意向書法律效力研究

柴慧君

摘 要 意向書法律制度最早源于英美國(guó)家。隨著商業(yè)的快速發(fā)展，意向書在經(jīng)濟(jì)來(lái)往中得到了廣泛的發(fā)展和應(yīng)用。對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法來(lái)講，意向書是一個(gè)比較新的領(lǐng)域，尤其是意向書的法律意義和效力方面，不僅在理論界存在著爭(zhēng)議，而且在法律規(guī)定上也基本處于空白狀態(tài)，在司法實(shí)踐中也因?yàn)槿狈Υ_定的規(guī)則框架的指引而做法各異。

關(guān)鍵詞 意向書 定義 內(nèi)容 法律效力 后果

一、意向書的定義

意向書的定義有狹義和廣義之分。根據(jù)商務(wù)印書館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書英語(yǔ)為：“l(fā)etter of indemnity”指公司或個(gè)人對(duì)某項(xiàng)業(yè)務(wù)出具的非正式函件，不具備合約的約束力，但表明簽署人的嚴(yán)肅態(tài)度。根據(jù)這一概念，意向書是一種不具有合同或者協(xié)議效力的非正式函件，沒(méi)有法律約束力，這里的意向書定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書指在當(dāng)前的交易實(shí)踐中雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問(wèn)題上達(dá)成一致后，在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來(lái)合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定。 實(shí)踐中，廣義上的意向書主要包括預(yù)約、認(rèn)購(gòu)書、建議書、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、協(xié)議要點(diǎn)、君子協(xié)定等形式。這些不同形式的意向書，其實(shí)質(zhì)是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內(nèi)容以書面的形式固定下來(lái)，根據(jù)協(xié)商程度的強(qiáng)弱，對(duì)當(dāng)事人的約束力程度也不同，即不同形式的意向書是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同。目前，無(wú)論是在理論界，還是在實(shí)踐中對(duì)于意向書的法律效力的界定還沒(méi)有一個(gè)明確的規(guī)定。因此研究意向書的法律效力需要根據(jù)具體的個(gè)案，對(duì)各種不同形式的意向書進(jìn)行判斷。

二、意向書的內(nèi)容

廣義上的意向書具有豐富的內(nèi)容和形式。一般來(lái)講內(nèi)容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負(fù)有將來(lái)按照意向書的規(guī)定進(jìn)行再次磋商或者簽訂正式合同的義務(wù)，在這一部分會(huì)涉及將來(lái)簽訂正式合同的時(shí)間，地點(diǎn)以及應(yīng)該遵循的程序性規(guī)定和應(yīng)該盡到的一些諸如誠(chéng)信協(xié)商，通知等注意義務(wù)。這一部分主要是對(duì)雙方將來(lái)簽訂合同在行為上的一種規(guī)范，一般不在未來(lái)的正式合同中反映出來(lái)。這一部分可以稱為協(xié)商程序本身；第二部分，涉及到對(duì)將來(lái)簽訂正式合同的相關(guān)內(nèi)容的先行商定。意向書中對(duì)將來(lái)合同內(nèi)容的規(guī)定可能是一些籠統(tǒng)的約定，也可能是非常具體明確的規(guī)定，甚至可能是包含了將來(lái)正式合同的所有條款內(nèi)容，這一部分稱為實(shí)體性規(guī)定。

三、意向書的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，對(duì)當(dāng)事人是否有約束力，取決于合同是否成立生效。在美國(guó)，要達(dá)到合同成立，締約過(guò)程必須滿足兩個(gè)條件：第一，雙方當(dāng)事人是否都同意受約束。第二，協(xié)議是否足夠確定以至于可以強(qiáng)制執(zhí)行。 我國(guó)合同成立的判定，最根本的就是要約的成立。根據(jù)我國(guó)《合同法》第14條的規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?這兩點(diǎn)是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關(guān)鍵，我國(guó)在這一點(diǎn)上與美國(guó)是一致的。

具體到意向書效力的分析上，其內(nèi)容分為是協(xié)商程序本身的和實(shí)體性的，因此意向書的法律效力的判定也應(yīng)該從這兩個(gè)方面去判定。

（一）意向書程序性內(nèi)容的效力判斷

意向書的程序性內(nèi)容，主要是規(guī)定雙方當(dāng)事人將來(lái)有簽訂正式合同的義務(wù)，既然明確約定了這一義務(wù)那么就表明雙方有受約束的意思表示。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內(nèi)容是否具有確定性。根據(jù)上述確定性的判斷規(guī)則，這里的當(dāng)事人比較明確，數(shù)量可以推知，一般就是將來(lái)簽訂一個(gè)正式合同，所以即使在合同中沒(méi)有具體明確該數(shù)量條款也不影響合同的成立。

因此，關(guān)鍵在于判斷合同的標(biāo)的是否具體明確，程序性內(nèi)容的標(biāo)的主要是將來(lái)雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務(wù)等。而往往一些附隨義務(wù)如誠(chéng)實(shí)協(xié)商條款，一般在合同中都沒(méi)有明確的規(guī)定，那么在這種情形下，是否能判斷合同標(biāo)的具有確定就是我們需要探討的問(wèn)題。如果誠(chéng)實(shí)協(xié)商、注意義務(wù)等要求已經(jīng)在意向書中明確規(guī)定，那么這一部分的確定性是沒(méi)問(wèn)題的。但是在實(shí)踐操作中，絕大多數(shù)意向書中往往沒(méi)有明確規(guī)定，這是因?yàn)橹T如誠(chéng)信協(xié)商等注意義務(wù)似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中，而不需要特別的言明。因此，往往需要注意的是，在那些權(quán)利與義務(wù)未明確規(guī)定的意向書中，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從而來(lái)判斷意向書具有確定性就顯得格外重要。如果在意向書中只規(guī)定了各方應(yīng)遵守誠(chéng)信協(xié)商條款，這樣的規(guī)定一般可以對(duì)意向書的確定性進(jìn)行判斷。

（二）意向書實(shí)體性內(nèi)容效力的判斷

意向書的實(shí)體性內(nèi)容，主要涉及將來(lái)簽訂正式合同的條款內(nèi)容。這一部分的判斷，直接根據(jù)意向書的規(guī)定，是否具有確定性可以直接進(jìn)行判別。所以，這一部分的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否有受約束的意思表示。因?yàn)閷?shí)體性條款是對(duì)將來(lái)合同內(nèi)容的先行商定，到底最終是否成為正式合同內(nèi)容暫且沒(méi)有定論，所以在當(dāng)事人沒(méi)有明確“確認(rèn)”或“排除”受約束的情況下就需要對(duì)當(dāng)事人的主觀意思進(jìn)行判斷。

一般情況下，在意向書中當(dāng)事人會(huì)有諸如“本意向書不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規(guī)定”“雙方權(quán)利義務(wù)由正式合同規(guī)定”等排除意向書實(shí)體性條款約束力的明確規(guī)定。但是在一些情況下，當(dāng)事人沒(méi)有在意向書中具體規(guī)定約束力排除條款，那么當(dāng)事人是否有受實(shí)體性條款約束的意思表示呢？這一點(diǎn)的判斷是我們?cè)趯?shí)踐中區(qū)分意向書與正式合同的核心判斷要素。在美國(guó)的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分意向書與正式合同。該案中，雙方簽訂 “協(xié)議建議書”，約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議。后來(lái)雙方?jīng)]有及時(shí)簽訂正式協(xié)議，但出租方開(kāi)始按照“協(xié)議建議書”的約定將飛機(jī)提供給承租人，承租人予以接受。法院指出，該協(xié)議建議書是否對(duì)雙方具有約束力，應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面來(lái)進(jìn)行考察：（1）看協(xié)議的語(yǔ)言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數(shù)量；（3）當(dāng)事人是否已經(jīng)實(shí)際部分履行；（4）有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議。最終法院主要基于雙方已實(shí)際履行而認(rèn)定雙方的 “協(xié)議建議書”具有相當(dāng)于正式合同的約束力。 這里前兩點(diǎn)就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點(diǎn)則是區(qū)別意向書與正式合同的標(biāo)準(zhǔn)。

同樣，我國(guó)《合同法》37條規(guī)定“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！?因此，如果意向書實(shí)體性條款已具備合同的主要條款并且當(dāng)事人沒(méi)有明確排除其約束力，同時(shí)一方已經(jīng)履行了該意向書項(xiàng)下的部分義務(wù)，他方也接受的，在這種情況下應(yīng)認(rèn)定該意向書的實(shí)體內(nèi)容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向書直接當(dāng)成正式合同來(lái)進(jìn)行規(guī)范。

但是在其他情況下，不宜隨意擴(kuò)大意向書的效力而直接將其當(dāng)成正式合同對(duì)待。因?yàn)椋菏紫?，?duì)于當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，在雙方?jīng)]有明確言明的情況下，它應(yīng)該屬于一種主觀意思表示，而當(dāng)事人的主觀意思表示是相對(duì)不確定的，不同的推測(cè)會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會(huì)引發(fā)許多糾紛。因此為了保護(hù)當(dāng)事人，維護(hù)交易，應(yīng)該有一個(gè)相對(duì)客觀確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里約束力的判斷也應(yīng)該是一個(gè)非黑即白的問(wèn)題，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。所以只有上述例外情形下可以將意向書直接看成是正式合同。因?yàn)樵谶@種情形下，不僅推測(cè)雙方有受約束的意思表示，而且有一方的實(shí)際履行這一事實(shí)予以支持和證明，所以具有比較大的確定性和穩(wěn)定性。

四、違反意向書的法律后果

（一）對(duì)程序性條款違反的法律后果

對(duì)程序性條款的違反，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時(shí)，雖然會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一些不良后果，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等，但是不具有法律上的約束力，所以雙方都不需要承擔(dān)法律上的后果。但如果這部分條款已經(jīng)滿足了上面兩個(gè)要素，該程序性條款就對(duì)雙方有法律上的約束力。那么究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過(guò)失責(zé)任。因?yàn)檫@里的程序性部分已經(jīng)完全滿足構(gòu)成合同的成立的要件，因此該意向書應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立于正式合同的預(yù)約合同，具有自身獨(dú)立的法律意義。所以對(duì)于此合同的違反，違約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)意向書合同的規(guī)定或者法律的事先設(shè)定承擔(dān)違約責(zé)任

我國(guó)最高人民法院審判委員會(huì)于2012年3月31日第1545次會(huì)議通過(guò)并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》 第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持?！痹摋l中的意向書是一種狹義上的意向書類型，同時(shí)，這里訂購(gòu)書，認(rèn)購(gòu)書，備忘錄等廣義上的意向書形式，在內(nèi)容和約束力程度上已經(jīng)符合合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以將其稱之為預(yù)約合同。具有自身獨(dú)立的法律意義。這一條規(guī)定的精神來(lái)看，首先，我們國(guó)家正式立法明確了，預(yù)約合同區(qū)別于正式合同，預(yù)約合同是一種確定性程度比較高的意向書類型，因?yàn)槠湟呀?jīng)滿足了合同效力的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以具有獨(dú)立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責(zé)任，這也就從法律上明確了對(duì)于預(yù)約合同的違反，應(yīng)該承擔(dān)的是違約責(zé)任而非締約過(guò)失責(zé)任。同時(shí)，非違約方還可以主張解除合同，如果，因違約給其造成損失的還可以請(qǐng)求損害賠償。這是我國(guó)法律明確規(guī)定的在意向書的法律效力確定后的法律后果，但是對(duì)于意向書法律效力的判定仍然沒(méi)有明確的法律規(guī)定其具體判斷方法。

（二）對(duì)實(shí)體性內(nèi)容違反的法律后果

對(duì)實(shí)體性條款的違反，這一部分關(guān)鍵在于判斷意向書的實(shí)體性內(nèi)容是否滿足上面的那一個(gè)例外。如果滿足，那么意向書的這一部分就可以直接看成是將來(lái)的正式合同的內(nèi)容，如果對(duì)此合同違反，那么就按照對(duì)正式合同的違反來(lái)承擔(dān)責(zé)任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續(xù)履行合同，從而達(dá)到自己的最終目的。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書的這部分內(nèi)容直接看成是正式合同本身。筆者認(rèn)為在其他情況下，應(yīng)該將這部分直接看成是對(duì)于前面程序性條款內(nèi)容的一種限定，換言之，就是當(dāng)事人有將來(lái)簽訂正式合同的義務(wù)，而這個(gè)正式合同的內(nèi)容應(yīng)該是按照意向書已經(jīng)規(guī)定的這一部分內(nèi)容來(lái)約定，而不是想當(dāng)然的簽訂任何內(nèi)容的合同。所以當(dāng)事人在將來(lái)履行簽訂正式合同的義務(wù)，應(yīng)該按照意向書實(shí)體性條款規(guī)定的內(nèi)容簽訂，雖然不要求完全一致，但是不能是對(duì)意向書中規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性背離。如果一方在將來(lái)簽訂正式合同時(shí)實(shí)質(zhì)性改變了意向書中預(yù)先規(guī)定的內(nèi)容，而另一方未同意，那么違約方構(gòu)成對(duì)前面意向書程序性條款的違反，其后果應(yīng)該是按照違反程序性條款來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五、總結(jié)

本文是一種廣義上的意向書，內(nèi)容大體分成兩個(gè)部分：協(xié)商程序性內(nèi)容部分，關(guān)注的焦點(diǎn)在內(nèi)容的確定性判斷上，而在實(shí)體性內(nèi)容部分則著重于研究當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，最終提出了意向書效力判定的大體框架。但是意向書的法律效力之判斷，在實(shí)踐中還有很多不明確的地方，而且由于廣義上的各種形式的意向書這一類書面文書，具有很大程度上的相似性和一致性，因此運(yùn)用比較混亂，不僅在稱呼上有諸如：認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、建議書、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書因?yàn)榫唧w內(nèi)容規(guī)定的確定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我們?cè)谂袛嗑唧w意向書效力的時(shí)候不能只看其名稱是什么，更重要的是結(jié)合具體的個(gè)案并結(jié)合意向書效力分析框架來(lái)進(jìn)行具體判斷。

注釋：

許德風(fēng).意向書的法律效力問(wèn)題[J].法學(xué)，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國(guó)合同法[M].葛云松，丁春艷譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2006：109.

《中華人民共和國(guó)合同法》第14條[M].中國(guó)法律出版社2006.

Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.

“最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋”.“中華人民共和國(guó)最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），瀏覽時(shí)間2013-5-5.

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)研究生院）