法律儒家化道路上的對手們

姜金順

至少從二十世紀九十年代開始，伴隨著對民國學術(shù)的重新認知，瞿同祖這個名字被人從故紙堆中扒出來，相關(guān)論著不斷地被再版重印，在學界中掀起一陣不大不小的熱潮來。既然是潮，終究有退去的時候。到而今看來，他依然屹立潮頭，背后激起的浪花卻一點點，更別提出現(xiàn)后浪推前浪的景象了。如果一個人的著作只能被仰視，而不能被人接著講，那只會是白頭宮女閑坐的談資，這恐怕不是作者樂意看到的事情。對于自己的作品，例如《中國法律與中國社會》這本書，瞿同祖其實并不是非常滿意，所以才有后來的幾次修訂。從修改之處入手，在昨日之我與今日之我的激烈碰撞中捕捉思考過程中的猶疑，或許能對今后的研究有所幫助。

說到此書的選題，不能不首先提及吳文藻。在燕京大學任教期間，他不僅致力于人類學中國化的道路，還對中國思想史頗有興趣。他曾以研討班的形式在一九三五至一九三六年間給本科三、四年級的學生和研究生開設(shè)過“先秦社會政治思想”的課程，并指定梁啟超的《先秦政治思想史》為參考書目。在時人看來，梁啟超早就不是開風氣之先的“新”人了，而是淪落為“舊派”人物。但學習了人類學的吳文藻持有一個成見，即當代學者應(yīng)該向老輩學人“問俗”。正是因為“舊派”，相比于其他用中國史料填充西方框架的新潮著述，梁啟超的著作或許才會更能體悟古人的所思所想。在這本書中，與以人物為線索不同的是，梁啟超以學派的主張作為切入點。為了幫助讀者對先秦思想有更加直觀的理解，他還繪制了一幅簡圖，如下：

無治主義—道家

禮治主義—儒家

人治主義—墨家

法治主義—法家

其中，他認為儒家主張“社會由同情心所結(jié)合，而同情心以各人本身最近之環(huán)圈為出發(fā)點，順等差以漸推及遠”，“求相對的自由與相對的平等之實現(xiàn)及調(diào)和”，故稱之為禮治主義；而法家則“不容主治者以心為高下，人民惟于法律容許之范圍內(nèi)，得有自由與平等”，故稱之為法治主義（《先秦政治思想史》，上海書店一九八六年版，64-65、187頁）。有心的讀者不妨將該書與吳文藻學生們的相關(guān)論述加以比較，應(yīng)會找到諸多契合之處。按照計劃，梁啟超原初打算寫的是中國政治思想通史，只是由于時間的關(guān)系，他只討論了先秦時期。一九三四年，瞿同祖在燕京大學本科畢業(yè)后，隨即進入燕京大學研究院，導師為吳文藻、楊開道，參加研討班，研讀梁啟超的著作自在情理之中。甚至可以說接續(xù)梁啟超的思路，討論漢代以來儒家理念（主要體現(xiàn)在服制之異、良賤之異）的實踐過程，從而寫出《先秦政治思想史》的續(xù)篇，應(yīng)是瞿同祖構(gòu)思《中國法律與中國社會》的最初出發(fā)點，也是該書第六章處理的問題。對此，我們還可從注釋中找到線索。該章共計引用了三部民國學者的著作，除了馮友蘭的《中國哲學史》、程樹德的《九朝律考》，第三部書就是梁啟超的《先秦政治思想史》。

讓事情更顯得復雜的是，在吳文藻的影響下，瞿同祖又對人類學產(chǎn)生了濃厚的興趣。此刻的他極力效法的范本已經(jīng)超出歷史學的范圍，轉(zhuǎn)向西方人類學家有關(guān)初民社會的法律人類學著作，無形中增加了寫作的難度。這也是該書前五章處理的問題，即討論法律與家族、婚姻、階級、宗教之間的功能關(guān)系?？烧沁@一曲折，為該書爭取更多的潛在讀者群創(chuàng)造了可能。因為無論是考據(jù)學者、社會史學者、文化史學者、人類學者、法律學者，都可以從中找到熟悉的內(nèi)容，以至于視為同道。對于這部分內(nèi)容，除了史料不易搜集齊備外，瞿同祖并未遇到多少障礙；倒是在處理儒家理念（具體表現(xiàn)為服制之異、良賤之異）的實踐過程時，遇到了很大麻煩。具體說來，除了法家，他至少還需要面對三個對手：

儒家的“無訟”理念是其面臨的第一個對手?？鬃诱f過一句話，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，專就字面含義來說，就是不提倡打官司，而是用道德教化的方式化解糾紛。如果該理念真正得到執(zhí)行，那么儒家理念影響到成文法典的制定就無從談起。從史料提供的證據(jù)來看，它確實對后世產(chǎn)生了很大影響，漢代的循吏更是身體力行。仇覽當亭長的時候，曾經(jīng)審理過一起陳元的母親狀告兒子不孝的案件。但他并未追究陳元的法律責任，而是向其宣講孝道。認識到錯誤的陳元不僅承認了錯誤，還一改前習，成了有名的孝子（《后漢書·循吏傳》，中華書局一九六五年版，2480頁）?！堆魝鳌窐淞⒘隧灀P官員政績的模板，即渲染在該官員的治理下，轄區(qū)百姓從此相安無事，誠心向化，實現(xiàn)了圣人向往的無訟理想。但與此同時，我們還應(yīng)看到很多人意識到無訟理想是可遇而不可求的，故而采取退而求其次的務(wù)實態(tài)度。元代的許衡將“無訟”與辨明誣告等同起來，“圣人如何能使百姓無訟？只是說謊不著實的人，向圣人面前不敢盡意說他那妄誕的虛辭。蓋因圣人能明自家的明德，于事理所止處件件都明白，能使百姓每畏服他，自然無那顛倒曲直。相爭訟的，所以訟不待聽而自然無了”。清代的陳宏謀認為講得很有道理，就將其收入《從政遺規(guī)》一書中（《官箴書集成》第四冊，黃山書社一九九七年版，234頁）；明代的汪天錫在《官箴集要》中直言應(yīng)放棄此理念，“為政豈能無訟？有訟而聽，能使其曲直分明，人心畏服，斯為美矣”（《官箴書集成》第一冊，285頁）；清代的陸隴其在《蒞政摘要》中也認為“人情波靡，機事橫生，已難使之無訟，惟盡吾情以聽之而已”（《官箴書集成》第二冊，626頁）；田文鏡在《欽頒州縣事宜》中將“無訟”與公正執(zhí)法等同起來，“聽訟者所以行法令，而施勸懲者也，明是非，剖曲直，鋤豪強，安良懦，使善者從風而向化，惡者革面而洗心，則由聽訟以馴至無訟”（《官箴書集成》第三冊，672頁）。

瞿同祖在第六章的“德與刑”部分討論過無訟的影響。不過，他似乎僅僅注意到使用本義的例證，并將之評價為“后世有真奉此為圭臬而近于迂的”（《中國法律與中國社會》，上海書店一九八九年版，228頁注10），并未涉及后世學人對此態(tài)度上的變化。此外，為了解釋儒家理念滲透進成文法典的現(xiàn)象，他采取了迂回的論證策略，征引另一個系統(tǒng)的有利史料。眾所周知，《論語》還留有孔子稱贊子路“片言可以折獄”、“禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足”等記載，為學者重新詮釋孔子并未絕對排斥刑罰提供了可能。他還從荀子、董仲舒、王符、王安石、朱熹、張居正等學者的著作中找到以刑輔教的言論。通過擴大史料的征引范圍，瞿同祖得出了漢代以來的儒家和先秦儒家的主張不同，即不再排斥法治的結(jié)論（244頁）；但也給讀者留下后世學者是否都認同以刑輔教的主張，舍此之外是否還有其他主張，以及它們是否分別獲得了實踐的機會等懸念來。同時需要留意的是，現(xiàn)代學者生活在一個盛行“法律也是個好東西”的時代里，故而有必要與現(xiàn)代成見保持一定距離，或許才能對歷史上“無訟”理念的影響有較為清醒的認知。

儒家“仁”的理念是第二個對手。它要求人要有同情心，能夠友愛、互助，其影響主要體現(xiàn)在立法上。相關(guān)史料可以分成兩類：有時受益群體沒有限制，最有名的是緹縈救父的故事。太倉令淳于意被人告發(fā)貪污，依照當時的法律規(guī)定應(yīng)處以肉刑。有小女緹縈上書皇帝，認為肉刑太過殘忍，“雖后欲改過自新，其道亡繇也”，所以愿意用到官府為奴婢的辦法替代肉刑的處罰?？戳松蠒?，漢文帝產(chǎn)生了悲憫之心，認為不給予改過自新的機會是“教未施而刑已加”，屬于“不德”，故而有廢肉刑的詔令（《漢書·刑法志》，中華書局一九六二年版，1097—1098頁）。顯然廢肉刑的詔令針對的是所有犯人，從中找不出差別對待的痕跡；有時受益群體則有所限定，大家耳熟能詳?shù)睦C是“父為子隱，子為父隱”的規(guī)定。唐以后的法律都明文規(guī)定官員不能逼迫于律得相容隱的親屬出庭做證。否則，觸犯此法的官員，唐、宋時要被處以杖八十的刑罰，明、清時則改成杖五十。除此以外，瞿同祖還討論了存留養(yǎng)親、復仇、官員丁憂、迎養(yǎng)父母等制度。從所舉史料來看，多屬于第二類情形?？闪钊撕闷娴氖牵瑢儆诘谝活惽樾蔚氖妨鲜欠裾娴木瓦@樣少呢？對此，則有待于新史料的發(fā)現(xiàn)。

報應(yīng)理念是第三個對手，它的影響主要體現(xiàn)在司法實踐上。相關(guān)學說有兩類：一類認為天災(zāi)是上天對皇帝政事不修，特別是冤獄的懲罰和警告，故而需要清理刑獄，以消神怒；另一類認為積惡（特別是連累無辜）有惡報，積善則有好報。好報即便不落在自己身上，也會以陰德的形式惠及后人。在制度層面，歷代發(fā)展出大赦、錄囚、熱審、秋審、朝審等制度；在實踐層面，為求福報，官員們往往會對犯人從寬發(fā)落。對此，民間流傳的說法是：“死者不可復生，活的總得想法替他開脫”，“無論什么人，有罪都可以改成無罪；十起當中，總要平反八九起”（李寶嘉：《官場現(xiàn)形記》，人民文學出版社二零零零年版，351頁）。

為了論證宗教觀念對法律的影響，瞿同祖在“巫術(shù)與宗教”章中引用了朱熹的一段語錄：

今之法家惑于罪福報應(yīng)之說，多喜出入罪以求福報，夫使無罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以為惡爾，爾何福報之有！……今之法官惑于欽恤之說，以為當寬人之罪而出其死，故凡罪之當殺者，必多為可出之涂以俟奏裁，則率多減等，當斬者配，當配者徒，當徒者杖，當杖者笞，是乃賣弄條貫，舞法而受贓者耳，何欽恤之有?。ā吨煳墓枴?，載《四庫全書存目叢書》子部第一二一冊，齊魯書社一九九七年版，703頁）

由文意可知，朱熹提供的是一個反證，間接印證了報應(yīng)理念在其生活年代的流行。他還將信奉報應(yīng)的官員與貪污受賄的官員等同起來，認為兩者都是“賣弄條貫”，扭曲了立法原意，使得寓含其中的儒家理念得不到貫徹和落實。如果任由對手肆意流行，那么再好的立法意圖也會被報應(yīng)學說影響下的實際判決所抵消，也難怪會讓主張“當殺則殺”的朱老夫子如此大動肝火了。不難預測的是，報應(yīng)理念將是儒家化最難應(yīng)付的對手。

可以看到，續(xù)寫《先秦政治思想史》的自我定位束縛了瞿同祖的手腳。他最為看重的是儒、法之間的禮法之爭，這是梁啟超早就擬定的內(nèi)容；對于其他幾個對手，盡管有所關(guān)注，可畢竟屬于細節(jié)討論，重要性并未得到凸顯。不過后者的存在，終究還是影響到他最初的判斷。例如他認為儒家在戰(zhàn)勝法家的同時，還戰(zhàn)勝了另一個對手，即吸收了法家的部分主張，對“無訟”理念進行了調(diào)整，所以將此歷史過程概括為“調(diào)諧”（241頁）。到了一九四八年，在寫《中國法律之儒家化》時，他專門討論禮法之爭，并得出儒家化“始于魏晉，成于北魏、北齊，隋唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)”的結(jié)論；待到一九八一年，趁著修訂的機會，他將此進程改為“以禮入法”（《中國法律與中國社會》，中華書局一九八一年版，346、303頁），實際上簡化了原書的內(nèi)容。尋其故，可能與當時的學者過于強調(diào)士紳的支配力量有關(guān)。至于后來出現(xiàn)千軍萬馬群擠“儒家化何時真正完成”這座獨木橋的現(xiàn)象，則要歸咎于《中國法律之儒家化》一文的影響了。

法律儒家化是理解中國法律史的一條重要線索，這是毋庸置疑的。可難度在于如何將這個大命題分解為幾個小命題，以便于各個擊破。面對這么多的對手，在漢至清的歷史進程中，禮治主義果真做到了一統(tǒng)江湖嗎？即便先秦的法家已經(jīng)出局，可其他對手依然有生存的空間，并持續(xù)施加影響，以至于連朱熹都將它們視為眼中釘、肉中刺，急欲除之而后快。所以不妨將視角轉(zhuǎn)換一下，細致考察這些儒家化的對手們的實踐過程，例如它們分別于何時何地，通過何種途徑對何種群體發(fā)生過何種影響，雙方又是如何博弈的？如果連對手的家底都尚未摸透徹，那么距離最終圓滿地解答問題還是有很長的路要走的。

此外，跳出該書設(shè)定的主題，可以發(fā)現(xiàn)瞿同祖還提供了理解中國法律史的第二條線索：復仇的效應(yīng)問題。在第一章的“親屬復仇”部分，他認為至少從西漢末年開始就存在國家逐步禁止私人復仇的過程。不過隨后他將注意力放在歷朝頒布的法令，以及在何種情形下可以容忍私人復仇的討論上。其實這里還存在其他的思路：復仇的前提是出現(xiàn)了命案。要想禁止復仇，就要減少命案發(fā)生的可能。要想減少命案的發(fā)生，除了用“堵”的辦法，即提高刑罰以增強威懾力外，還可以用“疏”的辦法，即預先出臺法規(guī)對可能誘發(fā)命案的情形加以防范。而在日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)這樣幾種情形：為了解決經(jīng)濟糾紛，有人使用武力手段，以致鬧出人命；在市場交易中，有人憑借武力，進行強買強賣等，其間也可能鬧出命案等；命案發(fā)生后，又有人買通官吏，企圖大事化小。對于它們，國家又是如何疏導的，這與成文法中的細事規(guī)定存在何種關(guān)聯(lián)？對這些問題的思考，未必不值得學者去認真對待。