慈善失靈下的公益基金會政府監(jiān)管機制研究

羅照華

【摘 要】 公益基金會為我國慈善事業(yè)的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻，但因為缺乏有效的外部監(jiān)管，出現(xiàn)了慈善失靈的現(xiàn)象。文章認為產(chǎn)權(quán)的缺陷、高層次法律的缺乏、沒有必要的運行規(guī)范以及信息嚴(yán)重不對稱等，是造成我國公益基金會外部監(jiān)管薄弱的根源。因此要從確定基金會的獨立性著手，完善基金會的法制及組織建設(shè)，以加強稅收監(jiān)管為重點來強化政府職能部門的直接監(jiān)管。此外還要從制定專門的會計準(zhǔn)則，強制基金會全面公開披露會計信息等方面完善其外部監(jiān)管機制。

【關(guān)鍵詞】 公益基金會； 慈善失靈； 外部監(jiān)管機制

基金會是在公益精神的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照規(guī)定成立的非營利性法人。目前我國基金會發(fā)展迅猛，截至2012年8月底，在民政部登記的基金會有2 422個。其中絕大多數(shù)在公益、博愛、誠信等價值觀的指引下，已成為卓有成效的非營利性組織。但近年來，有極少基金會出現(xiàn)了以公益性為掩護謀取私利的現(xiàn)象。從早年中國青少年基金會“希望工程”一億元捐款遭挪用進行違規(guī)投資引發(fā)巨大虧損，到2010年中國扶貧基金會中國慈善評比爭議等事件，都暴露出基金會自身的缺陷即慈善失靈。特別是2011年先后出現(xiàn)的“郭美美”、“盧美美”事件，更是讓中國紅十字會基金會及中國的慈善組織得到前所未有的非議及沖擊，公眾通過慈善組織進行的捐贈大幅降低。2011年3月至5月，全國慈善組織共接收捐款62.6億元，但2011年6月至8月，全國慈善組織共接收捐贈8.4億元，降幅達到86.6%①。因此，我們有必要加強對公益基金會外部監(jiān)管機制的研究，使公益基金會完全暴露在陽光下，以保障我國慈善事業(yè)健康有序地發(fā)展。

一、公益基金會慈善失靈的具體表現(xiàn)

慈善失靈也稱志愿失靈，是指志愿原則無法有效配置慈善資源，造成志愿組織在滿足社會需求、提供志愿服務(wù)等方面產(chǎn)生的功能缺陷和效率困境。美國學(xué)者薩拉蒙最早提出這一理論，他的理論是基于對西方社會福利國家實踐的考察得出的。在我國，同樣也存在這一現(xiàn)象。具體來說，我國基金會慈善失靈的表現(xiàn)及后果有以下幾個方面：

（一）慈善籌資能力不足，由此帶來了利益驅(qū)動

我國基金會及慈善組織資金來源主要是依靠社會捐贈，而目前中國每年募集到的慈善款物約50億元人民幣，僅相當(dāng)于GDP的0.5%，中國企業(yè)逾1 000萬家，有99%的企業(yè)沒有履行慈善義務(wù)，我國志愿服務(wù)參與率僅為全國人口的3%②。中國企業(yè)的慈善行為和美國等國家相比差距很大?；饡按壬平M織籌資能力的不足，已嚴(yán)重影響到其生存和發(fā)展。慈善的資金來源較容易受到經(jīng)濟波動的影響，現(xiàn)在全球金融危機的難關(guān)尚未渡過，許多慈善人士自己的資產(chǎn)大幅縮水，面對慈善捐贈難免會有心無力?；饡坏纳鐣园l(fā)的捐贈中得不到足夠的資金維持運作，就不可避免地出現(xiàn)利益驅(qū)動。如果再缺乏外部約束管制，很可能出現(xiàn)基金會背離慈善宗旨，置公益事業(yè)于不顧，追求利益最大化的現(xiàn)象。非公募基金會可能淪落為企業(yè)的避稅工具，而有官方背景的公募基金會則可能成為官方的“次殖民地”，公益目標(biāo)面臨被遺忘的危險。

（二）組織領(lǐng)導(dǎo)者的家長制作風(fēng)導(dǎo)致基金會內(nèi)部人控制現(xiàn)象

我國基金會的產(chǎn)生主要有兩種模式：第一種模式是政府主導(dǎo)型如中國青少年基金會等，其領(lǐng)導(dǎo)層多是由政府官員及其他社會中上層人士擔(dān)任，他們同政府部門和政府政策有著密切的關(guān)系，這樣的領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)和身份很容易導(dǎo)致基金會在一定程度上具有官僚制組織的痕跡，形不成民主的管理體系及運行機制。另一種模式是由企業(yè)或個人出資設(shè)立，如中遠慈善基金會等，這類草根性質(zhì)的組織在成長過程中，其創(chuàng)建者和領(lǐng)導(dǎo)者往往對其組織的發(fā)展和治理有著決定性的影響力。如果這些領(lǐng)導(dǎo)者個人意志和社會公益產(chǎn)生矛盾，或缺乏有效的監(jiān)督，基金會的領(lǐng)導(dǎo)者往往會利用手中的權(quán)力，做出一些損害公眾利益和基金會公信力的事情，公益基金會一旦淪為私人財產(chǎn)，管理模式也會從民主走向?qū)?，形成?nèi)部人控制。這時的基金會領(lǐng)導(dǎo)人或?qū)嶋H運營者對內(nèi)形成權(quán)力壟斷，在重大決策上獨斷專行，對外逃避捐贈者及社會公眾的監(jiān)督。此外還會出現(xiàn)高工資、在職消費甚至侵占組織財產(chǎn)等現(xiàn)象。

（三）慈善的業(yè)余性帶來道德約束失控

因為無法提供足夠的報酬，公益基金會一般只有少數(shù)專職人員，吸引不了專業(yè)人員的加入，許多工作要依賴于有愛心的業(yè)余人員來做，服務(wù)的質(zhì)量得不到保證。這些志愿者的使命感、奉獻精神及工作的能動性等都參差不齊，如果再沒有強有力的制度約束和監(jiān)管，出現(xiàn)基金會的違規(guī)操作在所難免。前面所提到的基金會各種事件，只是被報道出的一小部分。據(jù)北京市民政局對2009年度的112個基金會檢查顯示，有5個基金會年檢不合格，有8個基金會未參與年檢，其中6個基金會因為長期不開展活動，已處于待撤銷狀態(tài)③，問題基金會的比例高達11.6%。至于基金會還有多少沒有暴露出的問題，很難估計。

二、缺乏有效的外部監(jiān)管是基金會慈善失靈的根源

只是依靠基金會的自律是無法避免產(chǎn)生慈善失靈的現(xiàn)象。但由于以下種種原因，基金會的外部監(jiān)管還很薄弱，亟待加強。

（一）產(chǎn)權(quán)缺陷是慈善失靈深層次的原因

公益基金會所賴以生存的資源主要來源于各種形式的捐贈：社會公眾或組織的財產(chǎn)物資捐贈、志愿者的時間和技能捐贈、政府的財政捐贈（政府投入和免稅政策）。理論上捐贈人與基金會形成委托一代理的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，深入分析可以發(fā)現(xiàn)，基金會的捐贈人（委托人）、受托人和受益人都不享有完整的所有權(quán)，存在著基金會產(chǎn)權(quán)缺位的問題。捐贈人將財產(chǎn)投入基金會后，便失去了對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分及處理、經(jīng)營的權(quán)利，從而失去了對基金會的完整產(chǎn)權(quán)。捐贈人只享有知情權(quán)，即捐贈人有權(quán)了解基金會的管理運作、處分及收支情況，有權(quán)查閱、抄錄或者復(fù)制與基金會財產(chǎn)有關(guān)的賬目及相關(guān)文件，并有權(quán)要求基金會作出說明，當(dāng)基金會財產(chǎn)管理方式不利于宗旨的實現(xiàn)時，捐贈人有權(quán)要求基金會遵守捐贈協(xié)議或者向人民法院申請撤銷捐贈行為，解除捐贈協(xié)議。但由于基金會信息披露不夠，資產(chǎn)流向不透明，財務(wù)管理混亂，實際上捐贈人的權(quán)利沒有得到保障，使產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生殘缺性問題。受托人取得財產(chǎn)后可以占有、處分及經(jīng)營、處理這些財產(chǎn)，但財產(chǎn)處分后或經(jīng)營處理中取得的利益應(yīng)交付受益人。從這個意義上說，受托人享有的只是支配意義上的所有權(quán)，或者稱為歸屬意義上的所有權(quán)，但仍不是完整的所有權(quán)。基金會的受益人雖然享有收益權(quán)，但不占有其財產(chǎn)，名義上也不享有其所有權(quán)，并且在基金會的資助活動正式實施以前，受益人往往是以虛擬的受益權(quán)人而存在，他們在法律上不能以受益人身份要求權(quán)利，基金會存在所有權(quán)缺位現(xiàn)象，不可避免地會帶來對其財產(chǎn)的相關(guān)權(quán)益處理中的問題。

（二）缺乏高層次的法律以及相應(yīng)的制約措施

目前基金會相關(guān)的監(jiān)管制度主要包括《基金會信息公布辦法》、《基金會年度檢查辦法》、《基金會管理條例》、《民間非營利組織會計制度》、《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《救災(zāi)捐贈處理辦法》等，主要以行政法規(guī)、規(guī)章為主，可見立法層次低，較為分散，并且立法滯后，遠不能滿足當(dāng)前基金會的發(fā)展形勢。提高立法層次，對規(guī)范基金會發(fā)展的總體思路和具體路徑具有現(xiàn)實意義。上述法規(guī)制度對基金會的自律、互律和他律有要求，但對違規(guī)者沒有相應(yīng)的懲罰措施，存在重政府管理輕權(quán)利保障，重事前審查輕事后監(jiān)督，重行政手段輕經(jīng)濟制約現(xiàn)象，以至于一些基金會組織缺乏責(zé)任和誠信。基金會并非一個免疫系統(tǒng)，沒有一個監(jiān)管體系作保障，僅僅依靠從業(yè)人員的良知和奉獻精神是很危險的，沒有哪一項事業(yè)僅僅依靠愛心、激情和崇高感，就能長久地支持下去。同樣，如果對失信者懲處不嚴(yán)，對守信者的收益體現(xiàn)不公，基金會就不可避免地會出現(xiàn)類似經(jīng)濟學(xué)中的劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象，最終導(dǎo)致基金會的誠信危機。

（三）政府對基金會的監(jiān)督不力

我國對基金會采用雙重管理體制，即民政部門進行審批注冊、實施年度檢查，業(yè)務(wù)主管單位則應(yīng)負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督基金會開展公益活動，配合登記管理機關(guān)、其他執(zhí)法部門查處基金會的違法行為。事實是通過注冊后，民政部門每年僅檢查基金會上交的年度報告。除非基金會被舉報，有證據(jù)表明其存在問題，否則民政部門是不會登門檢查，民政部門的人員配置不夠，專業(yè)構(gòu)成單一，遠不能適應(yīng)對現(xiàn)代基金會管理的需要?；饡粘１O(jiān)督管理實際上就流于形式。而業(yè)務(wù)主管部門只是徒有其名，并沒有真正參與基金會的建設(shè)與管理。就基金會本身而言，也缺乏有效的績效評估機制，沒有自我評估的動力?；饡闹饕獦I(yè)務(wù)活動并不是以取得物質(zhì)回報為目標(biāo)，所提供的產(chǎn)出和得到的最終社會效果之間存在較長的時間差，因此無法和營利企業(yè)一樣用利潤來衡量其活動的績效。這種缺失讓基金會無法得到服務(wù)產(chǎn)出的信息回饋，不能有效調(diào)整和改善自身的產(chǎn)品輸出，不僅會浪費大量社會資源，而且易導(dǎo)致組織管理者的動力不足和短期行為。

（四）信息嚴(yán)重不對稱導(dǎo)致監(jiān)管失效

按《基金會管理條例》規(guī)定，基金會在次年3月31日之前，需要向省級民政部門提交包含財務(wù)會計報告的年度工作報告，該報告要在指定的如公益時報、中國青年報等少數(shù)媒體披露，捐贈人和社會公眾并不是很方便查閱。少數(shù)規(guī)模較大的基金會也在民政部門和自己的網(wǎng)站上公布年度工作報告，但時效性非常差。其他的基金會特別是非公募基金會的會計報告就更難獲得。中國非公募基金會發(fā)展論壇年會公告稱，通過對65家非公募基金會的信息披露狀況調(diào)查顯示，未以任何形式進行信息披露的機構(gòu)占到12%。一方面基金會的外部信息使用者因為缺乏有效的渠道而難以獲得充分的信息；另一方面，盡管基金會出于聲譽的考慮也會自主公開組織活動的信息，但是這種信息公開往往呈現(xiàn)出明顯的“自我服務(wù)”的動機?！吨腥A人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《基金會管理條例》、《基金會信息公布辦法》等都強調(diào)對捐贈人和社會公眾信息權(quán)利的保護，對基金會沒有履行其義務(wù)，捐贈人和社會公眾的信息權(quán)益無法得到保障的情況，制度中也規(guī)定登記管理機關(guān)可以責(zé)令其改正，并依據(jù)《基金會管理條例》第四十二條規(guī)定給予行政處罰。至于對捐贈人和社會公眾應(yīng)該遵循怎樣的程序來獲得救濟作出安排，可以通過什么方式如申訴、訴訟等，保障其信息權(quán)益，法規(guī)制度并沒有作出明確的規(guī)定。這種信息嚴(yán)重不對稱導(dǎo)致外部監(jiān)管存在盲目性。只有解決了信息不對稱這一技術(shù)問題，讓基金會的一切都暴露在陽光下，才能加強對基金會運行的監(jiān)督力度。

三、完善基金會外部監(jiān)管機制的有效措施

（一）確定基金會的獨立性

政府主導(dǎo)型的基金會，要積極推進政社分離，擺脫這類基金會對政府及主管單位的依靠，政府主導(dǎo)型基金會的獨立，首先是要從資金的籌措開始，要擺脫依靠政府強制性的獲取基金會財產(chǎn)的方式。2006年和2007年在中國幾個城市上演的“慈善風(fēng)暴”，就是典型的將募捐當(dāng)作行政任務(wù)，以行政權(quán)力方式層層推進的政府性行為。依靠政府力量取得的資金，其使用支配必然要受到政府的牽制，甚至成為突發(fā)事件時，解決政府缺乏預(yù)算資金的途徑。相關(guān)政府和部門把這種慈善強捐當(dāng)作一種運動，當(dāng)作一種政績，實在是慈善事業(yè)的大悲哀。④公益基金會只有依靠自身和民眾的力量生存發(fā)展，才能樹立起公信力，激活其生命力。

（二）完善基金會及慈善組織的法制及組織建設(shè)

要盡快出臺公益慈善事業(yè)促進法，并對現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)修訂完善，強化對慈善事業(yè)依法行政和監(jiān)管的力度，創(chuàng)造更有利的慈善事業(yè)發(fā)展法治環(huán)境。在法律上著重解決以下問題：一是明確基金會及慈善公益組織的登記管理，在注冊登記上應(yīng)根據(jù)不同的情況，采取審批制和備案制，降低準(zhǔn)入門檻，鼓勵和推動小型基金會對社區(qū)慈善公益事業(yè)發(fā)展；二是明晰基金會及慈善公益組織運行成本，既保證慈善公益事業(yè)的透明度，也保障基金會等慈善機構(gòu)的合法權(quán)益；三是設(shè)置嚴(yán)格監(jiān)管程序，嚴(yán)厲查處各種非法行為。

（三）以加強稅收監(jiān)管為重點強化政府職能部門的直接監(jiān)管

在基金會發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種問題，很多都可以通過加強對財務(wù)的監(jiān)管來解決。因此，必須通過強化稅收監(jiān)管來實現(xiàn)政府職能部門對基金會財務(wù)的直接監(jiān)管。

1.加強對基金會稅前扣除資格的認定和監(jiān)控

依據(jù)所得稅法，財政部、國家稅務(wù)總局在財稅[2009]123號中規(guī)定，基金會等非營利組織必須同時滿足9個條件，才能申請稅前扣除資格。這樣的門坎使得一些規(guī)模不大的基金會（其中大多為非公募基金會）不易獲得免稅待遇和給予捐贈人稅收優(yōu)惠的資格，有操縱公益資金流向的嫌疑，同時也會造成某些全國性的公募基金會及慈善組織對公益捐贈市場的壟斷?；饡确菭I利組織經(jīng)審核取得公益性捐贈稅前扣除資格有效期為5年，只有存在以下情形之一即被取消（財稅[2008]160號）第十條：（1）年度檢查不合格或最近一次社會組織評估等級低于3A的；（2）在申請公益性捐贈稅前扣除資格時有弄虛作假行為的；（3）存在偷稅行為或為他人偷稅提供便利的；（4）存在違反該組織章程的活動，或者接受的捐贈款項用于組織章程規(guī)定用途之外的支出等情況的；（5）受到行政處罰的。從其中年檢、捐贈款項用途的檢查等都是由民政部主持，但民政部門一是人員有限；二是技術(shù)力量不夠，在日常的監(jiān)管中是較難對基金會實行全面的監(jiān)管，如果基金會有意欺騙，是很難發(fā)現(xiàn)的。因此，建議對基金會及慈善組織稅前扣除資格的認定，應(yīng)采用動態(tài)管理的形式，每年都應(yīng)進行納稅申報，對不符合條件的基金會及慈善組織，取消下一年度的稅前扣除資格。如果改進達到了要求，稅前扣除資格在下一年度則予以恢復(fù)。同時由稅務(wù)機關(guān)對其投資增值活動予以審核，和慈善無關(guān)經(jīng)營活動的所得一律征收所得稅；如果經(jīng)營活動所得最終用于基金會的目標(biāo)活動，則予以免稅；如果經(jīng)營活動收入占其年收入低于某一比例，也可以免稅。

2.適時開征遺產(chǎn)稅，完善稅收政策的銜接細則，以增強富人慈善捐贈動機

健康的慈善必須依靠制度尤其是完善的稅收制度孕育催生。美國于1913年開征遺產(chǎn)稅，稅率最低為37%，當(dāng)遺產(chǎn)達到300萬美元時，稅率達55%。美國還對慈善基金會運作給予大幅減免稅優(yōu)惠，使得慈善基金會可以獲得其他企業(yè)難以企及的高回報。稅收制度的保障、完善的慈善基金會管理體制、規(guī)范的基金會運作，使得美國企業(yè)和個人每年通過各類基金會進行慈善公益捐助達6 700多億美元，占美國GDP的9%。⑤目前我國基尼系數(shù)已經(jīng)接近0.5，貧富懸殊日益嚴(yán)重。在此背景下，借鑒國外經(jīng)驗開征遺產(chǎn)稅，對財產(chǎn)的贈與轉(zhuǎn)移等征稅，適當(dāng)拉開個人所得稅稅率級差，可降低富人財富積累的熱情，強化其慈善動機，通過慈善實現(xiàn)“三次分配”。我國早在1993年就提出準(zhǔn)備開征遺產(chǎn)稅，2001年通過的十五年計劃綱要，開征遺產(chǎn)稅已經(jīng)列入全國人大的立法計劃，有關(guān)工作正在進行之中。此外，要進一步完善稅收政策的實施細則，注意與各部門的銜接與協(xié)調(diào)。對捐贈人稅收優(yōu)惠申請范圍、申請程序、監(jiān)督措施要作出明確規(guī)定，并且要便于操作。

（四）制定專門的會計準(zhǔn)則，強制基金會全面公開披露會計信息

建立全面的會計報告制度，是構(gòu)建基金會等非營利組織會計體系的重要環(huán)節(jié)。要加快制定針對基金會非營利組織特殊業(yè)務(wù)的會計及審計準(zhǔn)則，完善我國的準(zhǔn)則體系，改進基金會信息的披露方式。借鑒美國等國家的經(jīng)驗，基金會需要披露以下各方面的信息：資財是否按相關(guān)法律等要求取得和使用；提供關(guān)于資財?shù)膩碓?、分配和使用的信息；籌集資財以及滿足其現(xiàn)金需求的信息；籌集資財活動和償付負債及承諾能力的信息；提供基金會等非營利組織財政狀況及其變動的信息；評價基金會組織業(yè)績的信息等。除基金會原有的信息披露方式外，還應(yīng)該允許新聞記者、捐贈者、有關(guān)國家工作人員及科研人員可隨時查閱基金會賬目及檔案，加強輿論對基金會的監(jiān)督。

建立有效的監(jiān)督體系與執(zhí)行機構(gòu)，強化外部審計。除了各級民政部門、基金會的主管部門要深入細致地開展監(jiān)督工作外，還要強化外部對基金會的審計，疏通舉報渠道，鼓勵媒體監(jiān)督，保持司法獨立，嚴(yán)懲違紀(jì)行為?；饡O(jiān)管部門、科研院所、高校等方面可以分別成立各自的基金會評估中心，加強對基金會評估機制的研究，建立和完善對基金會的評估體系，定期公布對各基金會的評估結(jié)果，正確引導(dǎo)公眾的捐贈行為。

（五）建立基金會的自律組織，充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用

基金會行業(yè)內(nèi)部需要自發(fā)聯(lián)合組成各種全國性機構(gòu)，發(fā)揮行業(yè)自律的作用。在美國成立有“美國基金會理事會”、“國家基金募集協(xié)會”等，基金會通過這些機構(gòu)來交流情況，公開信息，增進組織的透明度，提高服務(wù)能力。我國也有類似的組織與活動。其中比較有名的是中國非公募基金會發(fā)展論壇（CPFF），該論壇已經(jīng)召開了兩屆年會，為促進非公募基金會之間以及與政府部門、學(xué)術(shù)機構(gòu)、新聞媒體、公益服務(wù)組織之間的交流、溝通與合作，提供高效率高質(zhì)量的對話平臺，但是該論壇只是一個松散的對話平臺，在優(yōu)化非公募基金會的生態(tài)環(huán)境、提高其自律能力、擴大社會影響、提升公信力以及提供全方位的專業(yè)服務(wù)等方面做得還遠遠不夠，有必要進行進一步的組織建設(shè)，將其發(fā)展成非公募基金會的行業(yè)協(xié)會，通過會員的認可，獲得強制性、約束性以及權(quán)威性。特別是要在非公募基金會出現(xiàn)不法行為的發(fā)現(xiàn)判斷與處罰方面，非公募基金會的行業(yè)協(xié)會要發(fā)揮更大的作用。

【參考文獻】

[1] Hansmann Henry.The Role of Nonprofit Enterprise.Yale Law Journal 1980（89）：835-901.

[2] 李莉.中國公益基金會治理研究[M].中國社會科學(xué)出版社，2010.

[3] 李靜雯.非政府組織志愿失靈的產(chǎn)權(quán)分析[J].天水行政學(xué)院學(xué)報，2006（4）.

[4] 中國非公募基金會發(fā)展論壇年會.中國非公募基金會信息披露指南[S].2010.

[5] 顏克高.基金會信息公開監(jiān)管制度的適應(yīng)性[J].財經(jīng)理論與實踐，2010（7）.

[6] 李滔.沉默的伙伴：美國現(xiàn)代基金會研究[M].中國社會出版社，2008.