再論“權(quán)利本位”

摘 要：權(quán)利本位理論自從問世以來即獲得廣泛的認可，但也備受質(zhì)疑。權(quán)利本位理論中的權(quán)利主要是作為“類”存在的普通的民眾個體的權(quán)利。因此，權(quán)利本位理論是為個體權(quán)利保障而構(gòu)建的理論。權(quán)利本位理論不僅包含普通民眾或者公民的權(quán)利與義務之間的關(guān)系問題，也包含權(quán)利與公共權(quán)力之間的關(guān)系問題。造成權(quán)利話語惡果的主要原因不在于權(quán)利本位理論，而在于沒有適格的人或者說是沒有恰當權(quán)利文化的人。權(quán)利本位理論與實踐并非脫節(jié)，而且與剛性維權(quán)沒有必然性的關(guān)聯(lián)。

關(guān)鍵詞：權(quán)利本位；權(quán)利；權(quán)利話語；義務

作者簡介：錢大軍，男，法學博士，吉林大學法學院副教授、博士生導師，從事法理學研究。

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）05-0094-07

自從20世紀80年代權(quán)利本位理論在我國問世以來，其在啟蒙我國民眾的心智后迅速獲得了廣泛的認可。不但得到了普通民眾的認可，而且也被國家公共權(quán)力——立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)奉為行為與活動的圭臬。這集中體現(xiàn)在國家的立法、司法和執(zhí)法的活動中。甚至有的學者認為，我國黨和政府提倡的“以人為本”就是“權(quán)利本位理論”的政治化表達。權(quán)利本位理論在獲得廣泛認可，并促進和引導中國社會發(fā)展的同時，也備受質(zhì)疑，批評聲就不絕于耳?？傮w而言，批評的路徑分為兩種：一種為對權(quán)利本位理論的理論層次上的批評；一種為從實際的角度對權(quán)利本位理論是否產(chǎn)生了實踐性的惡果進行反思與批判。第一種路徑的批評集中于權(quán)利本位理論的產(chǎn)生至21世紀初這個時間段；第二種路徑的批判時間段主要是21世紀初至今。之所以對已經(jīng)沒有新意的第一種路徑進行研究，是因為第二種路徑所存在的問題基本上都是對權(quán)利本位理論，尤其是第一種路徑所展現(xiàn)出來的問題有誤解，甚至是將權(quán)利理論的一些見解歸結(jié)為權(quán)利本位理論。兩者在邏輯上的關(guān)聯(lián)決定了必須首先研究權(quán)利本位理論的基本內(nèi)容。

本文就人們對權(quán)利本位理論的質(zhì)疑與誤解進行分析，以明確權(quán)利本位理論的內(nèi)涵、目的以及是否導致了實踐性的負面作用、限度等。

一、何謂權(quán)利？誰之權(quán)利？

權(quán)利本位理論要解決的是權(quán)利、義務關(guān)系問題。這也是權(quán)利本位理論的核心內(nèi)容。在權(quán)利與義務之間，權(quán)利是目的，義務是手段。權(quán)利是義務存在的理由與合法性的判斷標準，即權(quán)利是義務因何而存在的動因、為何而存在的理由。但是需要考察的是，誰的權(quán)利是誰的義務的邏輯起點、基礎或者出發(fā)點。這是站在人民群眾的立場上，對于人民群眾而言的。[1]正如有學者認為，權(quán)利本位是站在人民的角度對權(quán)利、義務的配置進行理論建構(gòu)的。只有如此理解才是我們所言的權(quán)利本位?！霸跈?quán)利和義務關(guān)系中，權(quán)利是出發(fā)點，因為一切義務的設定都是為了人民當家做主這一根本權(quán)利的更好實現(xiàn)，而不是相反，不論法律規(guī)范的表現(xiàn)形式是禁止性的還是授權(quán)性的或是義務性的，都是如此?！盵2]

因此，權(quán)利本位理論的核心論域只是人民群眾的權(quán)利、義務問題，而不是所有的權(quán)利、義務問題。即在一個國家領域內(nèi)，對其普通的民眾或者公民配置權(quán)利、義務，必須以民眾或者公民的平等權(quán)利為出發(fā)點來配置義務，平等的權(quán)利是義務存在的目的和理由。只有為權(quán)利存在具有必要性和適度性的法律義務才合乎人們理性的要求，因此也是正當?shù)摹?/p>

權(quán)利本位理論認為資本主義社會與社會主義社會構(gòu)建了或者應當構(gòu)建以權(quán)利為邏輯起點的法律體系，以滿足人民群眾的權(quán)利需求。換言之，在法律體系中，權(quán)利是目的，義務是手段。但問題就出現(xiàn)了，權(quán)利本位所言的權(quán)利是指誰的權(quán)利，義務又是誰的義務？這將決定權(quán)利本位理論的定位問題。如果是統(tǒng)治階級的權(quán)利，那么權(quán)利本位就可能成為“權(quán)力本位”的表象和幌子，因此權(quán)利本位就會成為一個毫無價值的“無稽之談”。

我國學者張恒山教授曾就此點對權(quán)利本位理論進行了質(zhì)疑。他認為，權(quán)利本位理論中的“權(quán)利是目的，義務是手段”的判斷可以適用于歷史上任何時代的法律?！霸撎卣骺梢赃m用于歷史上任何時代的法律。任何時代都不可能有與之相反的權(quán)利、義務關(guān)系，不可能有義務是目的，權(quán)利是手段的法。即使在奴隸社會、封建社會權(quán)利、義務分配不平等的情況下，法律保護奴隸主、封建主的權(quán)利仍然是目的，為奴隸、農(nóng)奴設定義務仍然是手段?！盵3]（P9）同時，他認為，權(quán)利本位理論的“前資本主義社會中的法律是義務本位的法”與“義務本位”的判斷相抵牾。在他看來，義務本位是“義務是目的，權(quán)利是手段”，因此“在奴隸社會、封建社會，法律賦予奴隸主、封建主的權(quán)利是為了保障奴隸、農(nóng)奴的義務的實現(xiàn)！”[3]（P9）為了證明前資本主義社會是義務本位的法，他認為，權(quán)利本位論者撇開權(quán)利與義務的關(guān)系這一劃分法本位的根本標準，轉(zhuǎn)而以權(quán)利與義務的分配方式為劃分法本位的標準，并進而認為，“他們劃分權(quán)利本位法與義務本位法的標準并非同一標準。在我們看來，權(quán)利與義務的分配方式問題與法以什么為本位的問題完全無關(guān)。當權(quán)利為目的，義務為手段這一關(guān)系被確定之后，無論權(quán)利、義務如何分配——是社會各成員平等地享有權(quán)利和義務，還是社會一部分成員享有權(quán)利而另一部分成員承擔義務——都不能改變法的本位”[3]（P9-10）。因此，“不存在權(quán)利本位說所力圖反對的以義務為本位的法，只存在權(quán)利、義務分配不平等的法”[3]（P10）。

張恒山教授批評的主要目的，在于論證法律根本不存在什么本位，而是存在法的重心。對此我們不予商榷。主要商榷的對象是權(quán)利本位中的“權(quán)利”是何種意義上的權(quán)利，這也表明了權(quán)利本位的目的何在，也能對張恒山教授的上述問題給出解釋。

在《法哲學范疇研究》一書中，張文顯教授對權(quán)利本位中的“權(quán)利”給出了說明。他引用了其他學者的觀點說明權(quán)利包括個人權(quán)利、集體權(quán)利、社會權(quán)利和國家權(quán)利，個人權(quán)利只是眾多權(quán)利中的一種。不僅如此，“他們所說的個體也不是絕對的自我，而是普遍的個體，是體現(xiàn)個人、集體和社會統(tǒng)一的個體，是具有‘類屬性的個體”[4]（P350）。但在這些權(quán)利中，個體權(quán)利是其他權(quán)利的基礎和表現(xiàn)。張文顯教授曾在對權(quán)利本位法律制度的特征論述中認為，“在權(quán)利主體問題上，都表現(xiàn)出個體化與普遍化特征”；“權(quán)利的個體化意味著權(quán)利落實到具體個體。這里的‘個體首先是具體的個人（自然人、公民），同時也包括具有獨立法人地位的組織（集體）”。[4]（P346）所以權(quán)利本位中的權(quán)利和義務并非指完全周延的權(quán)利和義務，主要指普通民眾或者公民的個人權(quán)利和義務。因此權(quán)利本位理論是指作為“類”存在的普通民眾或者公民的平等權(quán)利是他們承擔法律義務的前提和合理性保障。鄭成良教授曾在探討了作為平等分配權(quán)利和義務的法律角色時認為，“這種與普遍的主體和普遍的權(quán)利與義務相聯(lián)系的法律角色是否存在，也就成了識別權(quán)利本位與法特權(quán)本位或義務本位法的基本標志”[1]。

因此，權(quán)利本位理論中的權(quán)利主要是作為“類”存在的普通的民眾個體的權(quán)利，權(quán)利本位理論是為個體權(quán)利保障而構(gòu)建的理論。而張恒山教授的批評——權(quán)利本位論者撇開權(quán)利與義務的關(guān)系這一劃分法本位的根本標準，轉(zhuǎn)而以權(quán)利與義務的分配方式為劃分法本位的標準，泛化了權(quán)利本位理論中的權(quán)利、義務概念。將個體權(quán)利、義務泛化為抽象的權(quán)利與義務，將個體權(quán)利、義務泛化為所有的權(quán)利與義務，因此曲解了權(quán)利本位理論。

雖然筆者對權(quán)利本位中的權(quán)利進行了分析，并認為其主要為個體的權(quán)利，但是個體的權(quán)利卻與個體權(quán)利存在的條件——國家、社會連接在一起?；蛘哒f，在公民個體的權(quán)利、義務之間存在一個中介性的存在物——權(quán)力，對權(quán)利、義務的配置、對權(quán)利的實現(xiàn)都至關(guān)重要。這在權(quán)利本位論者的論述中都有體現(xiàn)。

張文顯教授就曾對權(quán)利本位的限權(quán)功能有過很明確的分析。他認為，“‘權(quán)利實質(zhì)是一種平等的、橫向的利益關(guān)系。在這種意義上，權(quán)利本位是對抗以縱向絕對支配為標志的‘權(quán)力本位（例如，‘君權(quán)至上、‘官本位、‘家長制等）的一面旗幟，一個很有用的武器”[4]（P346）。所以，權(quán)利本位理論不僅包含普通民眾或者公民的權(quán)利與義務之間的關(guān)系問題，也包含了權(quán)利與公共權(quán)力之間的關(guān)系問題。

二、是否造成了義務和責任意識的缺失？

有學者在評論權(quán)利本位時，認為權(quán)利本位在中國產(chǎn)生的結(jié)果是權(quán)利主體對權(quán)利的功利性追求，導致了對義務與責任的忽視。例如魏敦友教授引用了美國學者瑪麗·安·格倫頓在《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》中的語句和思想對權(quán)利本位進行批判與反思。他認為：“2006年北京大學出版社出版了周威先生翻譯的美國學者瑪麗·安·格倫頓的《權(quán)利話語——窮途末路的政治言辭》一書，盡管它只是一個‘權(quán)利話語的美國版本[5]（P9），為我們在當代中國反思權(quán)利本位話語——權(quán)利話語的中國版本——也提供了一個很好的參照文本?！盵6]他認為，瑪麗·安·格倫頓從四個方面對權(quán)利話語進行的批判也適用于當下的中國。因為，“從某種意義上講，今天的中國頗類似于19世紀的美國”。19世紀的美國在布萊克斯通的倡導下，美國式的權(quán)利話語被構(gòu)建起來。這種話語的特點是個體權(quán)利相對于集體之善的絕對優(yōu)先性。魏敦友教授最后認為：“看看近幾年中國社會所發(fā)生的種種以維權(quán)的名義而進行的破壞公共利益的行為，就可知‘布萊克斯通的咒語所言非虛了。我認為，在某種意義上，權(quán)利本位論的話語是不能辭其咎的。”[6]

權(quán)利本位理念的普及的確啟蒙了人們的權(quán)利意識，權(quán)利在我國也成為一種優(yōu)勢的話語，各種權(quán)利名目和標簽被人們肆意地制造出來。人們對權(quán)利的運用體現(xiàn)了工具化和消費主義的傾向。1當然在權(quán)利增多的同時，義務和責任意識缺失成為我國法制建設的一個瓶頸問題。但是將這種惡果歸屬到權(quán)利本位的名下還是需要探討的。

首先，權(quán)利本位理論中并沒有忽視義務問題，甚至為了實現(xiàn)權(quán)利尤為重視義務問題。例如張文顯教授就特意強調(diào)了義務在權(quán)利本位中的地位與作用?！皺?quán)利本位說是否會導致只要權(quán)利，不要義務呢？當然不會。因為權(quán)利本位說……所堅持的權(quán)利觀念有兩個基本點：第一，權(quán)利是有界限的?！盵4]（P352）一方面，權(quán)利所體現(xiàn)的利益以及為追求這種利益所采取的行動方式和幅度，是被限制在社會普遍利益之中的，是受社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展水平制約的，亦即以統(tǒng)治階級所代表的社會的承受能力為限度的；另一方面，權(quán)利是以權(quán)利相對人的法定義務范圍和實際履行能力為限度的。權(quán)利本位說鼓勵人們主動地追求和行使自己的權(quán)利，勇于捍衛(wèi)自己的權(quán)利，同時提醒人們注意法定的權(quán)利界限，敦促人們承擔和履行相應的法律義務。因此，即使這種惡果是由權(quán)利本位導致的，也不是權(quán)利本位所預設的，更不是權(quán)利本位所期望的。

其次，能否將當下的中國權(quán)利話語情況比附為19世紀的美國權(quán)利話語狀況，也是值得商榷的。關(guān)鍵在于，瑪麗·安·格倫頓所言的權(quán)利話語是美國的權(quán)利話語，并不是一種具有普遍性、普適性的話語形式，而且寫作目的就在于批判這種美國所特有的話語形式。她通過與歐洲權(quán)利話語的比較說明了美國權(quán)利話語的獨特性：絕對化、不負責任并故步自封。她以1949年《西德基本法》中的第14條為例，來說明歐洲的權(quán)利也要負擔與其相應的責任——“為國家所保證的擁有財產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)需擔負責任”[5]（P52）。所以美國的權(quán)利話語具有美國鮮明的特質(zhì)，與當下中國的權(quán)利話語是否一致，必須經(jīng)過嚴密的考證才能得出判定。因此批評者在沒有考察兩者之間異同點情況下，就斷定當下的中國權(quán)利話語情況可以比附為19世紀的美國權(quán)利話語狀況，是存在問題的。以此對權(quán)利本位進行批評，含有想當然的成分。

最后，當代中國權(quán)利話語存在的問題是否是由權(quán)利本位理論造成的，需要考察后才能判定。首先我們應當假定當下中國的權(quán)利話語與權(quán)利本位理論相關(guān)，否則接下來的討論將無法進行。如前所述，權(quán)利本位理論沒有忽視義務和責任問題，因此這種結(jié)果只能是由外在于權(quán)利本位的因素造成的。一方面可能是由于人們在解讀權(quán)利本位理論時產(chǎn)生了誤解，認為權(quán)利本位理論只倡導權(quán)利，摒棄義務和責任；另一方面可能是缺乏權(quán)利本位理論實現(xiàn)的客觀條件，例如沒有合乎權(quán)利本位理論要求的、具有相當素質(zhì)的人，致使權(quán)利本位理論在實現(xiàn)的過程中被扭曲，進而導致其預期外的結(jié)果。不論是由于缺乏實現(xiàn)的客觀條件而使權(quán)利本位理論被扭曲，還是由于對權(quán)利本位的誤解，都不能導致當下中國的權(quán)利話語存在缺乏責任意識的結(jié)果，歸責于權(quán)利本位理論。

在筆者看來，造成權(quán)利話語惡果的主要原因不在于權(quán)利本位理論，而在于沒有適格的人或者說是沒有恰當權(quán)利文化的人。眾所周知，我國古代歷史上的小農(nóng)經(jīng)濟的遺毒頗深，造就了一個沒有集體合作意識、責任和義務意識、極端自利模式的人，搶奪好處，推諉責任。與此相對應，我國古代歷史上的統(tǒng)治形態(tài)都屬于專制形式，根本沒有自治傳統(tǒng)。因此專制體制下的人也就沒有自治中的責任意識。并不是說權(quán)利本位理論不適合中國，因為我們要建立一個自由的社會1，必須賦予公民或者普通民眾以平等的權(quán)利，并以公民或者普通民眾以平等的權(quán)利為邏輯起點構(gòu)造法律體系，而是說，人們接受權(quán)利的同時忽視了義務，才導致惡果的出現(xiàn)。

三、是否導致了剛性維權(quán)？

有論者認為，權(quán)利本位理論雖然在權(quán)利意識啟蒙方面頗具意義，但是在社會生活實踐中卻導致了剛性維權(quán)現(xiàn)象。其邏輯是，“在‘對抗正義觀的籠罩和驅(qū)動下，作為中國法學研究的主流理論，‘權(quán)利本位說實際促成了法律實踐中的剛性維權(quán)機制。然而，剛性維權(quán)機制無法有效面對‘維護社會安定團結(jié)的要求。本世紀以來，建立在‘動態(tài)維穩(wěn)話語之上的法律實踐逐漸替代剛性維權(quán)機制，‘調(diào)解的復興與‘能動司法的提出展現(xiàn)了這一趨勢。在社會現(xiàn)實面前，‘權(quán)利本位說必須進行重構(gòu)”[6]。具體的論證分為以下幾個部分：第一，改革開放后，權(quán)利本位理論能夠迅速取代階級斗爭理論，原因在于“權(quán)利本位說”與階級斗爭范式一樣體現(xiàn)了對抗正義觀。這為權(quán)利本位理論實際促成了中國法律實踐中的剛性維權(quán)機制的論點奠定了邏輯基礎。第二，體現(xiàn)權(quán)利本位理論的剛性維權(quán)機制一度成為中國司法改革的重要組成部分。然而，剛性維權(quán)機制并不能有效面對當下中國現(xiàn)實，特別是“維護社會安定團結(jié)”這一基本要求。第三，引進了動態(tài)維穩(wěn)的話語體系，并展現(xiàn)了動態(tài)維穩(wěn)的新動向。第四，提出了依據(jù)“動態(tài)維穩(wěn)”的理念對“權(quán)利本位說”進行重構(gòu)的觀點。

作者的觀點較為復雜，將權(quán)利本位問題與司法體制等問題進行關(guān)聯(lián)性考察與分析，但是其間的邏輯關(guān)聯(lián)論證又較為薄弱。例如作者認為權(quán)利本位理論是導致錯案追究制的原因。而在我國主要學者的研究中，從未將錯案追究制的產(chǎn)生與權(quán)利本位理論進行關(guān)聯(lián)性研究。而且從時間上來分析，權(quán)利本位理論產(chǎn)生后并沒有馬上得到官方的認可，也就不可能在司法制度中得到應用。實際上，錯案追究制的產(chǎn)生在理論邏輯上可能與我國追求實質(zhì)正義的傳統(tǒng)、實事求是的哲學相關(guān)。1下面，只選取與本文直接相關(guān)的觀點進行分析。

首先，權(quán)利本位理論是否體現(xiàn)了對抗正義觀。論者引用了夏勇教授對對抗正義觀的解釋：“西方古代自由觀有一個‘不容忽視的方面，認為正義出自社會個體之間的對抗，而不是中國式的由圣人制禮、設范立制所作的合理安排”[7]，并將這種個體之間的對抗擴展到了階級對抗，認為權(quán)利本位與對抗正義觀的關(guān)聯(lián)在于：其一，在背景上，權(quán)利本位理論與經(jīng)濟領域的“競爭”、“自主”和“成功”觀念相關(guān)，進而將這些觀念與“對抗”、“斗爭”觀念等同，建立起權(quán)利本位理論與對抗正義觀的關(guān)聯(lián)。其二，權(quán)利本位理論未對“‘對抗正義本身進行過質(zhì)疑，‘對抗正義因此有機會持續(xù)附著于‘權(quán)利本位說之內(nèi)，并形成一種以‘為權(quán)利而斗爭為目標的基本表達”[7]，表現(xiàn)在權(quán)利的明晰性、權(quán)利與主體的不可分割性、淡化權(quán)利維護的成本性三個方面。第一，論者無形中擴大了對抗正義觀的內(nèi)涵，將階級斗爭擴展在內(nèi)。如果階級斗爭是對抗，那么論者在該文后面所強調(diào)的以權(quán)利制約權(quán)力的論述（雖然論者認為以權(quán)利制約權(quán)力無法從對抗正義觀那里獲得正當性），也應該歸結(jié)在對抗正義觀內(nèi)；歪解了對抗的內(nèi)涵，將經(jīng)濟領域的競爭擴展在內(nèi)，那么論者在后文所認可的協(xié)商與談判也應該包含于對抗概念。在概念的使用上，論者常常是將“對抗”從前門驅(qū)逐出去，然后又開了后門將其迎接進來。第二，權(quán)利的明晰（邏輯上）并不能導致權(quán)利主體必然不能妥協(xié)和協(xié)商，而單純選擇對抗；權(quán)利與主體的不可分割，只是以“人權(quán)”的特性替代了“權(quán)利”的特質(zhì)。權(quán)利實現(xiàn)的成本已經(jīng)超出了權(quán)利本位理論這種以權(quán)利、義務應當如何設置的應然性理論的范圍，或者說這不在該理論的射程之內(nèi)。但是在權(quán)利本位論者的研究中，也認可了權(quán)利的實現(xiàn)要依賴于社會條件的觀點。從觀點的連貫性上來講，并沒有忽視權(quán)利實現(xiàn)的成本問題?！艾F(xiàn)實權(quán)利概念的存在以及現(xiàn)實權(quán)利與法定權(quán)利的對立說明，在法律上宣布主體享有什么權(quán)利、享有多少權(quán)利是比較容易的，而把這些權(quán)利規(guī)定轉(zhuǎn)化為主體的實際權(quán)利和利益，則需要經(jīng)主體的主觀努力和國家提供保障?！盵4]（P316）實質(zhì)上，論者的批評無形中以權(quán)利本位理論的若干外圍觀點甚至是對其的誤解來替代了權(quán)利本位理論的內(nèi)容——義務應當來源于權(quán)利、服務于權(quán)利并從屬于權(quán)利。也就是說，論者根本沒有從權(quán)利本位理論的主要內(nèi)容來論證權(quán)利本位理論與對抗正義觀的關(guān)聯(lián)。按照夏勇對抗正義觀的觀點，應該論證個體之間是如何“對抗”的，尤其權(quán)利主體之間是如何“對抗”的。但是在現(xiàn)實社會，即使是個體之間的對抗，也不完全是單純的對抗。因為權(quán)利的實現(xiàn)既需要競爭，也需要妥協(xié)與合作——權(quán)利主體之間的協(xié)商、權(quán)利主體競爭時對權(quán)利的相互承認。2即在權(quán)利本位理論的邏輯中，權(quán)利是一種相互關(guān)系。當我們堅持自己的權(quán)利時，我們不僅是堅持要求其他人承認這項權(quán)利；而且也會承認他人的該項權(quán)利。采取這種態(tài)度的人就能認識到，保衛(wèi)你的權(quán)利是對我有利的，并且，我也能向你表明，保衛(wèi)我的權(quán)利，也是有利于你的。因此，權(quán)利本位理論是否體現(xiàn)了對抗正義觀就是一個需要論者重新慎重考慮的問題了。

其次，權(quán)利本位理論能否導致剛性維權(quán)，進而有害于維穩(wěn)。有論者認為：“從法律實踐的角度而言，‘對抗正義籠罩下的‘權(quán)利本位說有意淡化甚至忽略了權(quán)利實際存在的模糊性、可拋棄性、可轉(zhuǎn)讓性（一般情況下）及維權(quán)的成本性等基本特性，從而促成一種‘非此即彼的‘剛性維權(quán)機制，而當對這種‘剛性維權(quán)機制不加反思地進行下去時，其必將損害中國的法律實踐?！盵7]論證的關(guān)鍵在于權(quán)利本位理論是否有意淡化甚至忽略了權(quán)利實際存在的模糊性、可拋棄性、可轉(zhuǎn)讓性以及維權(quán)的成本性等基本特性，抑或這些權(quán)利的基本特征是對權(quán)利本位理論的誤解。一如前述，權(quán)利本位理論的目的在于解決權(quán)利、義務關(guān)系問題。這些權(quán)利的基本特性是否是權(quán)利本位理論的內(nèi)容呢？如果是，那么這些權(quán)利特性能否導致剛性維權(quán)呢？第一，權(quán)利本位論者從來沒有否認權(quán)利的可拋棄性、可轉(zhuǎn)讓性。這從權(quán)利本位論者對權(quán)利的界定中就可以發(fā)現(xiàn)。例如我們從張文顯教授對權(quán)利的定義中可以發(fā)現(xiàn)：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段。[4]（P309）作為獲得利益的一種手段，權(quán)利當然可以拋棄和轉(zhuǎn)讓。不但如此，張文顯教授在對權(quán)利和義務進行比較后，明確地認為，“權(quán)利具有能動性和可選擇性。權(quán)利的能動性和可選擇性首先意味著法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、作出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由，以及放棄某些可與人身相分離的權(quán)利的自由”[4]（P311）。第二，忽視權(quán)利實際存在的模糊性和維權(quán)的成本性是否能夠?qū)е聞傂跃S權(quán)？一如前述，權(quán)利本位理論沒有忽視權(quán)利實現(xiàn)的成本問題，即使忽視權(quán)利實際存在的模糊性并不能導致權(quán)利主體必然不能妥協(xié)和協(xié)商（況且沒有，權(quán)利本位理論只是強調(diào)了權(quán)利、義務的邊界是明確的，但是并沒有認為權(quán)利肯定是明確的或者沒有模糊之處）。即使權(quán)利具有實際存在的模糊性和維權(quán)的成本性，也不能必然導致剛性維權(quán)，因為權(quán)利的實現(xiàn)都會決定于主體的自由選擇——拋棄、轉(zhuǎn)讓或者堅持。

這從權(quán)利本位理論體現(xiàn)了對抗正義觀論證的反面來論述，即權(quán)利本位理論體現(xiàn)了對抗正義觀，也就導致了剛性維權(quán)。問題是體現(xiàn)了對抗正義觀就一定會導致剛性維權(quán)嗎？此處的剛性維權(quán)概念的內(nèi)涵是“非此即彼”——一種典型的司法判決模式，而到了論述剛性維權(quán)不能緩解維權(quán)與維穩(wěn)的張力時，認為“剛性維權(quán)甚至不愿面對當下中國‘維權(quán)正式制度不足的現(xiàn)狀，鼓勵體制外維權(quán)，形成所謂‘大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決的認識，在這樣的情境下，正常的‘維權(quán)意識往往可能演變?yōu)榫哂幸欢ㄆ茐牧Φ摹S權(quán)沖動，甚至最終走向‘維穩(wěn)的對立面”[7]。此時的剛性維權(quán)的內(nèi)涵就擴大到“體制外維權(quán)”?？梢哉f，剛性維權(quán)的概念在該文中也有違同一律的嫌疑。“非此即彼”式的剛性維權(quán)很可能不會有害于維穩(wěn)，尤其是論者所言的動態(tài)維權(quán)——需要民主、協(xié)商；而“體制外維權(quán)”式的剛性維權(quán)就很可能造成社會的不穩(wěn)定。但正如該論者所言，這也恰恰是維權(quán)正式制度不足所產(chǎn)生的后果。換句話說，之所以會有害于維穩(wěn)，恰恰是因為正式的救濟制度不足所造成的，與權(quán)利本位理論無關(guān)。除非權(quán)利本位理論不應該倡導權(quán)利。

再次，論者通篇都在批評權(quán)利本位理論，但是在權(quán)利本位理論重構(gòu)部分卻強調(diào)了要堅持權(quán)利本位理論的基本內(nèi)容——“保護權(quán)利、制約權(quán)力”[7]。其到底要批判什么？且不說“保護權(quán)利、制約權(quán)力”體現(xiàn)了對抗正義觀，那么權(quán)利本位理論還有哪些內(nèi)容需要重構(gòu)呢？在論者看來，要重構(gòu)權(quán)利本位理論的正當性，即正當性不能從對抗正義觀中尋求?？蓡栴}是，權(quán)利本位理論的正當性是來自于對抗正義觀嗎？尤其是來自于個體之間的對抗嗎？實際上，權(quán)利本位理論的正當性來自于對自由社會的向往、對個人主體性的承認、對世俗幸福的追求。另外要求體現(xiàn)權(quán)利本位理論的法律要容納維權(quán)與維穩(wěn)兩種居于同等地位的功能，同時又要求維權(quán)為維穩(wěn)提供合法性。真不知道這種邏輯是如何才能夠成立的。

從歷史的發(fā)展上看，作為對抗正義觀發(fā)源地的西方?jīng)]有產(chǎn)生目前中國式的錯案追究制，也強調(diào)在程序中達成合意而不是“純粹”不計成本的對抗，也有能動司法和調(diào)解。因此在理論的邏輯上，體現(xiàn)對抗正義觀的權(quán)利本位理論與剛性維權(quán)、錯案追究制等存在概念上的關(guān)聯(lián)論證并不能成立。

四、余論：權(quán)利本位的限度

為“權(quán)利本位”聲辯并非認為其是絕對“剛性”的真理。權(quán)利本位理論要求在構(gòu)建法律體系時，以權(quán)利為邏輯起點。因此權(quán)利本位只是法律上的理論，解決法律上的權(quán)利、義務之間的關(guān)系，解決個體權(quán)利與集體之間的關(guān)系問題。即權(quán)利本位的適應領域只能是法律領域。

在現(xiàn)代社會，人們?nèi)找妗懊孕拧狈?，認為法律可以解決一切問題。當社會出現(xiàn)問題時，往往就會有人主張應當就此問題進行專項立法來解決問題。與此相應，與法律居于同一社會位置的其他規(guī)范被人們?nèi)找孑p視，形成了法律優(yōu)勢的傾向，導致了法律與其他社會規(guī)范之間的失衡。明顯的表現(xiàn)就是現(xiàn)代社會中的道德滑坡現(xiàn)象。

隨著法律在社會中占有的領域日益廣泛，權(quán)利本位理論也在其他社會規(guī)范的退卻中攻城略地，成為人們行為的唯一標準。人們在形成法律思維方式的同時，忽視或者放棄了生活的其他面向，導致了生活的貧瘠化和人與人之間關(guān)系的法律化。但法律或者權(quán)利本位不可能解決所有的社會問題，不可能調(diào)整所有的社會領域。因此權(quán)利本位理論天然具有自身的限度。即在法律權(quán)利、義務之外，人與人之間、人與集體之間還存在其他規(guī)范所調(diào)整的關(guān)系面向，而不能將所有的事項置于法律調(diào)整的領域之內(nèi)。例如在法律義務之外，還存在的當然的道德義務。并不是所有的義務都可以通過制度化的強制得到實現(xiàn)，道德義務這種作為社會存在基礎的行為模式要求就有其存在的合理性。

權(quán)利本位理論具有自身的限度，這種限度源于法律的局限性與適格主體的不足而非其自身存在謬誤。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]