《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施述評

陳默

摘 要 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）于2010年10月28日通過，2011年4月1日起施行。它的出現(xiàn)，標(biāo)志著我國已將沖突法法典化，建立了屬于自己的沖突法體系。它是眾多相關(guān)人員長時間努力的結(jié)晶，在中華人民共和國涉外立法史上是里程碑式的事件，也對與我國有相關(guān)民事交往的國家產(chǎn)生巨大影響。它廣泛汲取了當(dāng)代國際私法的先進(jìn)理論，成功借鑒了當(dāng)今世界各國的國際私法立法經(jīng)驗(yàn)，充分總結(jié)了我國幾十年來涉外民商事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。對完善中國特色社會主義法律體系作出重要貢獻(xiàn)。我國創(chuàng)建的這個以規(guī)則為基礎(chǔ)的對于各種沖突法的問題進(jìn)行調(diào)整的系統(tǒng)包括一般規(guī)定和針對一些特定領(lǐng)域的特殊規(guī)定。

關(guān)鍵詞 涉外民事關(guān)系 法律適用 國際私法

中圖分類號：DF529 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、本法與其他法律的關(guān)系

法律適用的一般依據(jù)是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。那么如果是本法的一般規(guī)定與舊法的特別規(guī)定產(chǎn)生了沖突該如何解決法律的適用問題？在《法律適用法》中，這一點(diǎn)有明確的規(guī)定，體現(xiàn)了我國法律工作者高超的立法技術(shù)?！斗蛇m用法》第二條第一款和第五十一條規(guī)定了本法若與其他法律產(chǎn)生沖突該如何解決?？偨Y(jié)起來就是：如果本法是一般規(guī)定，其他法律是特別規(guī)定的，適用其他法律。但《民法通則》第146條、第147條，《繼承法》第36條與本法規(guī)定不一致時，適用本法。按照此邏輯，那是否可以理解為除了《民法通則》的第146條、第147條和《繼承法》的第36條之外的其他條款都是相對于《法律適用法》的特別規(guī)定呢？那么理應(yīng)優(yōu)先適用？ 顯然這不是立法者的本意。這些除上述條款之外的其他條款的適用并不與《法律適用法》重合，其只是一般規(guī)定而已，其適用不受《法律適用法》的影響。

二、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在沖突法中，是指涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用與其有最密切聯(lián)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。它為法律一制定就具有的剛性和滯后性帶來了一絲柔性和靈活性。該原則給予了法官一定程度的自由裁量權(quán)。當(dāng)今世界各國立法、判例和國際條約的沖突規(guī)范均承認(rèn)最密切聯(lián)系原則，只是在接受的程度上有所區(qū)別。

《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則貫穿于整個體系，這是吸收先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的重要成果。

如《法律適用法》第21條，首先應(yīng)適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地的法律，其次適用共同國籍國法律，再次沒有共同國籍的，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。按照原來的法律規(guī)定是可以有兩個不同國籍的外國人在中國登記結(jié)婚的，然而現(xiàn)在《法律適用法》的頒布實(shí)施，意味著這種情況不可能再發(fā)生了。

縱觀《法律適用法》，不難發(fā)現(xiàn)其是將經(jīng)常居所地作為主要連結(jié)點(diǎn)的。之前的觀點(diǎn)是，我國自然人的屬人法是國籍國法，兼采住所地法，慣常居所很少采用。《法律適用法》對我國屬人法內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張，經(jīng)常居所地成為屬人法的重要內(nèi)容，成為援引準(zhǔn)據(jù)法的重要連接點(diǎn)，大有取代國籍、住所之勢。《法律適用法》規(guī)定：自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力、結(jié)婚、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、離婚、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、法定繼承、遺囑方式和遺囑效力、合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，適用經(jīng)常居所地法律，幾乎涵蓋了涉外民事關(guān)系的所有領(lǐng)域。

中國政法大學(xué)黃進(jìn)教授提出，中國選擇經(jīng)常居所地作為主要連結(jié)點(diǎn)主要是因?yàn)椋旱谝?，屬人法，要么適用本國法，要么適用住所地法。在我國民法通則中“住所”的概念和“經(jīng)常居住地”的概念基本一致，實(shí)際上“住所”就是“經(jīng)常居住地”?！敖?jīng)常居住地”在認(rèn)定上更容易些，不需要考察當(dāng)事人的意愿。第二，海牙公約在屬人法領(lǐng)域也以慣常居住地作為連結(jié)點(diǎn)。第三，《法律適用法》以經(jīng)常居住地法作為屬人法，是一種創(chuàng)新。不能簡單的認(rèn)為中國的法制屬于大陸法系或是英美法系，中國國際私法立法應(yīng)吸收兩大法系的精華，創(chuàng)造中華法系，采用慣常居所地法有一定的新意。

三、當(dāng)事人意思自治原則

在沖突法中，接受當(dāng)事人意思自治能夠帶來確定性及效率，使得當(dāng)事人及法院相對容易地知道需要適用的法律及雙方在所涉法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。我國司法實(shí)踐中，在沒有得到正式認(rèn)可前，一些法院就已經(jīng)在合同以外的其他領(lǐng)域，如侵權(quán)，財(cái)產(chǎn)和不當(dāng)?shù)美?，接受了?dāng)事人意思自治原則。

《法律適用法》的另一個革新就是賦予了當(dāng)事人意思自治原則以突出的地位。第3條規(guī)定了：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”法律不允許的領(lǐng)域當(dāng)事人不能行使準(zhǔn)據(jù)法選擇權(quán)。當(dāng)法律既未規(guī)定當(dāng)事人可以選擇準(zhǔn)據(jù)法，亦未禁止當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法時，當(dāng)事人是否可以選擇？依據(jù)本法第3條的文意看，似乎不能理解為法律未禁止的當(dāng)事人可以自由選擇準(zhǔn)據(jù)法。只有當(dāng)法律有明確規(guī)定時，當(dāng)事人才有選擇權(quán)。這里的“法律規(guī)定”是指本法和其他法律中關(guān)于涉外民事關(guān)系的規(guī)定。

關(guān)于“明示”。在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在以默示方式選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形，這給法官造成了極大地不方便，需要通過當(dāng)事人的行為等因素推測其本意。而在中國的司法實(shí)踐中，法官的素質(zhì)參差不齊，有時常常為了方便省力而直接適用中國的法律。有時對當(dāng)事人是不公平的，甚至是違背當(dāng)事人的本意的。所以本法第3條只承認(rèn)明示選擇的情形，是符合我國國情的。

四、保護(hù)弱者

《法律適用法》的第三個革新在于將保護(hù)弱者原則納入了我國沖突法體系。這意味著：沖突法在追求沖突正義的同時，也追求著實(shí)質(zhì)正義。

在國際私法領(lǐng)域通過沖突法來保護(hù)弱者很早就是歐盟的一項(xiàng)立法政策。在歐盟立法中，如消費(fèi)者、勞動者以及被保險人，不僅在法律選擇方面，而且在管轄權(quán)方面都被給予了特殊保護(hù)?！斗蛇m用法》注重保護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)上較弱方當(dāng)事人的利益。第25條，第29條和第30條分別在父母子女人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)方面給予弱者相應(yīng)的保護(hù)。此外，鑒于涉外民事關(guān)系法律適用法的間接性，第42條前半句所規(guī)定的“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律”，通常較有利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益；從第45條和第46條的規(guī)定也可以看出較利于保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益。這些規(guī)定無不體現(xiàn)了《法律適用法》兼顧著“實(shí)體法上的正義”，這是對傳統(tǒng)沖突規(guī)則的一個重大改進(jìn)。

五、總結(jié)

近現(xiàn)代各國法律適用法立法的一個突出特點(diǎn)是對援引涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理，由傳統(tǒng)的單一、客觀的確定準(zhǔn)據(jù)法，到如今的增加法律的可選擇性，以適應(yīng)日益密切的國際交往?！斗蛇m用法》吸收了當(dāng)今世界各國的立法精華，強(qiáng)化了對連結(jié)點(diǎn)的軟化處理，增強(qiáng)了法律選擇的靈活性。它將意思自治原則和最密切聯(lián)系原則作為基本原則，在法律無特別規(guī)定時，這兩種原則可廣泛適用于涉外民事關(guān)系的各個領(lǐng)域。這在各國立法中并不多見。《法律適用法》兼顧了法律適用的確定性和靈活性，有助于中外當(dāng)事人運(yùn)用該法來維護(hù)自己的合法權(quán)益，也有助于人民法院、行政機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)依照該法的沖突規(guī)則恰當(dāng)?shù)卮_定涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)現(xiàn)該法第1條所規(guī)定的“明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”的立法宗旨。

《法律適用法》建立了一個嶄新的沖突法體系，在我國開啟了涉外民事關(guān)系沖突規(guī)范調(diào)整的新紀(jì)元。但它并非盡善盡美，仍需進(jìn)一步修改和完善之處依然存在，這有待于《法律適用法》在司法實(shí)踐的過程中不斷總結(jié)和探索，使其更符合我國的國情。

（作者：安徽大學(xué)2012級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法）

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