外資企業(yè)糾紛解決法律適用之《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）為近年來不斷出現(xiàn)的外資企業(yè)糾紛解決提供了更明確的法律依據(jù)，同時(shí)體現(xiàn)了外資立法“單軌制”的走向，有其積極的一面；但《規(guī)定》本身的司法解釋的性質(zhì)使其無法回避越權(quán)立法的批評，也不能勝任完善外資立法的任務(wù)。我國外資立法的困境依然存在。

關(guān)鍵詞：外資企業(yè)糾紛 單軌制 司法解釋 困境

我國的外資立法始于20世紀(jì)70年代末，目前已有200多部效力等級不一的涉外投資法律、行政法規(guī)及規(guī)章。在實(shí)踐中，改革開放初期引進(jìn)的外資經(jīng)過了30年的市場洗禮，已進(jìn)入矛盾多發(fā)期；同時(shí)，近年來我國外資企業(yè)迅猛發(fā)展，這急需外資法律的更新和配合。在這一背景下，最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）于2010 年8 月16 日公布實(shí)施。

至今，《規(guī)定》已經(jīng)歷了2年半的實(shí)踐考驗(yàn)，本文將對《規(guī)定》的積極方面及在實(shí)踐適用中的短板問題進(jìn)行評述，以期作為反思外資法立法困境的材料。

一、《規(guī)定》的積極方面

（一）外資企業(yè)設(shè)立過程中的合同效力問題

在《規(guī)定》實(shí)施以前，法院在實(shí)踐中的一般做法是，將法律、行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)審批而未經(jīng)審批的合同認(rèn)定為無效。但這其實(shí)是一個(gè)悖論：未經(jīng)審批的合同是無效的，那么無效合同下的當(dāng)事人也就無報(bào)批的義務(wù)，而不去報(bào)批，合同就無法生效，這實(shí)際上是縱容了當(dāng)事人意欲使合同無法生效的意圖。而根據(jù)我國《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

《規(guī)定》的積極之處在于明確了未經(jīng)批準(zhǔn)的合同是未生效合同而非無效合同，外資審批僅是特別生效要件。有義務(wù)對合同辦理行政審批手續(xù)的一方當(dāng)事人不按照法律規(guī)定或合同約定報(bào)批的，人民法院可以根據(jù)相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。這樣的補(bǔ)救做法明確了報(bào)批義務(wù)，使合同在未生效時(shí)得到救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)了合同發(fā)展和誠信履行的可能性。

隨著我國現(xiàn)代合同法理論拋棄傳統(tǒng)的“合同有效無效”二元論，學(xué)者們普遍認(rèn)為對于以批準(zhǔn)、登記等手續(xù)為生效要件的合同，在批準(zhǔn)、登記手續(xù)尚未完成時(shí)就貿(mào)然認(rèn)定為無效會(huì)抹殺合同可能存在的發(fā)展和履行的可能性。而《規(guī)定》采用了未生效理論，順應(yīng)了現(xiàn)代合同法的趨勢，表明其向單軌制方向更進(jìn)了一步。

（二）外資企業(yè)股東優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)問題

在《規(guī)定》實(shí)施以前，股東退出的方法一般是依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的合營者一致同意原則，退出條件苛刻，容易形成外資企業(yè)僵局糾紛?！兑?guī)定》的做法是一方面給予退出方比較充分的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，另一方面給予受侵害股東撤銷權(quán)，以此平衡雙方利益。這為中外合資經(jīng)營企業(yè)股東的退出及解決僵局糾紛提供了明確的法律依據(jù)。同時(shí)，這和我國《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款一致，再次體現(xiàn)了單軌制的精神。

（三）外資企業(yè)隱名股東相關(guān)問題

外商隱名投資的成因錯(cuò)綜復(fù)雜，如果不區(qū)別情況一律作否定性評價(jià)，可能會(huì)損害投資者的合法權(quán)益。為此，《規(guī)定》先是確立了不予支持“實(shí)際投資者確認(rèn)其股東身份的請求”的一般原則，然后又設(shè)置了例外規(guī)定（詳見《規(guī)定》第14條），符合例外的，允許隱名股東向名義股東主張其合法的股東權(quán)利。但是，《規(guī)定》針對隱名投資作出的相關(guān)規(guī)定的意圖并非是鼓勵(lì)隱名投資，而是針對現(xiàn)實(shí)中客觀存在的現(xiàn)象在現(xiàn)有法律框架內(nèi)竭力尋求對當(dāng)事人民事權(quán)益予以救濟(jì)的途徑。[1]我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一般原則為人民法院對于實(shí)際投資者確認(rèn)其股東身份的請求應(yīng)當(dāng)不予支持。[2]

總體來說，《規(guī)定》體現(xiàn)著我國外資法修改中逐步變“雙軌制”為“單軌制”的理念。單軌制也即外國投資企業(yè)直接適用本國的有關(guān)法律，對外商投資企業(yè)不作特別的規(guī)定。實(shí)現(xiàn)立法的單軌制是我國外資立法重構(gòu)的目標(biāo)之一，也是國際投資法學(xué)界的學(xué)者普遍推崇的觀點(diǎn)。

二、《規(guī)定》在適用上的短板

（一）司法解釋的性質(zhì)使《規(guī)定》的適用范圍有待商榷

越來越多的外商投資糾紛的當(dāng)事人選擇仲裁而非訴訟解決糾紛，就如上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（原名中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)）統(tǒng)計(jì)的其在2002年到2011年受理的案件類型中，在涉外爭議項(xiàng)下，中外合資合作爭議（Equity and Contractual Joint Ventures）和股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議（Equity Transfer）分別占到涉外爭議案件的17.43%和6.73%。而仲裁程序是否會(huì)適用或者能否適用司法解釋這一問題本身值得探討。從司法解釋的性質(zhì)來看，所謂司法解釋是立法機(jī)關(guān)授權(quán)特定司法機(jī)關(guān)所作的一種有權(quán)解釋，司法解釋權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分，其來源與司法權(quán)的來源是一致的。[3]根據(jù)《監(jiān)督法》第31 條的規(guī)定，司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋。司法解釋的制定主體是國家最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)，所涉內(nèi)容限于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的事項(xiàng)，適用主體是各級人民法院/人民檢察院。從而，司法解釋對于不屬于審判機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)不具有普遍的約束力。[4]在外資糾紛領(lǐng)域日益被推崇的商事仲裁程序中，《規(guī)定》不一定能夠得到仲裁員的適用，這一性質(zhì)上的短板使《規(guī)定》的實(shí)用性大大降低。

（二）《規(guī)定》里對隱名股東的認(rèn)定的漏洞

在規(guī)范外資準(zhǔn)入的立法上，我國主要依靠《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。該目錄將外商投資的領(lǐng)域分為四大類，而有些領(lǐng)域就落入“限制”、“禁止”這兩類中。而一些外資為了進(jìn)入“限制”或“禁止”的投資領(lǐng)域，往往將直接投資變?yōu)殚g接投資，成為目標(biāo)企業(yè)的隱名股東，對目錄進(jìn)行規(guī)避。

對于規(guī)避目錄的行為，我國的外資審批機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)均完全否定并嚴(yán)厲禁止?！兑?guī)定》也秉承反對規(guī)避目錄的精神，其第15條明確指出：“合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效?！钡@一條文卻有漏洞，因?yàn)槠渲环磳σ?guī)避“法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形”?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的發(fā)布單位是國務(wù)院下屬的發(fā)改委和商務(wù)部，依據(jù)《立法法》其法律性質(zhì)是部門規(guī)章。根據(jù)《規(guī)定》第15條，其所禁止抵觸的僅僅是法律與行政法規(guī)而不包括部門規(guī)章，法院以違反部門規(guī)章為由否定合同的效力難免牽強(qiáng)，這不失為一處漏洞。

三、從《規(guī)定》的適用上的短板反思我國外資立法的困境

（一）法與法之間橫向失調(diào)，司法解釋立法化現(xiàn)象嚴(yán)重

目前外商投資企業(yè)法律制度存在立法權(quán)限不統(tǒng)一，立法內(nèi)容有交叉和沖突等問題；特別是近年來在外資立法領(lǐng)域，司法解釋越來越多地向立法化方向邁進(jìn)。司法解釋立法化現(xiàn)象雖然在一定階段內(nèi)無法避免，但這不應(yīng)成為一種持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)象，而應(yīng)得到矯正。正因如此，《規(guī)定》這樣的外資立法領(lǐng)域司法解釋一方面會(huì)因規(guī)則符合現(xiàn)代民商事立法理念而得到贊譽(yù)，另一方面也無法回避越權(quán)立法的批評?！兑?guī)定》的性質(zhì)決定了其不能勝任完善外資立法的任務(wù)。

（二）外資法操作的主要載體——行政法規(guī)的審批程序存在現(xiàn)實(shí)缺陷

在我國外資立法中，行政立法占據(jù)了極大的分量，這些行政法律里往往包含諸多的審批權(quán)、許可權(quán)?！兑?guī)定》反映了司法機(jī)關(guān)希望明確外資企業(yè)糾紛里行政審批權(quán)對于合同的地位與作用，為當(dāng)事人提供更明確的糾紛解決導(dǎo)向。但《規(guī)定》的做法實(shí)際上已經(jīng)并持續(xù)挑戰(zhàn)著各級外資管理機(jī)關(guān)的行政權(quán)力。問題在于，司法機(jī)關(guān)是否有權(quán)改變外資領(lǐng)域里現(xiàn)存的行政審批權(quán)力與程序？根據(jù)目前我國的體制，司法權(quán)對于行政權(quán)的監(jiān)督僅限于被動(dòng)的方式。在法律沒有變更現(xiàn)有外資審批性質(zhì)與程序的情況下，《規(guī)定》得不到相關(guān)外資管理機(jī)關(guān)的認(rèn)可與協(xié)作，那么法院在判決執(zhí)行階段會(huì)變得進(jìn)退不得。[5]

參考文獻(xiàn)：

[1]劉貴祥、高曉力：《<最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>解讀》[J].法律適用2010（10）

[2]《統(tǒng)一裁判尺度優(yōu)化外商投資環(huán)境，就<最高人民法院審理外商投資企業(yè)糾紛案件司法解釋>訪民四庭》[J].中國審判56

[3]董皞.《司法解釋論》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.18

[4]丁偉：《國際商事仲裁中適用司法解釋的悖論性現(xiàn)象透析》[J].政法論壇2009（3）

[5]許凱.《我國外資法律的最新發(fā)展與困境解析——評《最高人民法院<關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）>》[J].西部法學(xué)評論2011（2）

作者簡介：洪靜（1989—），女，江西婺源人，華東政法大學(xué)2011級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際私法。