供述>收贓人的供述的關(guān)系。在這種情況下，公訴機(jī)關(guān)以被告人供述的數(shù)額作為指控犯罪數(shù)額提起公訴，而法院就低認(rèn)定為收贓人所稱的數(shù)額，一審檢察機(jī)關(guān)以判決認(rèn)定事實(shí)有誤，量刑畸輕為由提出抗訴，但未能補(bǔ)充其他證據(jù)，該案被二審檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴。該案中雖然一審檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)以被告人的供述認(rèn)定盜竊數(shù)額具有合理性，一審判決依據(jù)最有利于被告人的原則減少認(rèn)定起訴的犯罪數(shù)額也不無(wú)道理，但是檢察機(jī)關(guān)在未補(bǔ)充其他證據(jù)的情況下，認(rèn)定法院判決確有錯(cuò)誤并提出抗訴的理由并不充分。本案屬于最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定的判決或裁定采信的證據(jù)不確實(shí)、不充分，或者證據(jù)之間存在矛盾，但是支持抗訴主張的證據(jù)也不確實(shí)、不充分，或者不能合理排除證據(jù)之間的矛盾的，一般不宜提出抗訴的情形。

二、成因：職權(quán)分工與配合天性的雙重交織

（一）角色沖突：導(dǎo)致抗訴的顯相

在法院、檢察機(jī)關(guān)同案同判、統(tǒng)一法律適用的努力下，檢法機(jī)關(guān)的分歧尤其是在罪與非罪、此罪與彼罪上面的分歧逐步減少，但是由于刑法本身賦予法院很大空間的自由裁量權(quán)（如多幅度量刑情節(jié)的從輕還是減輕的選擇、量刑幅度中具體宣告刑的判斷等），法院居中裁量有時(shí)也受到政治、民情等因素干涉，這些正常與不正常的因素，往往會(huì)導(dǎo)致最終的裁判結(jié)果不能與檢察機(jī)關(guān)預(yù)期指控目標(biāo)一致。尤其是在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的背景下，政策司法化賦予了法院更大的裁量空間，更容易從輕、從寬判處，從而導(dǎo)致控訴方的反對(duì)。[2]例如，在《刑法修正案（八）》中增加坦白從寬這一法定情節(jié)之前，實(shí)踐中存在將自首情節(jié)擴(kuò)大適用范圍的傾向，雖然我們深刻理解這是法官在應(yīng)對(duì)量刑情節(jié)不足時(shí)的無(wú)奈之舉，但堅(jiān)持法律至上的思維，容易使檢察機(jī)關(guān)過(guò)于糾纏法律的準(zhǔn)確適用，而忽略一部分公共利益的考量。例如，針對(duì)北京市檢察機(jī)關(guān)2010年抗訴理由統(tǒng)計(jì)，全部111件抗訴案件中，對(duì)定性、定罪的抗訴僅有17件（5.32%），從2011年抗訴情況來(lái)看，也僅有13件（20.97%）案件是針對(duì)定性、定罪的抗訴，2012年針對(duì)定性的抗訴更是僅有5件，占全部抗訴案件的7.46%，三年中超過(guò)八成的抗訴案件是基于對(duì)量刑情節(jié)、量刑輕重的不同意見而提出的，且其中絕大部分是認(rèn)為法院量刑畸輕或偏輕，占了全部抗訴案件將近半數(shù)。但這類案件的抗訴難度也非常大，2010年在法院維持原判的31件案件中，有20件為以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件；2011年法院維持原判的32件案件中，有21件為以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件；2012年法院維持原判的29件案件中，有19件以量刑偏輕、畸輕為由提出抗訴的案件。主要包括以下兩類：一是被告人具有從輕、減輕處罰的法定量刑情節(jié)，但檢察機(jī)關(guān)綜合其犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害后果認(rèn)為不宜對(duì)被告人從輕、減輕處罰，法院卻予以從輕、減輕處罰。二是賠償作為一種酌定量刑情節(jié)在目前法院量刑中發(fā)揮了過(guò)于重要的作用。例如，在一件故意傷害（致人重傷）案中，經(jīng)法院調(diào)解被告人賠償被害人42萬(wàn)元。法院以被告人積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，被害人表示諒解為由，判處其有期徒刑3年，緩刑5年。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人系指使他人行兇的主犯，而且是在犯罪兩年后因他人揭發(fā)而被抓獲，其主觀上無(wú)明顯悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較強(qiáng)，人身危險(xiǎn)性較大，手段惡劣，后果嚴(yán)重。在僅存在民事賠償及被害人諒解酌定情節(jié)的情況下，從輕判處有期徒刑3年屬于量刑畸輕，同時(shí)適用緩刑不當(dāng)。但該案抗訴后也被法院駁回。

（二）配合天性：抗訴低位徘徊的隱相

傳統(tǒng)文化中的和合、和諧、厭訟思想一直根深蒂固，對(duì)抗訴工作產(chǎn)生影響。由于工作關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)同其他司法機(jī)關(guān)及其工作人員這些監(jiān)督對(duì)象往往形成一個(gè)抬頭不見低頭見的“熟人社會(huì)”。尤其在基層，由于社會(huì)圈子狹小，原本沒(méi)有關(guān)聯(lián)的人通過(guò)頻繁的工作交往也會(huì)很快成為“熟人”，這些關(guān)系、人情、面子的存在，導(dǎo)致無(wú)論是監(jiān)督者還是被監(jiān)督者在面對(duì)監(jiān)督時(shí)常常處于“感情糾結(jié)”和“感情沖突”之中。目前從我國(guó)訴訟監(jiān)督制度的理念和制度設(shè)計(jì)來(lái)看，訴訟監(jiān)督基本上屬于“事后糾錯(cuò)”型，這導(dǎo)致監(jiān)督必然走向“對(duì)錯(cuò)博弈”，進(jìn)一步將監(jiān)督者和被監(jiān)督者擺向了對(duì)立的雙方，而這與“熟人社會(huì)”的交往準(zhǔn)則相矛盾。因此，抗訴工作的成本高、成效差就成為了宿命。同時(shí)受到輿情、公眾乃至考核的影響，又使檢法兩家很容易在共同壓力下，化敵為友，聯(lián)合對(duì)抗，為了案件的穩(wěn)妥、不出事、不出格，“妥當(dāng)”的化解矛盾。很多情況下法院在最終判決前會(huì)探求控方的態(tài)度，并極力與之保持一致（大量的輕罪案件、實(shí)報(bào)實(shí)銷案件就是一個(gè)明證），以消滅無(wú)罪案件來(lái)?yè)Q取檢察機(jī)關(guān)的零抗訴。無(wú)意中，這種國(guó)家機(jī)器的共同角色又成為其聯(lián)合、求同的內(nèi)在需求。

三、對(duì)抗訴權(quán)的理性思考

（一）抗訴權(quán)行使應(yīng)當(dāng)回歸法律監(jiān)督本源

刑事抗訴是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職能的一項(xiàng)重要工作，依法、堅(jiān)決、準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地開展刑事抗訴工作，是強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能、維護(hù)法制統(tǒng)一的重要體現(xiàn)。但是，不能將抗訴權(quán)予以萬(wàn)能化和神化，最高人民檢察院為了提高抗訴的適用曾經(jīng)規(guī)定了5‰的警戒機(jī)制，要求各地抗訴率不能低于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)際運(yùn)行來(lái)看，絕大部分地方包括北京、上海等地，抗訴率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這個(gè)數(shù)字，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)數(shù)字化要求代表了精細(xì)化管理的方向，但抗訴權(quán)的行使仍要遵從司法規(guī)律以及法律原則，不能脫離法律監(jiān)督這個(gè)內(nèi)核?？乖V權(quán)只是法律監(jiān)督權(quán)的一部分，其實(shí)質(zhì)仍是程序性權(quán)力，不能決定法院的判決結(jié)果，更不能代替法院的最終判決。如果從維護(hù)部門利益出發(fā)，來(lái)決定是否抗訴或者是否接受抗訴，都有違法律的公平正義，有損司法機(jī)關(guān)的公正形象。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)從嚴(yán)格履行法律監(jiān)督職責(zé)的高度來(lái)認(rèn)識(shí)抗訴工作，對(duì)于有罪判無(wú)罪、重罪輕判等原則性錯(cuò)誤，必須切實(shí)承擔(dān)起法律賦予的職權(quán)，堅(jiān)決一抗到底。

（二）檢察一體制的利弊選擇

在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)行使的一個(gè)特色就是還要受到上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的審查和制約，目的是出于加強(qiáng)抗訴質(zhì)量、維護(hù)檢察一體制的考慮。但是，這種抗訴后又被上級(jí)檢察機(jī)關(guān)撤抗的情況普遍存在，一方面排除了基層檢察院提出抗訴的獨(dú)立主體地位，造成了基層檢察院刑事抗訴權(quán)的虛化，而且出席二審?fù)彽臋z察人員與一審公訴人員的不對(duì)應(yīng)，也容易讓一審檢察機(jī)關(guān)喪失抗訴的積極性和主動(dòng)性。另一方面，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)在對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出抗訴或提請(qǐng)抗訴案件的審查過(guò)程中，親歷性審判原則決定了其并不能比一審檢察機(jī)關(guān)更好的把握案件事實(shí)、證據(jù)，作出的撤抗決定往往帶有片面性。例如某盜竊案中，一審檢察機(jī)關(guān)、法院在是否構(gòu)成立功、從犯等情節(jié)上存在分歧，如立功問(wèn)題的焦點(diǎn)在于如何認(rèn)定“揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”，有關(guān)司法解釋規(guī)定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。而共同犯罪以外的其他犯罪是否包括揭發(fā)、檢舉人參與但因某項(xiàng)構(gòu)成要件缺失而未予認(rèn)定的情況，案中法院采用了從寬解釋的裁量方式認(rèn)定立功情節(jié)，而檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人到案后供述其所參與但不負(fù)刑事責(zé)任的盜竊事實(shí)，并不是出于立功的目的，不屬于揭發(fā)同案犯的其他犯罪事實(shí)，不能成立立功，其行為性質(zhì)是如實(shí)交待自己實(shí)施的違法犯罪事實(shí)，接受司法機(jī)關(guān)審查、裁判的行為，應(yīng)屬坦白。一審檢察機(jī)關(guān)提起抗訴后，二審檢察機(jī)關(guān)同意法院關(guān)于立功和從犯的認(rèn)定，撤回抗訴。該案所反映的關(guān)于立功、主從犯認(rèn)定的問(wèn)題均屬具有一定理論爭(zhēng)議的問(wèn)題，一審檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由并無(wú)不當(dāng)，對(duì)此還是以將爭(zhēng)議提交更高一級(jí)的審判機(jī)關(guān)進(jìn)行審判為宜。而且，在法律監(jiān)督職能的視野中，對(duì)于可支（持抗訴）可不支（持抗訴）的案件，應(yīng)當(dāng)采用爭(zhēng)議上移的方式來(lái)促成司法認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一，而不能僅為了保證抗訴成功率放棄法律監(jiān)督職能。

（三）二審抗訴與再審抗訴的區(qū)別把握

從法律規(guī)定看，檢察機(jī)關(guān)只要認(rèn)為判決、裁定確有錯(cuò)誤，就可以依法提出抗訴，包括按照第二審程序抗訴和按照審判監(jiān)督程序抗訴。但在實(shí)際操作中，是否抗訴以及以何種方式抗訴，應(yīng)當(dāng)考慮抗訴的時(shí)效性和必要性。其一，按照第二審程序抗訴依法應(yīng)在10日內(nèi)提出，此時(shí)判決、裁定尚未生效，抗訴具有突出的時(shí)效性，無(wú)論對(duì)被害人還是對(duì)被告人，這一救濟(jì)渠道的作用是非常明顯的，而按照審判監(jiān)督程序抗訴往往延時(shí)較長(zhǎng)，且判決、裁定已經(jīng)生效，不具有明顯的時(shí)效意義。其二，在裁判已生效的情況下，隨著時(shí)間的推移，除了判決、裁定本身的錯(cuò)誤外，介入評(píng)判案件是否抗訴的各種因素增多，諸如生效裁判的穩(wěn)定性問(wèn)題、社會(huì)危害逐漸消減問(wèn)題、重復(fù)審理帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)問(wèn)題、被告人已悔罪服刑再審加重刑罰的價(jià)值和教育意義問(wèn)題、訴訟經(jīng)濟(jì)問(wèn)題以及因時(shí)過(guò)境遷重新審判所帶來(lái)的對(duì)事實(shí)證據(jù)復(fù)核難的問(wèn)題等，都成為啟動(dòng)審判監(jiān)督程序抗訴需考慮的因素。因此，在實(shí)際操作中，按照審判監(jiān)督程序抗訴，對(duì)抗訴標(biāo)準(zhǔn)的掌握要嚴(yán)于按照第二審程序抗訴，對(duì)抗訴必要性的考慮也要重于按照第二審程序抗訴。在抗訴的把握上，應(yīng)確立對(duì)后一個(gè)訴訟程序的要求要嚴(yán)于前一個(gè)程序的觀念。換言之，能夠按照第二審程序抗訴的案件，未必就需要按照審判監(jiān)督程序抗訴?？紤]到抗訴的時(shí)效性和必要性，在實(shí)踐中應(yīng)確立以第二審程序抗訴為重點(diǎn)全面加強(qiáng)審判監(jiān)督的工作方針，即把抗訴的著力點(diǎn)和工作力度主要放在第二審程序抗訴上，同時(shí)不放松審判監(jiān)督程序抗訴，特別是對(duì)那些裁判確有嚴(yán)重錯(cuò)誤的重大刑事犯罪案件和必須通過(guò)審判監(jiān)督程序抗訴確立正確司法導(dǎo)向的案件，要積極運(yùn)用審判監(jiān)督程序抗訴加以糾正。

注釋：

[1]樣本來(lái)源于北京市檢察機(jī)關(guān)年鑒中2000年至2011年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

[2]相當(dāng)一部分抗訴案件也是由于被害人對(duì)裁判不滿，提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)抗訴而產(chǎn)生的。