通過網(wǎng)絡(luò)非法獲取客戶信息并兜售的行為如何定性

薛培　周利

本文案例啟示：利用計(jì)算機(jī)信息技術(shù)手段，非法登陸計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取該系統(tǒng)中存儲的大量公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，同時(shí)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，兩者之間是法條竟合關(guān)系。但從犯罪目的和客體看。行為人非法獲取房源客戶信息的目的在于通過出售、泄露公民的個(gè)人信息謀取非法利益，侵犯的主要是公民的個(gè)人隱私權(quán)。因此應(yīng)以非法獲取公民個(gè)人信息罪追究其刑事責(zé)任。

[基本案情]2011年10月-2012年3月，犯罪嫌疑人高某某、周某某在A市B區(qū)開設(shè)了一家房屋中介營業(yè)部。由于缺乏房源，兩人隨即在網(wǎng)上聯(lián)系犯罪嫌疑人羅某購買盜版房友軟件和其他公司房源信息，高某某利用其在甲置業(yè)代理有限公司工作和黃某在乙置業(yè)顧問公司工作的便利，協(xié)助羅某利用技術(shù)手段，獲取到兩家公司的登陸賬號及密碼，遠(yuǎn)程登陸了兩家公司的服務(wù)器。非法獲取了甲公司總房源信息596770條，其中有姓名、房源地址、聯(lián)系方式的數(shù)據(jù)34020條，總客源信息684944條，其中有身份證號碼及姓名等信息3377條；乙公司總房源信息447517條，其中有姓名、房源地址、聯(lián)系方式的數(shù)據(jù)36086條、總客源信息315205條，其中有身份證號碼及姓名等信息8385條。事后，犯罪嫌疑人羅某將上述兩家公司的全部信息提供給了犯罪嫌疑人高某某、周某某，并將上述信息在網(wǎng)上予以出售。據(jù)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，甲公司出具證明材料稱其公司在案發(fā)后為更新防火墻和硬件設(shè)施共計(jì)3萬元左右，乙公司則采提供其相應(yīng)房源客戶信息被非法獲取后所造成的損失。

一、實(shí)務(wù)分歧

對于犯罪嫌疑人羅某等人利用互聯(lián)網(wǎng)非法盜取房產(chǎn)職業(yè)公司房源客戶信息的行為應(yīng)如何認(rèn)定，存在著三種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人羅某等人的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，其理由是：行為人以非法牟利為目的，采取遠(yuǎn)程登陸非法侵入房產(chǎn)置業(yè)中介公司的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的手段。非法獲取了本質(zhì)上屬于商業(yè)秘密的房源客戶信息，并進(jìn)而由此獲利，其行為應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為。犯罪嫌疑人羅某等人的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。其理由是：行為人違反國家規(guī)定，在未經(jīng)房產(chǎn)置業(yè)中介公司許可的情形下，采用遠(yuǎn)程登陸非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取了房產(chǎn)置業(yè)中介公司的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，其數(shù)量較大，應(yīng)后果較為嚴(yán)重，從保護(hù)國家計(jì)算機(jī)信息管理權(quán)法益的角度出發(fā)。應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人羅某等人的行為構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，其理由是：行為人違反國家規(guī)定，在未經(jīng)房產(chǎn)置業(yè)中介公司許可的情形下，采用遠(yuǎn)程登陸非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取了房產(chǎn)置業(yè)中介公司的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，其根本目的是獲取房源客戶即公民個(gè)人的信息。并進(jìn)而將此銷售給其他公司以此牟利，其雖有對國家計(jì)算機(jī)信息管理權(quán)法益之侵害。但顯然不及對公民個(gè)人隱私法益侵害之嚴(yán)重，故宜以非法獲取公民個(gè)人信息罪而非以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任為宜。

二、法理評釋

當(dāng)今社會進(jìn)入了信息化時(shí)代，無形的信息資源漸漸成為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、可被開發(fā)利用的重要資源。由于信息作為一種可期性利益，而信息具有客觀性、動態(tài)性、依附性、可計(jì)量性、共享性、異步性、可偽性等諸多特征，…因此具有便于復(fù)制、易于傳播的特點(diǎn)，可以被廣泛運(yùn)用，也成為了犯罪嫌疑人非法獲取、非法利用的對象，因此也成為刑法保護(hù)的重要利益之一。同時(shí)由于按照信息的內(nèi)容、來源、傳播方式、保護(hù)手段等不同，而獲取和利用的方式往往都是通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)手段，兇此相同的信息可能具有多重屬性，如計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)信息既可能是公民個(gè)人信息，也可能還是商業(yè)秘密，甚至可能是國家秘密，這是因?yàn)樵诋?dāng)前信息社會，絕大多數(shù)信息權(quán)利人都把自己的搜集、整理、掌握的相關(guān)信息存入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并設(shè)置相應(yīng)的保護(hù)程序，以防泄露，由此給定罪量刑帶來了一定難度。筆者認(rèn)為，界分非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)信息的行為不能簡單地從行為的客觀表現(xiàn)形式來予以認(rèn)定，而應(yīng)從其行為實(shí)質(zhì)侵害的法益來進(jìn)行考量。從而得出準(zhǔn)確的結(jié)論。就此，筆者試分析如下：

（一）本案不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪

侵犯商業(yè)秘密罪是指采取不正當(dāng)手段，獲取、使用、披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。所謂商業(yè)秘密，即客觀上看值得保護(hù)的個(gè)人秘密，或者是本人明示屬于特殊秘密的事項(xiàng)。商業(yè)秘密通常具有秘密性、新穎性、實(shí)用性、價(jià)值性、保密性、管理性、不易破解性等諸多要素。通常認(rèn)為，《刑法》第219條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉。能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。就此我們可以認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是經(jīng)權(quán)利人通過合法渠道和手段采集并采取保密措施保護(hù)的具有實(shí)用性，合法性的信息。該條所稱權(quán)利人。是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。由于商業(yè)秘密是由開發(fā)與保護(hù)者投入了大量的人才、物力和財(cái)力予以開發(fā)和保護(hù)，實(shí)際運(yùn)用能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭上的優(yōu)勢，其自身所具有相應(yīng)價(jià)值的基本屬性，故在現(xiàn)實(shí)社會中易成為通過合法渠道予以獲取或通過非法手段予以侵奪的利益，這亦即是刑法須加以保護(hù)的法益，即商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益和國家對商業(yè)秘密的管理制度。侵犯商業(yè)秘密的行為主要表現(xiàn)為四種形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密：二是披漏、使用或允許他人使用以前述手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密：三是違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披漏、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密：四是第三人明知或者應(yīng)知上述幾種侵犯商業(yè)秘密的行為，仍從行為人那里獲取用不正當(dāng)手段得來的商業(yè)秘密并使用或披漏。權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，但同時(shí)認(rèn)為，構(gòu)成本罪必須是侵犯商業(yè)秘密“造成重大損失”的行為，如果沒有造成重大損失，不能構(gòu)成犯罪。另有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定給商業(yè)秘密人造成重大損失的。才構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的既遂。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪立案追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上。

本案犯罪嫌疑人的行為沒有給甲公司和乙公司造成明顯的經(jīng)濟(jì)損失，甲公司出具證明材料稱其公司更新防火墻和硬件設(shè)施共計(jì)3萬元左右，乙公司則未提供其相應(yīng)房源客戶信息被非法獲取后所造成的損失。犯罪嫌疑人羅某等人獲得兩家公司的房產(chǎn)置業(yè)中介公司客戶信息數(shù)據(jù)之后，尚未大規(guī)模使用這些信息數(shù)據(jù)。沒有給被害單位造成50萬元以上的損失，故不能以侵犯商業(yè)秘密罪予以認(rèn)定。

（二）本案不宜認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

《刑法修正案（七）》在《刑法》第285條后增加了兩款：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！睆摹缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返囊?guī)定來看，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，是指違反國家規(guī)定，在未經(jīng)權(quán)利人許可而獲得相關(guān)權(quán)利行為進(jìn)行限制之時(shí)而采取相應(yīng)技術(shù)上的方法或裝置，非法侵入相應(yīng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)?；蛘卟捎闷渌夹g(shù)手段非法獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?；蛘邔υ撚?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，后果嚴(yán)重的行為。本罪所侵害的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，通常情況下是指“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端技術(shù)等重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的信息安全和計(jì)算機(jī)功能的安全。”其犯罪對象為各種計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定。非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或者采用其他技術(shù)手段非法獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制。后果嚴(yán)重的行為。本案中，犯罪嫌疑人羅某等人雖然實(shí)施了侵入房產(chǎn)置業(yè)中介公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為且竊取了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，但既沒有實(shí)施對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的行為，也沒有通過實(shí)施輸入刪除、修改、增加的操作指令而對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞的行為。其目的僅只是非法獲取房產(chǎn)置業(yè)中介公司客戶的信息數(shù)據(jù)，而并非是為了破壞或影響房產(chǎn)置業(yè)中介公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，故其侵犯的客體雖然確實(shí)是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的信息安全和計(jì)算機(jī)功能的安全，但尚不能單純以此認(rèn)定其構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。因?yàn)榉缸锵右扇俗靼傅母灸康膬H是登陸房產(chǎn)置業(yè)中介公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取房源客戶的相關(guān)信息并進(jìn)而以此非法牟利，即獲取公民的個(gè)人信息是單純?yōu)榱艘源虽N售給其他公司獲取非法利益，雖然其客觀表現(xiàn)形式確為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，但其根本目的并非單純獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)而是為了獲取房源客戶的個(gè)人信息?；谝陨戏治觯梢姺缸锵右扇肆_某等人的行為觸犯了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪兩個(gè)罪名，按照法條競合關(guān)系和主客觀相一致的刑法原則，犯罪嫌疑人羅某等人的行為應(yīng)不宜認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

三、本案的處理

《刑法修正案（七）》在《刑法》第253條增加第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！痹摽钏孀锩捶欠ǐ@取公民個(gè)人信息罪。此處的“公民個(gè)人信息”，是指公民個(gè)人不愿為一般其他普通社會公眾所知，并對公民個(gè)人有保護(hù)價(jià)值的信息，在刑法語境里，非法獲取公民個(gè)人信息意指侵犯了公民的隱私權(quán)，即自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。該條文規(guī)定的公民個(gè)人信息即為國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息。雖然房產(chǎn)公司的“房源客戶信息”不是刑法條文所列舉的單位所掌握公民個(gè)人信息，但從信息的內(nèi)容看，均涉及公民的個(gè)人隱私權(quán)（姓名、身份證號碼、房源信息、聯(lián)系方式等）。盡管《刑法修正案（八）》在條文中僅列舉了國家機(jī)關(guān)、金融、電信、交通、醫(yī)療五類單位所獲得的信息。但筆者認(rèn)為如果機(jī)械地理解此條文的立法意圖是不夠確切的，盡管擁有公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)單位或工作人員，更加容易獲取個(gè)人信息。但并不排除其他自然人，法人獲取信息的機(jī)會。特別是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，惡意的人肉搜索以及黑客入侵，使得侵犯人即使沒有掌握公權(quán)力。依然能夠輕而易舉地獲得他人信息。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展高度發(fā)達(dá)的社會，信息已經(jīng)衍變成為一種重要的經(jīng)濟(jì)資源。專門從事信息收集的企業(yè)在合法獲得信息的同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)人信息容易受到侵犯。因此，在適用法律之時(shí)，不能機(jī)械理解。而應(yīng)從立法的基本旨趣加以適用。首先，法律條文中的“等”表明立法者并未在形式上嚴(yán)格限定以上五類單位，已經(jīng)給予了司法者一定立法原意及現(xiàn)實(shí)社會發(fā)展進(jìn)程中進(jìn)行合理裁量的相應(yīng)空間：其次，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)層面去理解公民個(gè)人信息的范疇?！霸诖嬖谇趾λ死娴娜说那闆r下。利益持有人會對自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會有希望國家保護(hù)自己利益的欲求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國家來說，就感到有必要保護(hù)該利益，就會有制定刑法的動機(jī)。這種關(guān)系，特別在對個(gè)人法益的犯罪中，更為明顯?！薄胺ㄒ媸欠ㄋＷo(hù)的利益，所有的法益都是生活利益，是個(gè)人的或者共同社會的利益：產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活：但法的保護(hù)使生活利益上升為法益?！蔽覈谭▽⒎欠ǐ@取公民個(gè)人信息罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，其保護(hù)的則是普通民眾自身信息的私密性。而現(xiàn)實(shí)社會中存在著大量與普通民眾生產(chǎn)生活和社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)密切關(guān)聯(lián)的重要場域或單位，如保險(xiǎn)、房產(chǎn)、郵政、物流等行業(yè)的單位，甚至電視購物公司、汽車銷售、技能培訓(xùn)、招聘網(wǎng)站、獵頭公司、市場調(diào)查公司等服務(wù)性行業(yè)的單位，這些單位及其工作人員在日常營業(yè)過程中也會掌握大量顧客的個(gè)人信息，此類顧客信息也正是當(dāng)下較易受到不法分子侵害的公民個(gè)人信息類型。如果將“單位”的范疇限定在金融、電信、交通等刑法列舉的行業(yè)場域，則不利于對普通民眾個(gè)人信息的保護(hù)，亦不符合立法者打擊當(dāng)前一些行業(yè)中濫用公民個(gè)人信息、侵害公民人身權(quán)利現(xiàn)象的立法目的。

在本案中，有房產(chǎn)出售、出租或求購等需要的公民為享受中介服務(wù)而將個(gè)人信息提供給房產(chǎn)置業(yè)公司，意味著其同意并授予房產(chǎn)置業(yè)公司僅局限于房產(chǎn)中介服務(wù)范圍內(nèi)使用公民個(gè)人信息的權(quán)利。而本案中犯罪嫌疑人羅某等人采用秘密竊取的手段獲得大量公民個(gè)人信息，并未取得公民本人同意，侵犯了公民的個(gè)人隱私權(quán)。且情節(jié)嚴(yán)重。即符合“非法獲取公民個(gè)人信息數(shù)量較大、獲利較多、手段惡劣、對信息所有人的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利造成了嚴(yán)重?fù)p害”等要素，應(yīng)構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪。

本案中犯罪嫌疑人羅某等人作案的手段是利用計(jì)算機(jī)信息技術(shù)手段，非法遠(yuǎn)程登陸甲、乙兩公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取該系統(tǒng)中存儲的大量公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，也符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，根據(jù)《刑法修正案（七）》第285條增加的第2款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?；蛘邔υ撚?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制。情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。”由于本案的犯罪對象房產(chǎn)置業(yè)中介公司房源客戶信息既屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，又屬于公民個(gè)人信息，因此從犯罪行為手段看，本案中犯罪嫌疑人羅某等人的犯罪行為出現(xiàn)了涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪的法條競合。但從犯罪目的和犯罪客體看，羅某等人非法獲取房源客戶信息的目的在于通過出售、泄露公民的個(gè)人信息為自己非法獲取利益，其侵犯的主要是公民的個(gè)人隱私權(quán)，因此本案應(yīng)以非法獲取公民個(gè)人信息罪追究其刑事責(zé)任。